Sentencia 2012-00207 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado: 250002337000-2012-00207-01 [21157]

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Gagie Corporation S. A.

Demandado: UAE DIAN

Referencia: Tributos aduaneros - Exención arancelaria. El literal h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 se encuentra vigente y mantuvo la exención de gravámenes arancelarios en la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo, beneficio que no está supeditado a que la mercancía importada se encuentre amparada por alguna de las subpartidas arancelarias señaladas en los decretos que adicionaron el artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992.

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la sociedad demandante es beneficiaria de la exención arancelaria por la importación de bienes dedicados a la exploración petrolera.

Para el efecto, se debe analizar si el literal h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 contempla una la exención arancelaria a la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo realizada por personas naturales o jurídicas de derecho privado.

En caso afirmativo, se debe estudiar si el reconocimiento del beneficio arancelario invocado en virtud del literal h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 está supeditado a la clasificación de los bienes importados en alguna de las subpartidas arancelarias previstas en los decretos que adicionaron el artículo 9-1 o, si esa condición aplica de manera exclusiva para las exenciones amparadas en dichos decretos.

De igual manera, se debe estudiar si el otorgamiento de la licencia de importación por parte del comité de importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, imposibilita que la DIAN pueda ejercer su facultad de fiscalización sobre los tributos aduaneros de los bienes importados.

2. La exención arancelaria para la exploración de hidrocarburos.

2.1. El Decreto 255 de 1º de febrero de 1992, por el que se introducen algunas modificaciones en el arancel de aduanas, fue expedido por el Gobierno Nacional para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 2º de la Decisión 282 de la CAN que dispuso que a partir del 31 de marzo de 1991, los países miembros no establecerán nuevas franquicias arancelarias que vulneren los compromisos arancelarios subregionales.

2.1.1. En el artículo 8º de ese decreto se dispuso que “[s]alvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

2.1.2. De esa derogatoria de exenciones, se exceptuaron, entre otras, la prevista en el literal h) del artículo 9º del citado decreto, en los siguientes términos(1):

ART. 9º—Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuaránexentasdegravámenesarancelarios,enlostérminosseñaladosenlasnormaslegalesqueconsagranyregulanestasexencioneslassiguientesimportaciones:

a) […]

h) La maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo;

[…] [Resaltado y subraya de la Sala].

12.1.3. Es decir, con el artículo 8º del Decreto 255 de 1992 se derogaron las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realizaran las personas naturales o jurídicas de derecho privado, pero, con el literal h) del artículo 9º de ese mismo decreto se mantuvieron las exenciones arancelarias para la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo(2), que conforme con el artículo 4º del Decreto 1056 de 1953 —Código de Petróleos— corresponde a uno de los ramos de la industria del petróleo(3).

2.2. Posteriormente, con el Decreto 260 de 7 de febrero de 2005(4) se otorgaron franquicias arancelarias para la importación de mercancías destinadas a ser utilizadas en otras actividades diferentes a la exploración de hidrocarburos, en virtud de la autorización de la Secretaría General de la Comunidad Andina(5), que mediante la Resolución 880 de 2 de diciembre de 2004, autorizó por el término de 5 años al Gobierno de Colombia para el “otorgamiento de franquicias arancelarias a la importación de los bienes comprendidos en las subpartidas listadas en el anexo a la presente resolución”(6).

Es preciso mencionar que para la expedición de dicha autorización, la CAN tuvo en cuenta que el Gobierno de Colombia “solicitó autorización para la aplicación de franquicias arancelarias a la importación de mercancías destinadas a ser utilizadas en la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón y de los hidrocarburos, al amparo del inciso b) del artículo 6º de la Decisión 282, alegando que la crisis de orden público que atraviesa Colombia tiene efectos negativos sobre los referidos sectores”; por lo tanto, en palabras de esa misma Secretaría, se “autorizó al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias por un plazo de 5 años para la importación de bienes correspondientes a 422 subpartidas NANDINA a 8 dígitos, en áreas relacionadas a la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón e hidrocarburos(7) [resalta de la Sala].

Es oportuno mencionar que cuando la CAN se refiere a “extracción” lo hace en relación con la actividad de explotación de la industria petrolera.

2.3. La autorización otorgada por la CAN dio lugar a que se adicionara el Decreto 255 de 1992 con el artículo 9-1, en los siguientes términos:

ART. 1º—Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:

ART. 9-1.—Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos”.

ART. 2º—La exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, hasta el 31 de diciembre de 2005 [resaltado y subraya de la Sala].

