SENTENCIA 2012-00200/52959 DE SEPTIEMBRE 12 DE 2016

 

Sentencia 2012-00200/52959 de septiembre 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 250002326000201200200 01 (52.959)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C. doce de septiembre del dos mil dieciséis

Actor: Instituto Municipal de Vivienda Urbana y Rural del municipio de la Calera - Imviur

Demandado: Jorge Enrique Vargas Novoa

Asunto: Acción de Repetición (sentencia)

Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Decreto 01 de 1984, se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por no encontrar acreditado que el demandado actuó con culpa grave o dolo. Restrictor: Acción de repetición contra un funcionario que no cumplió con la construcción de un proyecto de vivienda de interés social - Elementos de procedibilidad de la acción de repetición.

EXTRACTOS« II. Consideraciones

1. Competencia

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección “C” el 18 de septiembre de 2014, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 - modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub lite, los hechos que dieron origen a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección A el 10 de marzo de 2005, que aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre la Alcaldía municipal de La Calera y los beneficiarios del proyecto de vivienda “Portales de San José”, se produjeron el 16 de diciembre de 1998, fecha en la cual los beneficiarios del proyecto cancelaron la cuota inicial para la adquisición del lote sobre el cual se construirían las viviendas. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto - Ley 01 de 1984(24).

Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”(25).

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(26) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(27).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(28), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. 

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(29).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

5. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba:

1. Copia simple del Decreto 057 del 18 de febrero de 1998 “Por medio del cual se nombra Director del Instituto Municipal de Vivienda “Imviur”” expedido por la Alcaldía de la Calera, el cual en su pare resolutiva señaló:(30).

“ART. 1º—Nombrar al señor Jorge Enrique Vargas Novoa, identificado con CC. Nº 19.150.761 de Bogotá, para desempeñar el cargo de Director del Instituto Municipal de Vivienda Urbana y Rural “Imviur” Código 2010 grado 08, con asignación mensual de un millón sesenta y tres mil quinientos treinta y ocho pesos m/cte ($1.063.538), con cargo al rubro 4211010 del presupuesto del INVIUR (sic) en los términos del Artículo 5 del Acuerdo 51 de 1997”.

2. Copia simple del acta de posesión del señor Jorge Enrique Vargas Novoa, como director del Instituto Municipal de Vivienda Urbana y Rural - Imviur de fecha 18 de febrero de 1998(31)

3. Copia auténtica de la solicitud de conciliación realizada por el apoderado de la Alcaldía de la Calera (Cundinamarca) y el Instituto Municipal de Vivienda Urbana y Rural - Imviur, y por las Dras. Ivonne Luzcetty Ramos Valencia y Diana Francis Parra Méndez, apoderadas de los beneficiarios del proyecto de vivienda de interés social “Portales de San José”.(32)

4. Copia auténtica de la liquidación de acuerdo de pago de fecha 30 de junio de 2004, realizada por el Imviur La Calera y suscrita por la Gerente y la Contadora de la entidad(33):

