Sentencia 2012-00215 de junio 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 17001-23-31-000-2012-00215-02(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Jhon Jairo Ramírez Valencia

Demandado: Cristhian Camilo López Rivera

Referencia: Apelación sentencia - pérdida de investidura

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que decretó la pérdida de investidura del concejal de Chinchiná (Caldas) Cristhian Camilo López Rivera.

2. Procedibilidad de la acción.

El señor Cristhian Camilo López Rivera es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura en los términos dispuestos en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, de conformidad con lo siguiente: Se invocan en su contra las causales de violación del régimen de incompatibilidades,(15) violación del régimen de conflicto de intereses,(16) e inasistencia en un mismo periodo de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de acuerdo(17). Está acreditado que el demandado fue elegido concejal del municipio de Chinchiná (Caldas) para el periodo 2012-2015, según consta en el acto declaratorio de la elección —documento E-26 CO de la Registraduría Nacional de Estado Civil— cuya copia obra en el proceso(18).

Además, se aduce como causal de pérdida de investidura no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal(19).

3. El problema jurídico a resolver.

Conforme a los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado el problema jurídico que se plantea en esta instancia consiste en (i) determinar si se configura o no la violación al régimen de incompatibilidades alegada en la demanda y si es procede en consecuencia que se decrete o no la pérdida de su investidura como concejal municipal de Chinchiná y (ii) en caso de que la respuesta a esa cuestión sea negativa, establecer si se incurrió o no por el demandado en las demás causales de pérdida de investidura invocadas por el actor.

4. Los hechos probados en el proceso.

Se encuentra debidamente acreditado en el expediente conforme aparece en el cuaderno anexó 3 titulado “pruebas de oficio” lo siguiente:

4.1. Que el señor Cristhian Camilo López Rivera fue elegido concejal del municipio de Chinchiná para el periodo 2012-2015.

4.2. Que mediante memoriales de fechas 20, 22 y 26 de diciembre de 2011 presentados en su orden ante el Directorio Departamental Liberal, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el presidente del Concejo Municipal de Chinchiná, el señor Cristhian Camilo López Rivera manifestó en forma voluntaria e irrevocable su decisión de renunciar al cargo de concejal electo de esa municipalidad para el periodo 2012-2015 y de no posesionarse en el mismo(20).

4.3. Que por Resolución 0093 de 22 de diciembre de 2011 el Directorio Liberal Departamental de Caldas aceptó la renuncia del señor López Rivera(21).

4.4. Que por Decreto 001 de 2 de enero de 2012 el alcalde municipal de Chinchiná nombró, entre otros, al señor Cristhian Camilo López Rivera como secretario de despacho de la Secretaría de Desarrollo Social, y que este según Acta 03 de esa misma fecha tomó posesión del aludido cargo(22).

4.5. Que en el Acta 001 de 2 de enero de 2012 suscrita por el presidente y el secretario del Concejo Municipal de Chinchiná, correspondiente a la sesión inaugural de esa corporación edilicia, se dejó constancia de la ausencia a ella del concejal electo Cristhian Camilo López Rivera. Igualmente, se da cuenta en esta acta que debido a la no posesión del concejal López Rivera se declara la vacancia de su curul(23).

4.6. Que en el Acta 002 de 6 de enero de 2012 signada por el presidente y la secretaria del Concejo Municipal de Chinchiná, que corresponde a la sesión extraordinaria adelantada por esa corporación en dicha fecha, consta “...que una vez verificada la vacante de la curul del Partido Liberal y surtido el trámite de rigor, verificando ante la registraduría municipal según certificación por ella expedida, donde se anuncia que quien sigue en su orden para ocupar dicha curul es la señora Luz Stella Toro Sepúlveda, se procede a dar posesión y tomar el juramento de rigor, para que sea ella quien ocupe la citada curul en esta corporación administrativa...”(24).

5. Análisis de la impugnación.

5.1. La causal de violación del régimen de incompatibilidades.

5.1.1. Anotación previa.

a. Como se expresó en los antecedentes de esta providencia el actor presentó sendos escritos en los que solicitó la pérdida de investidura de Cristhian Camilo López Rivera como concejal del municipio de Chinchiná (Caldas) para el periodo 2012-2015, escritos estos que ciertamente no cumplen con una adecuada técnica al carecer de la debida claridad y orden en la formulación tanto de las pretensiones como de su fundamento fáctico y jurídico.

b. Lo anterior no impide que el juez haga uso —como en efecto ocurrió— de su facultad para interpretar la demanda y concretar su contenido y alcance cuando no ofrezca la claridad suficiente, pues ello es un proceder que es consecuente con el deber de administrar justicia consagrado en la Constitución Política y con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo, además es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia (C.P., arts. 113, 116, 228 y 229), y no supone en todo caso el desconocimiento del carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes(25).

c. En la demanda(26) en efecto se planteó como primera causal de pérdida de investidura la de “Ser nombrado como funcionario público de confianza y manejo (secretario de desarrollo social), siendo concejal electo para el mismo periodo 2012-2015, sin posesionarse como concejal y sin cumplir los seis (6) meses de retiro después de la renuncia como concejal electo y no posesionado”, invocándose en sustento de ella de modo particular lo dispuesto en el artículo literal a) del numeral 1º del artículo 39 de la Ley 734 de 2002(27). En la demanda se invocan genéricamente también las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000.

