Sentencia 2012-00212/2188-2015 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 760012331000201200212 01 (2188-2015)

Actor: Abiel Fernández Alvarado

Demandado: Municipio de Santiago de Cali

Nulidad y restablecimiento del derecho, Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., siete de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta:

¿Al señor Abiel Fernández Alvarado le es aplicable el régimen de auxilio de cesantías que consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990?

A efectos de resolver el interrogante planteado, la Subsección abordará el estudio de los siguientes temas: (i) el régimen anualizado de auxilio de cesantías de la Ley 50 de 1990 (ii) el régimen de cesantías de los docentes oficiales (iii) diferencia de regímenes de cesantía y derecho a la igualdad y; (iv) caso concreto.

(i) El régimen anualizado de auxilio de cesantías de la Ley 50 de 1990.

El 28 de diciembre de 1990, se profirió la Ley 50 de este año, “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. Con relación al auxilio de cesantía, esta norma previó en su artículo 98 la coexistencia de dos regímenes, a saber (i) el tradicional que consagra el Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, al 1º de enero de 1991 y (ii) uno nuevo introducido por tal precepto, aplicable a los trabajadores vinculados a partir de su entrada en rigor y a los antiguos que se acojan al mismo, cuyas características principales se definieron en el artículo 99 ibídem, así:

“[...] 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. EI empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6ª. Los fondos de cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a:

a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas [...]”. (Negrillas fuera del texto original).

De esta forma, con el régimen especial creado por la Ley 50 de 1990 se estableció un sistema de liquidación anual de cesantías (1º de enero y el 31 de diciembre de cada año) o fracción correspondiente conforme al cual esta prestación debe ser consignada por el empleador en el fondo de cesantías de elección del trabajador a más tardar cada 14 de febrero, so pena de tener que reconocerle a este último un día de salario por cada día de retraso a título de sanción.

Asimismo, se previó el reconocimiento de una utilidad sobre el valor del auxilio de cesantías correspondiente al 12% anual, que debe pagarse en forma directa al trabajador con anterioridad al 31 de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador si esta se produce antes del 31 de diciembre. La Ley 52 de 1975 ya había previsto en su artículo 1º, ordinal 2º, que la sanción por el pago tardío de este tipo de prestación es cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.

Tratándose de una regulación modificatoria del Código Sustantivo el Trabajo, en principio, la misma resultaba aplicable únicamente a “[...] las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”(2), excluyéndose de su ámbito de injerencia “Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado [...]”(3).

No obstante lo anterior, la Ley 344 de 1996(4), en su artículo 13, dispuso también la creación de un sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para todas las personas que se vinculasen a los órganos y entidades del Estado y su Decreto reglamentario 1582 de 1998(5) extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial, ordenando expresamente para estos la aplicación del contenido en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1999(sic). Ahora bien, es importante señalar que por expreso mandato del artículo 13 ejusdem, quedaron salvos los preceptos de la Ley 91 de 1989 relativos al régimen de cesantías de los docentes estatales.

Las aludidas normas son del siguiente tenor:

“LEY 344 DE 1996.

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”. (Negrillas fuera del texto original).

“DECRETO 1582 DE 1998

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

“PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”. (Negrillas fuera del texto original).

De acuerdo a lo anterior, como requisitos de aplicabilidad de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías a los servidores públicos del nivel territorial se encuentran: (i) haberse vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996 y (ii) estar afiliado a un fondo privado.

Posteriormente, el Decreto 1252 de 2000, “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, previó en el artículo 1º, la siguiente disposición:

“Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías”.

En relación con la advertencia efectuada por esta norma en cuanto a la prelación de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 por sobre cualquier otro régimen especial, hay que decir que la misma no tiene la entidad para desvirtuar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 pues una consideración de esta naturaleza supondría desconocer el criterio jerárquico conforme al cual prevalece la fuente formal del grado jerárquico superior sobre la inferior, de manera que un decreto reglamentario como el 1252 de 2000 no podía anular la existencia del régimen especial de cesantías de los docentes del Estado. En este sentido, otra norma de rango legal como lo es la Ley 115 de 1994 se pronuncia para señalar que:

“ART. 115.—Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del estatuto docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley [...]”.

(ii) El régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al FOMAG

La Ley 43 de 1975(6) dispuso llevar a cabo un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales.

A través de la Ley 91 de 1989, el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, y como consecuencia del proceso de nacionalización que dispuso la Ley 43 de 1975, estableció las siguientes categorías de personal docente vinculado:

“ART. 1º—Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 [...]”.