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Nombre y / BeneficiarioCasa o DineroTotal Capital AportadoTotal InteresesTotal General
1Flor Villalobos / Alfredo Barón Casa 4.000.000.00 1.512.804.44 5.512.804.44
2Berenice Martínez Casa 3.000.000.00 1.226.820.72 4.226.820.72
3Jhony Morales Casa 4.500.000.00 1.665.193.61 6.165.193.61
4Fabio Prieto Peña Casa 6.000.000.00 2.027.316.67 8.027.316.67
5Libardo Trujillo Casa 5.000.000.00 1.820.500.00 6.820.500.00
6Diana P. Bermúdez / Bety Prieto Casa 3.000.000.00 1.226.116.67 4.226.116.67
7Víctor Julio Rincón Casa 5.000.000.00 1.810.388.89 6.810.388.89
8Subtotal Casa Casa 30.500.000.00 11.289.141.00 41.789.141.00
1Jesús Antonio Silva Dinero 5.000.000.00 1.813.421.39 6.813.421.39
2Carlos Julio Hernandez Dinero 3.700.000.00 1.413.991.395.113.991.39
3Ana Aide Martinez Dinero 4.800.000.00 1.757.124.17 6.557.124.17
4Ana Paulina Tovar Dinero 3.000.000.00 1.210.579.72 4.210.579.72
5Lidia Monroy Dinero 3.000.000.00 1.208.336.39 4.208.336.39
6Milton Vanegas Dinero 5.000.000.00 1.823.012.78 6.823.012.78
7Ariosto Sabogal Dinero 3.000.000.00 1.211.052.78 4.211.052.78
8María Beatriz Garzón Dinero 4.500.000.00 1.650.016.53 6.150.016.53
9Maria Aurora Tovar Dinero3.000.000.00 1.208.897.22 4.208.897.22
10Jaime O. Prieto / German Gutiérrez Dinero5.000.000.00 1.802.188.89 6.802.188.89
11Luis Carlos Cárdenas Dinero5.000.000.00 1.815.663.06 6.815.663.06
12Daniel Garcia Dinero4.500.000.00 1.668.271.39 6.168.271.39
13Wilson Bonilla Flórez Dinero2.450.000.00 953.776.88 3.403.776.88
14Manuel Guillermo Acosta Dinero5.000.000.00 1.819.152.78 6.819.152.78
15Blanca Azucena Duarte Dinero5.000.000.00 1.597.597.22 6.597.597.22
16José Begadiel Cepeda Dinero3.000.000.00 1.227.298.44 4.227.298.44
17Guillermo E. Almeciga Dinero3.000.000.00 1.208.336.39 4.208.336.39
18Nelly Ariza / Myriam F. Velázquez Dinero3.000.000.00 1.205.66389 4.205.663.89
19Mauricio Garcia Dinero4.400.000.00 1.640.475.00 6.040.475.00
20Yolanda Martínez Dinero2.500.000.00 693.041.67 3.193.041.67
21Pedro Pablo Suarez Dinero3.000.000.00 1.111.051.94 4.111.051.94
22Esperanza Prieto Cortes Dinero4.000.000.00 1.501.476.39 5.501.476.39
 Sub Total Dinero84.850.000.00 31.540.426.31 116.390.426.31
 Total General  115.350.000.00 42.829.567.31 158.179.567.31

5. Copia auténtica del Acta de Conciliación Extrajudicial Nº 00007 del 20 de enero de 2005 expedida por la Procuraduría 50 en lo Judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la cual se transcribe lo siguiente(34):

“(…) En representación del Municipio de La Calera, me permito anexar para los fines pertinentes Acta del Comité de Conciliación de fecha 18 de enero de 2005, firmada por el Alcalde Municipal, el Secretario de Gobierno, la Secretaría de Hacienda, el Asesor Jurídico y el Director del Imviur acta que decide reconocer a los Beneficiarios del Proyecto Portales de San José, el pago de las cuotas y los intereses equivalentes al IPC (Índice fijado para vivienda de interés social), sumas que se devolverán según cuadro que se relaciona en la misma Acta de Conciliación y que coincide con las pretensiones hechas por la parte solicitante (…)

El valor total aportado por los beneficiarios y que será devuelto por el Municipio y Imviur es de $84.850.000 correspondientes a capital, estos dineros se cancelarán a los Beneficiarios dentro de los 15 días hábiles posteriores a la aceptación por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de la presente conciliación. Por otra parte el total de intereses a pagar a los Beneficiarios es de $31.540.426,31, suma que será cancelada por el Municipio y el Imviur dentro de los 90 días posteriores a la aceptación por parte del Tribunal de la presente conciliación. Es de aclarar, que a 7 beneficiarios (…) continuaran el proyecto siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la Ley y el Imviur. En caso de no cumplimiento de alguno de los requisitos se les devolverá la cuota inicial y los intereses hasta el día 30 de junio de 2004 (Índice fijado para vivienda de interés social) previa adición presupuestal. (…)