2.4. Conforme con lo anterior, se concluye que las exenciones arancelarias previstas en el Decreto 260 de 2005 se refieren a los ramos de la industria del petróleo relacionados con la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos, más no con la de exploración, porque para la importación de bienes dedicados a este ramo aplica el literal h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992, que se reitera, se encuentra vigente y no ha sido objeto de ninguna modificación.

Además, se advierte que al tenor del artículo 2º del Decreto 260 de 2005, la exención de gravámenes arancelarios para las actividades de hidrocarburos fijadas en dicho decreto, vale decir, las relacionadas con la explotación, transporte por ductos y refinación, solo se aplica para los bienes importados que se clasifiquen en las subpartidas arancelarias expresamente señaladas en el listado que aparece en el citado artículo, que corresponden a las autorizadas por la CAN con la Resolución 880 de 2 de diciembre de 2004, lo que no se puede hacer extensivo para la exploración, porque el texto de la norma no permite esa interpretación.

En iguales términos se refirieron los decretos 4743 de 30 de diciembre de 2005(8) y 562 de 2 de marzo de 2011(9), con los que de manera posterior se modificó el Decreto 255 de 1992 y se adicionó el artículo 9-1.

2.5. En efecto, verificadas las consideraciones tanto de las resoluciones de la CAN 880 de 2 de diciembre de 2004, 969 de 20 de octubre de 2005(10) y 1346 de 12 de agosto de 2010(11), como de los decretos 260 de 2005, 4743 de 2005 y 562 de 2011 que se expidieron en virtud de la correspondiente autorización de la CAN, no existe lugar a duda de que con estas actuaciones se pretendía favorecer a ciertos ramos de la industria petrolera, que no gozaban de beneficio arancelario para ese entonces, porque solo estaban exentos de arancel los bienes importados con destino a la exploración petrolera; por lo tanto, las previsiones hechas en dichos decretos, respecto de las subpartidas arancelarias a la que aplica la exención, no se hacen extensivas para la importación de bienes destinados a la exploración de petróleo.

2.6. En conclusión, el literal h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 se encuentra vigente y mantuvo la exención de gravámenes arancelarios en la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo, beneficio cuyo reconocimiento no está supeditado a que la mercancía importada se encuentre amparada por alguna de las subpartidas arancelarias señaladas en los decretos que adicionaron el artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992, entre los que se encuentra el Decreto 4743 de 2005, que se encontraba vigente para la época de los hechos que interesan en este proceso.

3. El caso concreto.

3.1. Está probado que el 25 de noviembre de 2008, el declarante autorizado AGENCIA DE ADUANAS PETRO SIA. LTDA. NIVEL 2, presentó las declaraciones de importación (tipo inicial) con autoadhesivo 23873012425423 y 23873012425416, a nombre del importador GAGIE CORPORATION S.A, respecto de la mercancía clasificada por la subpartida arancelaria 73.04.23.00.00 “--Los demás tubos de perforación”(12).

En esas declaraciones de importación consta que “ESTAMOS SOLICITANDO EXENCIÓN DE DERECHOS ADUANEROS DE ACUERDO AL DECRETO 255 DE 1992, ARTÍCULO 9º LITERAL H, Y ADICIÓN DEL DECRETO 4743 DE 30 DE DICIEMBRE DE 2005”(13), motivo por el cual, solo se declaró el IVA del 16%.

3.2. En los actos administrativos demandados, la administración cuestionó la subpartida arancelaria por la que se declaró la mercancía importada [73.04.23.00.00], porque al analizar su descripción, los parámetros establecidos en la ficha técnica del producto y el informe técnico de 18 de octubre de 2011(14), concluyó que la mercancía importada no se puede clasificar por la partida 73.04, por ende, no procede la clasificación por la subpartida declarada por el declarante autorizado.

Finalmente, la administración determinó que en virtud de las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas, la mercancía importada se clasifica por la subpartida arancelaria 73.06.29.00.00.

En lo que tiene que ver con la exención arancelaria, la DIAN encontró que esta no procedía porque la mencionada subpartida no estaba incluida en la lista de las que gozan de dicho beneficio; por lo tanto, se practicó liquidación oficial de corrección aplicando la tarifa del 15% por arancel y 16% por IVA.

3.3. Como la parte actora no cuestionó la clasificación arancelaria hecha por la Administración, el análisis pertinente se hará teniendo en cuenta la determinada en los actos administrativos demandados, es decir, la correspondiente a la subpartida arancelaria 73.06.29.00.00 “--Los demás” de la partida 73.06 “Los demás tubos y perfiles huecos (por ejemplo: soldados, remachados, grapados o con los bordes simplemente aproximados), de hierro o acero”, subpartida de primer nivel “Tubos de entubación (“casing”) o de producción (“tubing”), de los utilizados para la extracción de petróleo o gas”.