Otra de las formas en que se proyectó ese proceso de nacionalización fue el hecho de atribuirle a la última, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG,el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, entre ellas las cesantías, de los docentes nacionales y nacionalizados de la forma en que se señala a continuación:

“ART. 2º—De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

[...]

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. 

“PAR.—Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”.

“ART. 3º—Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital [...].

“ART. 4º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

[...]

“ART. 5º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

[...]

“ART. 9º—Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.

[...]

“ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[...]

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte’ aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (Negrillas fuera del texto original).

Por su parte, el inciso 1º de la Ley 812 de 2003, “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” previó en su artículo 81 que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial continuarían sujetos al mismo régimen prestacional vigente antes de la entrada en rigor de aquella norma.

De otro lado, el Decreto 3752 de 2003(7), en su artículo 1º, al establecer las personas que debían afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio señaló a los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales.

Lo anotado hasta ahora, con el propósito de concluir que los educadores oficiales gozan de un régimen especial en materia de prestaciones sociales, pensiones y servicios médico asistenciales, el cual ha sido confiado a la Nación, Ministerio de Educación, quien a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe encargarse directamente de asumir y dispensar su reconocimiento y pago. Sobre el particular, esta corporación ha señalado:

“— Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

— Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

— A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales”(8).

En este régimen especial aplicable a los docentes estatales afiliados al FOMAG se admite la procedencia de la sanción moratoria respecto del pago tardío de las cesantías que haga la Nación, Ministerio de Educación, por medio de dicho fondo, a favor del docente que las haya solicitado. Sobre esta materia la corporación ha sostenido que a pesar de que la Ley 91 de 1989 no consagró términos para el pago de cesantías a los educadores que las soliciten, ni sanciones derivadas de la demora en tal procedimiento, hay lugar a aplicarle al régimen de los docentes la sanción moratoria que regula la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2016, por la demora en el pago de esta prestación social al afiliado(9). En igual sentido se había pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-336 de 2017.

De lo anterior la importancia de distinguir entre (i) la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías del empleador al fondo privado, que es la que consagra la Ley 50 de 1990, la cual pretende el demandante y (ii) la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías del FOMAG y al docente que las ha requerido, cuyo fundamento está dado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2016.

Ello significa que en la normatividad a la que se encuentran sometidos los docentes del Estado, en materia de cesantías, no existe la sanción moratoria por su consignación tardía al fondo pues aquel no opera bajo la misma dinámica del régimen que fija la Ley 50 de 1990. Mientras que en esta última el empleador tiene la obligación de trasladar esta prestación social al fondo privado a más tardar el 14 de febrero de cada año, bajo la Ley 91 de 1989, le compete a la Nación el suministro de las cesantías y es ella misma quien procede a su pago por medio de los recursos dispuestos en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual debe recordarse carece de personería jurídica.

(iii) Diferencia de regímenes de cesantía y derecho a la igualdad.

Es importante señalar que la existencia de diferentes regímenes salariales y prestacionales aplicables a los servidores públicos no constituye per se una violación al principio de igualdad, por el contrario, el tratamiento disímil en esta materia se encuentra justificado en circunstancias como la naturaleza y condiciones del. servicio prestado; la entidad empleadora; las modalidades de la. relación de trabajo, entre otras. De igual forma, se ha dicho que las características de los varios sistemas salariales y prestacionales existentes no pueden analizarse en forma individual y asilada pues comúnmente los derechos establecidos para un grupo determinado de servidores que no le han sido concedidos a otros suelen ser compensados con la consagración de distintos derechos en favor de los últimos. Lo anterior conduce a la necesidad de aplicar cada régimen íntegramente, reprochándose cualquier aspiración que busque la aplicación amañada y selectiva de los beneficios de cada régimen en aras de obtener la satisfacción de un interés personal.

Al estudiar un cargo de violación del derecho a la igualdad basado en la diferencia de criterios establecidos en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 91 de 1989 en cuanto a la liquidación de los intereses a las cesantías, la Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia C-928 de 2006:

“[...] En el contexto de la Ley 50 de 1990, las cesantías de los trabajadores se liquidan de la siguiente manera:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

[...]