Toma la palabra la Dra Ivonne Luzcetty Ramos Valencia Apoderada de los Solicitantes quien expresa: De acuerdo con lo manifestado por los Apoderados de las Entidades, me permito manifestar en mi calidad de Apoderada de los Beneficiarios del Proyecto Portales de San José, nuestra aceptación en todos y cada uno de los puntos consignados en esta acta. (…)”

6. Copia auténtica de la providencia del 10 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección A, por medio de la cual se aprobó la conciliación prejudicial efectuada entre los beneficiarios del proyecto de vivienda Portales de San José y la Alcaldía Municipal de la Calera y el Instituto Municipal de Vivienda Urbana y Rural “Imviur”(35) .

7. Reposa en el expediente copia auténtica de las resoluciones y los comprobantes de pago, con el respectivo recibido de los beneficiarios de la conciliación, así:

Nombre y/o beneficiarioResoluciónComprobante de pago
1Jesús Antonio Silva Nº IMVR 057 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 088 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
2Carlos Julio Hernandez Nº IMVR 058 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 089 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
3Ana Aide Martinez Nº IMVR 059 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 090 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
4Ana Paulina Tovar Nº IMVR 060 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 088 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
5Lydia Monroy Nº IMVR 061 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 092 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
6Ángel Milton Vanegas Gavilán Nº IMVR 062 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 093 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
7Carlos Ariosto Sabogal Nº IMVR 063 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 094 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
8Maria Beatriz Garzon Nº IMVR 064 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 095 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
9Maria Aurora Tovar Nº IMVR 065 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 096 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
10German Gutiérrez Nº IMVR 066 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 097 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
11Luis Carlos Cárdenas Nº IMVR 067 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 098 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
12Daniel Arturo García Zambrano Nº IMVR 068 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 099 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
13Wilson Bonilla Flórez Nº IMVR 069 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 100 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
14Manuel Acosta Guillermo Nº IMVR 070 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 101 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
15Blanca Duarte Azucena Nº IMVR 071 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 102 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
16José Begadiel Cepeda Nº IMVR 072 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 103 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
17Guillermo Enrique Almeciga Nº IMVR 073 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 104 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
18Myriam F. Velázquez Nº IMVR 074 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 105 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
19Héctor Mauricio Garcia Nº IMVR 075 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 106 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
20Yolanda Martínez Nº IMVR 076 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 107 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
21Pedro Pablo Suarez Clavijo Nº IMVR 077 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 108 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
22Esperanza Prieto Cortes Nº IMVR 078 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 109 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
23Apoderadas de los Beneficiarios Nº IMV - 110 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por las beneficiarias

6. El caso en concreto

Así las cosas, se analizará en el sub judice si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del señor Jorge Enrique Vargas Novoa, es decir, si se cumplen con los requisitos de la acción de repetición antes señalados, de acuerdo con el material probatorio recaudado.

Ahora bien, respecto del primer requisito, (calidad del agente) la Sala tendrá por acreditado, de acuerdo con el materia probatorio arrimado al expediente, que el demandado se encontraba vinculado al Instituto Municipal de Vivienda Urbana y Rural del Municipio de La Calera - Imviur como Director Código 2010 grado 08 para la época de los hechos (diciembre de 1998), teniendo en cuenta que fue nombrado mediante Decreto 057 del 18 de febrero de 1998(36).y posesionado por parte del alcalde municipal por medio de acta de la misma fecha(37).

Por lo antes expuesto, el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición se encuentra demostrado.

Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), la Subsección observa que dentro del proceso obra copia auténtica del acta de Conciliación Extrajudicial Nº 00007 del 20 de enero de 2005 expedida por la Procuraduría 50 en lo Judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca(38), en la que consta que los beneficiarios del proyecto de vivienda “Portales de San José”, la Alcaldía Municipal de La Calera y el Instituto Municipal de Vivienda Urbana y Rural “Imviur”, llegaron a un acuerdo conciliatorio. Acuerdo que fue avalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección A, a través de providencia del 10 de marzo de 2005.(39)

Por lo tanto, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, para acreditar el cumplimiento del tercer requisito, la entidad demandante allegó las resoluciones por medio de las cuales reconoció el valor a pagar a cada uno de los beneficiarios del proyecto de vivienda “Portales de San José” y los respectivos comprobantes de pago, suscritos por los acreedores, tal y como se relaciona a continuación:

Nombre y/o BeneficiarioResoluciónComprobante de Pago
1Jesús Antonio Silva Nº IMVR 057 de 13 de abril de 2005 Nº IMV - 088 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
2 Carlos Julio Hernandez Nº IMVR 058 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 089 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
3 Ana Aide Martinez Nº IMVR 059 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 090 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
4 Ana Paulina Tovar Nº IMVR 060 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 088 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
5 Lydia Monroy Nº IMVR 061 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 092 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
6 Ángel Milton Vanegas Gavilán Nº IMVR 062 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 093 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
7 Carlos Ariosto Sabogal Nº IMVR 063 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 094 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
8 Maria Beatriz Garzon Nº IMVR 064 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 095 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
9 Maria Aurora Tovar Nº IMVR 065 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 096 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
10 German Gutiérrez Nº IMVR 066 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 097 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
11 Luis Carlos Cárdenas Nº IMVR 067 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 098 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
12 Daniel Arturo García Zambrano Nº IMVR 068 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 099 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
13 Wilson Bonilla Flórez Nº IMVR 069 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 100 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
14 Manuel Acosta Guillermo Nº IMVR 070 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 101 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
15Blanca DuarteAzucena Nº IMVR 071 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 102 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
16 José Begadiel Cepeda Nº IMVR 072 del 13 de abril de 2005Nº IMV - 103 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
17 Guillermo Enrique Almeciga Nº IMVR 073 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 104 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
18 Myriam F. Velázquez Nº IMVR 074 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 105 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
19 Héctor Mauricio Garcia Nº IMVR 075 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 106 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
20 Yolanda Martínez Nº IMVR 076 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 107 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
21 Pedro Pablo Suarez Clavijo Nº IMVR 077 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 108 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
22 Esperanza Prieto Cortes Nº IMVR 078 del 13 de abril de 2005 Nº IMV - 109 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por el beneficiario
23 Apoderadas de los Beneficiarios Nº IMV - 110 - 05 del 13 de abril de 2005, debidamente suscrito por las beneficiarias

En consecuencia, queda demostrado que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la conciliación a la que llegaron los beneficiarios del proyecto de vivienda “Portales de San José”, el municipio de La Calera y el Imviur. En consecuencia, la Sala concluye que se aportó al sub lite prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, es decir, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos.

Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil:

“ART. 63—La ley distingue tres especies de culpa o descuido. 

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(40) y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77(41) y 78(42) del CCA. Así dijo(43) que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el Juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(44)y en la ley.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

La determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada tal circunstancia, solo en tal caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial a los demandados.

En el caso en comento, la entidad actora señaló que el demandado debería ser condenado al pago de $42.829.567 por concepto de los intereses cancelados por parte de la entidad demandante a los beneficiarios del proyecto, como consecuencia de su conducta gravemente culposa, al no devolver a los beneficiarios el dinero desembolsado como cuota inicial para la construcción de las viviendas del proyecto, de manera inmediata a la petición realizada por los adjudicatarios.

Conforme a lo anterior, y una vez se encontró probada la calidad del agente del demandado, la conciliación celebrada entre la entidad demandante y los beneficiarios, y el pago efectivo, el problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en determinar sí el demandado efectivamente actuó con dolo o culpa grave, teniendo en cuenta que el daño que originó el acuerdo conciliatorio logrado con los beneficiarios del proyecto consistió en la demora en el reintegro de los dineros aportados por estos como cuota inicial para la adquisición de sus viviendas; para lo cual se deberá determinar si efectivamente el señor Vargas Novoa, durante el tiempo que ostentó el cargo de Director del Imviur ejecutó acciones tendientes a no devolver o dilatar el reembolso de esas sumas.