3.4. Aclarado lo anterior, observa la Sala que el argumento de la administración para modificar de manera oficial la declaración de importación tipo corrección, se centró en que la mercancía importada no se encontraba exenta de gravámenes arancelarios porque la subpartida arancelaria por la que se clasificó —73.06.29.00.00—, no estaba incluida en el listado del Decreto 4743 de 2005, explicación, que como se analizó con anterioridad, carece de sustento legal, porque la procedencia de la exención arancelaria por la importación de mercancía o bienes destinados para la exploración petrolera no está supeditada a las subpartidas arancelarias señaladas en el Decreto 4743 de 2005, que estableció la exención para ramos de la industria del petróleo diferentes a la exploración, como es el caso de la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos.

3.5. En el caso concreto, la parte actora aportó(15), en debida forma —con traducción oficial al castellano—, la certificación expedida por la sociedad JOY PIPE USA —proveedor de la mercancía—, en la que consta que “(e)l tubo suministrado a Gagie Corp SA presente en las órdenes de compra número 999, 908 y 1001 es adecuado para algunos pozos de perforación para exploración y para algunos pozos de evaluación”, argumento que no fue cuestionado por la DIAN.

3.6. Así las cosas, se concluye que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad porque los planteamientos expuestos por la administración para sustentar su actuación se originaron en una indebida interpretación de la norma, lo que conduce a su nulidad.

3.7. En estas condiciones, la Sala se releva del estudio de los demás argumentos propuestos en el recurso de apelación y, procede a revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, la firmeza de las declaraciones de importación con autoadhesivo 23873012425423 y 23873012425416, ambas de 25 de noviembre de 2008.

3.8. Por otra parte, no se condena en costas [gastos o expensas del proceso y agencias del derecho], en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 14 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. En su lugar:

DECLÁRASE LA NULIDAD de las liquidaciones oficiales de corrección 03-241-201-639-1-00090 de 17 de enero de 2012 y 03-241-201-639-1-00118 de 20 de enero de 2012 y, de las resoluciones 1-00-223-10069 y 1-00-223-10070, ambas de 11 de mayo de 2012, que las confirmaron, expedidas por la UAE - DIAN.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza declaraciones de importación con autoadhesivo 23873012425423 y 23873012425416, ambas de 25 de noviembre de 2008, presentadas por el declarante autorizado AGENCIA DE ADUANAS PETRO SIA. LTDA. NIVEL 2 a nombre del importador GAGIE CORPORATION S.A.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

1 En el caso de entidades gubernamentales, en el artículo 2º del Decreto 2184 de 1990 se previó que “[s]alvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen: La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las entidades descentralizadas de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal y distrital”. Sin embargo, en el artículo 3º de ese mismo decreto se señaló lo siguiente: “[e]xceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones, las siguientes importaciones: […].

c) Las que efectúen la Nación y las entidades mencionadas en el artículo 2º de este decreto, que se dediquen a la minería o a los hidrocarburos o a la prestación de servicios de salud pública o educación o comercialización de alimentos”. Derogado por el artículo 13 del Decreto 255 de 1992.

Con el artículo 7º del Decreto 255 de 1992, se exceptuó de lo previsto en el artículo 2º del Decreto 2184 de 1990 y, por consiguiente, “continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones”, entre otras, “[l]as que efectúen la Nación o las entidades mencionadas en el artículo 2º del Decreto 2184 de 1990, que se dediquen a la prestación de servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos o a la exploración de minería o de hidrocarburos” [literal b].

Posteriormente, con el artículo 1º del Decreto 4123 de 2004, se modificó el literal b) del artículo 7º del Decreto 255 de 1992, por lo que continuaban exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas que las consagran y regulan las exenciones, “[l]as que efectúe la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas por servicios que se dediquen a la prestación de servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos, o la exploración y explotación de minería y de hidrocarburos” [resalta la Sala].

2 Artículo 23 del Código de Petróleos. “[…] Por exploración se entiende el conjunto de trabajos geológicos superficiales y los de perforación con taladro tendiente a averiguar si los terrenos materia de la concesión contienen o no petróleo en cantidades comercialmente explotable”.

3 “ART. 4º—Declárase de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución. […]”.

4 Por medio del cual se adiciona el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992 y se dictan otras disposiciones. Conforme con el artículo 5º “El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005”. Publicado en el Diario Oficial año CXL, Nº 45816 de 8 de febrero de 2005.

5 Conforme a la Decisión 282 de 21 de marzo de 1991 de la CAN, sobre armonización de franquicias arancelarias, para los efectos de esa decisión, “se entiende por franquicias arancelarias, los distintos regímenes que permiten el despacho a consumo con la exención, rebaja o devolución de los gravámenes arancelarios respectivos.