De igual manera, la ley dispone que los fondos de cesantías serán administrados por unas sociedades especializadas, cuya rentabilidad no podrá ser inferior a la tasa promedio de captación de bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de noventa (90) días (DTF), la cual será certificada para cada período por el Banco de la República. En otras palabras, a partir de 1990 se diseñó en Colombia un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores, como un concepto de administración financiera y no de disponibilidad inmediata de recursos, en el cual se debe promover una racional y amplia distribución de portafolios en papeles e inversiones a largo plazo, en los términos del artículo 101 de la Ley 100 de 1993, es decir, se autorizó la constitución de unos fondos de cesantías, bajo la figura del patrimonio autónomo, a cargo de sociedades especializadas, cuyo fin es asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados, la cual es determinada por el Gobierno Nacional con base en el comportamiento del mercado público de valores, con el propósito de mantener el poder adquisitivo de las mismas.

Por el contrario, el sistema especial de los docentes para la administración y pago de sus cesantías resulta ser completamente distinto. En efecto, como ya, se ha explicado, desde 1989 se constituyó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad encargada de administrar y pagar las cesantías de los docentes.

En tal sentido, el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 dispone que el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada añode servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

[...]

En este orden de ideas, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un. régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. (Negrillas fuera del texto original).

Así las cosas, la consagración de diferentes regímenes de cesantías no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad ya que es precisamente la diferencia que distingue a sus destinatarios la que justifica la aplicación de un trato disímil a través del cual puedan alcanzarse los fines constitucionalmente trazados para la satisfacción de los intereses del Estado Social de Derecho.

(iv) Caso concreto

En el sub lite, el demandante pretende la aplicación de la Ley 50 de 1990 a efectos de que se le pague la indemnización moratoria por consignación tardía en el fondo de cesantías, así como el pago doble de los intereses a las cesantías por el retraso en el pago de dicha prestación.

Se encuentra acreditado que, a través de la Resolución 3068 del 9 de diciembre de 2003(10), el señor Abiel Fernández Alvarado fue nombrado en provisionalidad en el cargo de docente del Municipio de Santiago de Cali, de la Institución Educativa José María Carbonell. Según consta en el acta de posesión 0193 de la misma fecha(11), de este puesto se posesionó el 12 de febrero de 2004, día en que también fue vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio bajo el régimen de cesantías anualidad(12).

Se tiene entonces probada respecto del demandante la calidad de docente nacionalizado, vinculado el 12 de febrero de 2004 al municipio de Santiago de Cali, lo que determina que, contrario a lo sostenido por él, el régimen que le es aplicable en materia de cesantías es el contenido en la Ley 91 de 1989.

Así pues, su sometimiento a dicho régimen excepcional, excluye de tajo la posibilidad de ser beneficiario del sistema de cesantías que prevé la Ley 50 de 1990 y, por consiguiente, determina que las pretensiones de la demanda no estén llamadas a prosperar, no por la configuración del fenómeno de falta de legitimación en la causa por pasiva, como lo consideró el a quo, sino a raíz de la inexistencia del derecho pretendido por el actor.

Sobre la falta de legitimación en la causa sostuvo la corporación que

“[...] ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)”[6].

Teniendo en cuenta lo anterior, es plausible señalar que la legitimación en la causa por pasiva respecto del pago de la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990, que es la que persigue el demandante, corresponde al empleador y no al fondo, lo que determina que en este caso el titular de aquella, por estar llamado a resistir materialmente las pretensiones de la demanda, sea el municipio de Santiago de Cali y no el FOMAG. Lo que sucede es que no hay lugar a la prosperidad de los pedimentos toda vez que el régimen que establece tal derecho es ajeno al aplicable al actor en calidad de docente estatal.

En conclusión: Al señor Abiel Fernández Alvarado no le es aplicable el régimen de auxilio de cesantías que consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que su condición de docente oficial vinculado al municipio de Santiago de Cali, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, supone el sometimiento a la totalidad de las disposiciones que prevé la Ley 91 de 1989.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto, la Sala considera que se impone revocar parcialmente la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral de Descongestión, en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral de Descongestión en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Santiago de Cali. En su lugar, dispóngase:

Deniéguense las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

2 Artículo 3º, Código Sustantivo del Trabajo.

3 Artículo 4º, Código Sustantivo del Trabajo.

4 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

5 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.

6 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”.

7 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.

8 Sentencia del 26 de octubre de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. 730012333000201400117 01 (Exp. 4960-2014).

9 Ibídem.

10 Fl. 5.

11 Fl. 6.

12 Fl. 15.

[6] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de junio de 2004, Exp. 1993-0090 (14452) en el mismo sentido ver Sección Tercera, Bogotá, D.C., febrero cuatro (04) de dos mil diez (2010), Rad. 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), Actor: Ulises Manuel Julio Franco y otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, providencia del 30 de enero de 2013, Rad. 25000-23-26-000-2010-00395-01 (42610).