De manera que, para diucidar el problema jurídico planteado es necesario acudir a lo manifestado en el escrito de la demanda y en el acta de conciliación, en donde se señaló que demandado fue nombrado como Director del Imviur mediante Decreto 057 del 18 de febrero de 1998 y en el mes de noviembre del mismo año, inició un proceso de construcción de vivienda de interés social llamado “Portales de San José”, para lo cual le solicitó a quienes aspiraban a ser beneficiarios, la cancelación de una cuota inicial, que fue entregada por las personas interesadas a la entidad.

Así las cosas, la entidad se comprometió a otorgar promesa de compraventa a quienes habían cancelado la cuota inicial el 30 de noviembre de 2000, fecha en la que se les indicó a los beneficiarios que el lote sobre el que se iba a realizar la construcción era de 33 m2, situación frente a cual un número considerable de ellos, se negó a la firma de dicho documento. Posteriormente, a principios del año 2001 una nueva Directora encargada se reunió con los ciudadanos y les manifestó que debían aportar más dinero para acceder al proyecto, motivo que generó que estos definitivamente dijeran que ya no estaban interesados, lo cual trajo como consecuencia que se iniciara la solicitud de reembolso de los dineros cancelados a la entidad ante la Procuraduría General de la Nación.

De allí que, de acuerdo con lo manifestado por la entidad accionante, tanto en la demanda como en el acta de conciliación, la Sala encuentra que el demandado solicitó a los beneficiarios del proyecto de vivienda de interés social una cuota inicial para el desarrollo del mismo, así como, que les pidió que abrieran una cuenta de ahorro programado para tramitar los subsidios de vivienda.

No obstante, no reposa en el expediente prueba alguna que demuestre que una vez los beneficiarios manifestaron que ya no estaban interesados en el proyecto y que se les devolviera el dinero que habían entregado, el señor Vargas Novoa en su calidad de Director de la entidad desplegó consciente y deliberadamente acciones tendientes a no devolver o a dilatar la entrega de los recursos, por lo tanto, no se puede afirmar que actuó con dolo.

Por otra parte, tampoco se encuentra probado que el accionado actuó en forma negligente e imprudente al no devolver los dineros recibidos de parte de la comunidad, pues no se demostró en el plenario que fue por el actuar negligente del entonces Director del Imviur que no se reembolsó inmediatamente lo aportado como cuota inicial para la adquisición de las viviendas y que en consecuencia, la entidad se constituyó en mora frente a los beneficiarios.

Entonces, al no demostrar la culpa grave o el dolo del ex director la entidad Vargas Novoa, no puede pretender la entidad demandante que prospere la acción de repetición, primero porque no se afectó su patrimonio con la devolución del capital entregado por los beneficiarios, pues lo único que debía hacer ante la no ejecución del proyecto era la devolución de los valores entregados por los beneficiarios, como efectivamente lo hizo; y segundo, porque no logró probar que fue durante el periodo en que el aquí demandado estuvo como Director del Imviur que se causaron los intereses reconocidos a los beneficiarios. Por el contrario, de lo señalado en el escrito demandatorio, la Sala encuentra que la solicitud de reembolso fue hecha en el año 2001, cuando estaba como Directora encargada la señora Rosa Rueda.

En consecuencia, queda claro que la obligación de devolución del dinero surgió cuando los beneficiarios solicitaron el reembolso de las sumas entregadas como cuota inicial del proyecto “Portales de San José”, de manera que, es a partir de este momento que se podría afirmar que se lesionó el patrimonio público; no obstante, no existen pruebas contra el aquí demandado que así lo indiquen. En otras palabras, no es posible encontrar acreditado que el señor Jorge Enrique Vargas Novoa actuó con dolo o culpa grave, requisito esencial para la prosperidad de la acción.