Por despacho a consumo se entiende el régimen aduanero en virtud del cual las mercancías importadas pueden permanecer definitivamente dentro del territorio aduanero” [art. 1º].

6 En los considerandos de la Resolución 1346 de 12 de agosto de 2010, de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por la que se resolvió “[e]xtender la vigencia de la autorización concedida al Gobierno de Colombia para el otorgamiento de franquicias arancelarias, otorgada mediante resoluciones 880 y 969, por 5 años adicionales, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, para los bienes señalados en el anexo adjunto”, se expuso que con la Resolución 880 de 2004 se autorizó al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias por un plazo de 5 años para la importación de bienes correspondientes a 422 subpartidas NANDINA a 8 dígitos, en áreas relacionadas a la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón e hidrocarburos.

7 Así se expuso en los considerandos de la Resolución 1346 de 12 de agosto de 2010, de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por la que se resolvió “[e]xtender la vigencia de la autorización concedida al Gobierno de Colombia para el otorgamiento de franquicias arancelarias, otorgada mediante resoluciones 880 y 969, por 5 años adicionales, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, para los bienes señalados en el anexo adjunto”.

8 ART. 1º—Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:
“ART. 9.1.—Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos” [resaltado de la Sala].

ART. 2º—Para efectos de lo previsto en el artículo 9.1 del Decreto 255 de 1992, la exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, por un término de cinco años.

[…].

9 ART. 1º—Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo

ART. 9.1.—Establecer una exención del 50% de la tarifa vigente del gravamen arancelario, aplicable a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos” [resaltado de la Sala].

10 Entre otras, en esta resolución se expusieron las siguientes consideraciones:

“Que, el Gobierno de Colombia, mediante comunicación 2-2005-012043, recibida por la secretaría general el pasado 11 de abril, solicitó autorización para la aplicación de franquicias arancelarias a la importación para un grupo de bienes destinados a ser utilizados en la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón y de los hidrocarburos.

Dicha solicitud atendería la petición presentada por el sector minero para que se modifique el Decreto 260 de 2005, incluyendo subpartidas adicionales a la lista de productos contenida en tal disposición;

Que, el Gobierno de Colombia, mediante comunicación 2-2005-015851, recibida por la secretaría general el pasado 19 de abril, amplió su solicitud de autorización para la aplicación de franquicias arancelarias a la importación para un grupo de bienes destinados a ser utilizados en la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón y de los hidrocarburos” [se resalta].

11 “Ampliación de plazo por el cual se autorizan franquicias arancelarias al amparo de las resoluciones 880 y 969”.

12 De la partida 73.04 “Tubos y perfiles huecos, sin soldadura (sin costura), de hierro o acero”, subpartida de primer nivel “Tubos de entubación (“casing”) o de producción (“tubing”) y tubos de perforación, de los tipos utilizados para la extracción de petróleo o gas”.

13 Folios 31, c.a. 1 y folio 64, c.a. 2.

14 Mediante el oficio 100227342-1016 de 18 de octubre de 2011, la jefe coordinación del servicio de arancel subdirección de gestión técnica aduanera analizó las correspondientes declaraciones de importación y luego de examinar todos los documentos soporte [declaración andina de valor, documento de transporte factura comercial para cada una de las declaraciones], advirtió que en todos estos documentos se está describiendo la mercancía como tubería de acero, con las iniciales “ERW” que “corresponde a tubería soldada” por resistencia eléctrica Electric Resistance Weld —iniciales en inglés—, característica, que junto con los diámetros externos menores a 406,4 mm, sitúan a la mercancía en la partida arancelaria 7306.

Conforme con ese oficio, como en la descripción de los bienes importados se “establece un grado de acero K55, designación dada por la norma API 5CT para especificar los tubos de producción y de revestimiento en la industria petrolera; aunque no se especifican las composiciones químicas de los tubos declarados, la Norma Técnica Colombiana NTC 4713, adaptación a la Norma API 5CT, en la tabla 2, no contempla tubos de grado K55 con contenido de cromo, por lo que podría tratarse de tubería que no está compuesta por acero inoxidable, al amparo de lo dispuesto en la Nota 1. e) del capítulo 72 del arancel de aduanas, en cuyo caso clasifica en la subpartida arancelaria 7306.29.00.00, como tubos soldados de acero, de entubación o “casing” para uso en la extracción de petróleo o gas, con base en las reglas generales interpretativas 1 y 6 de dicho texto arancelario” [resaltado de la Sala]. Folios 80 a 83, c.a. 2.

15 Con el recurso de reconsideración. Folios 131, 150 y 151, c.a. 2.