Por lo tanto, era deber del ente demandante aportar al sub lite todas aquellas pruebas que demostraran que efectivamente el demandado no acató la solicitud elevada por los beneficiarios de que les fuera devuelta la plata que había entregado a la entidad para la construcción de sus viviendas. De manera que, ante la ausencia de pruebas que acrediten que el demandado actuó con dolo o culpa grave, no le queda más alternativa a la Subsección que negar las pretensiones.

Es así como, la Sala observa que la entidad demandante no cumplió con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en este caso, a quien le correspondía probar los fundamentos de hecho de sus pretensiones era Instituto Municipal de Vivienda Urbana y Rural del municipio de la Calera. Teniendo en cuenta que esta, no logró demostrar que el actuar del señor Jorge Enrique Vargas Novoa fue gravemente culposo o doloso. Por lo tanto, no se enmarca su accionar dentro de la definición que el artículo 63 del Código Civil trae sobre el dolo y la culpa grave.

Finalmente, la Sala considera oportuno efectuar un severo llamado de atención a las entidades públicas, por la falta vigilancia y control de la actividad procesal como actores en la interposición de la denominada acción de repetición, la cual propende por establecer la responsabilidad de sus agentes y la recuperación de los dineros de naturaleza pública. Lo anterior, teniendo en cuenta la manera descuidada y poco diligente, que se observa en la presentación de este tipo de demandas, en las cuales no se acredita cabalmente el cumplimiento de los requisitos esenciales para la prosperidad de dicha acción, esto es, la calidad del agente, la condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos, el pago efectivo y por último, el dolo o culpa grave del servidor público, a pesar de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en la materia.

Cabe advertir, que la carencia, deficiencia o indebido material probatorio allegado a cada una de las demandas presentadas por el Estado para la procedencia de la acción de repetición, no ha permitido en esta instancia conceder y en consecuencia, hacer efectiva la acción de repetición, como en el caso analizado en el sub lite, situación que genera desgaste y congestión en la administración de justicia, poca efectividad en el cumplimiento de la finalidad de la acción y en algunos casos, podría llegar a configurarse un detrimento patrimonial del erario público por la sumas pagadas y no recuperadas y adicionalmente, por los costos administrativos generados por la interposición de la demandas, solo para dar cumplimiento a un mandato legal.

En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección “C” el 18 de septiembre de 2014 que negó las pretensiones de la demanda.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

1. Confírmese la sentencia proferida por el por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección “C” el 18 de septiembre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(24) Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22056; 2 de mayo de 2007, Expediente 18621; 6 de marzo de 2008, Expediente 26227; 16 de julio de 2008, Expediente 29221.

(25) Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(26) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, Expediente 22099; 6 de diciembre de 2006, Expediente 22056; 3 de octubre de 2007, Expediente 24844; 26 de febrero de 2009, Expediente 30329; 13 de mayo de 2009, Expediente 25694; 28 de abril de 2011, Expediente 33407, entre otras.

(27) Sentencia el 28 de Abril de 2001, Expediente 33407

(28) La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

(29) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, Expediente 30327

(30) Fl. 7, cdno. 1

(31) Fl. 8, cdno. 1

(32) Fls. 9 a 29, cdno. 1

(33) Fl. 31, cdno. 1

(34) Fls. 37 a 58, cdno. 1

(35) Fls. 60 a 65, cdno. 1

(36) Fl. 7, cdno. 1

(37) Fl. 8, cdno. 1

(38) Fls. 37 a 58, cdno. 1

(39) Fls. 60 a 65, cdno. 1

(40) Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, Expediente 8483; 21 de octubre de 1994, Expediente 9618; 12 de abril de 2002, Expediente 13922; 5 de diciembre de 2005, Expediente 23218.

(41) Sentencia C-100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001.

(42) Sentencia C-430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000.

(43) Sentencia del 31 de agosto de 1999, Expediente 10865.

(44) El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.