El tribunal haciendo uso de su facultad de interpretación de la demanda observó que la situación que plantea el actor como constitutiva de pérdida de investidura no encaja en la citada normativa sino en otras disposiciones legales que formalmente la consagran como tal y al respecto planteó como uno de los problemas a resolver el consistente en determinar si ¿el nombramiento y posesión del señor Cristhian Camilo López Rivera en el cargo de Secretario de Desarrollo Social del municipio de Chinchiná - Caldas, para el periodo en que había sido elegido concejal en la misma municipalidad, concretiza una violación al régimen de incompatibilidades al no haber permitido transcurrir para dicha posesión el lapso de seis (6) meses contados desde la data en que renunció al cargo de concejal electo?, señalando como dicho régimen el contenido en los artículos 291 de la Constitución Política, 47 de la Ley 136 de 1994 (con la modificación introducida por L. 617/2000, art. 43) y el artículo 48 numeral 1º de la Ley 617 de 2000.

d. En la contestación de la demanda, según quedó reseñado en los antecedentes, el concejal demandado entendió que el actor solicitaba su pérdida de investidura como concejal municipal de Chinchiná, entre otras, bajo la causal de violación del régimen de inhabilidades contenido precisamente en las anteriores disposiciones(28) y fundada en la circunstancia de haber sido nombrado secretario de despacho en esa localidad siendo concejal electo y sin que hubiesen transcurrido seis (6) meses después de su renuncia a dicho cargo. Frente a esa imputación respondió con los argumentos expuestos en capítulo precedente, de modo tal que no es cierto lo que afirma el demandado en el recurso de apelación en cuanto que dicha acusación fue “construida” por el a quo y que no hubo controversia frente a ella, pues la realidad procesal demuestra lo contrario.

5.1.2. Incompatibilidad de los concejales para ocupar cargos en la administración municipal: contenido y alcance. Efectos de la no posesión del demandado en el cargo de concejal municipal.

a. Se afirma por el demandado en el recurso de apelación: (i) que para decretar la pérdida de investidura del señor López Rivera el a quo se apoyó en la sentencia de 17 de julio de 2008 proferida por la Sección Primera de del Consejo de Estado en la que en un proceso de pérdida de investidura se analizó el alcance de la duración de la incompatibilidad dispuesta por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 (norma que subrogó la L. 136/94, art. 47) y se concluyó que las incompatibilidades de los concejales rigen u operan desde que se inicie el periodo por el cual sean elegidos, independientemente de que se posesionen o no en el cargo, hasta cuando finalice el periodo, a menos que renuncien a la curul antes de esa finalización, caso en el cual regirán hasta seis (6) meses después de que se dé la aceptación de la renuncia si faltaré más de ese lapso para la terminación del periodo; y ii) Que el tribunal luego de citar ese precedente consideró que al posesionarse el demandado como secretario de desarrollo social del municipio de Chinchiná infringió el régimen de incompatibilidades al cual estaba sujeto como concejal electo de aquella circunscripción territorial para el periodo constitucional 2012-2015, puesto que a pesar de la renuncia de su curul, la incompatibilidad se extendía desde el 1º de enero de 2012 hasta seis meses después de la aceptación de aquella, independientemente de que dicha aceptación se entienda configurada en la primera o segunda sesión del Concejo Municipal de Chinchiná.

Estima el demandado que la referida providencia judicial no debió aplicarse a este asunto porque tiene un fundamento fáctico y jurídico distinto al caso de autos y porque en ella la Sección Primera no precisa cuándo finalizan las incompatibilidades de los concejales municipales ni se analiza el tema de la duración de tales incompatibilidades a la luz de los elementos normativos “renuncia de la investidura” y “terminación del periodo constitucional respectivo” contenidos en el inciso 1º del artículo 43 de la Ley 617 de 2000.

b. El tribunal de primera instancia tal como quedó plasmado en el capítulo de antecedentes(29) al proferir el fallo objeto de la impugnación que ahora se resuelve en efecto tuvo como fundamento la sentencia de 17 julio de 2008 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en segunda instancia en el proceso radicado con el 44001 2331 000 2008 00005 01,(30) en la que confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de la Guajira que negó la pérdida de investidura del concejal demandado en dicho asunto. En relación con este pronunciamiento judicial debe señalarse lo siguiente:

(i) En el citado proceso se adujo como una de las causales de pérdida de investidura que el demandado siendo concejal electo del municipio de Riohacha para el periodo 2008-2011 se desempeñó hasta el 12 de diciembre de 2007 como miembro de la junta directiva de un hospital que presta sus servicios en dicho municipio, por lo cual violó el régimen de incompatibilidades señalado en el artículo 45 5 de la Ley 136 de 1994 (numeral adicionado por L. 617/2000, art. 41)(31).

(ii) El Tribunal Administrativo de la Guajira negó la prosperidad de esa acusación con fundamento en lo siguiente:

“2. Entendiendo la incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, tal como quedó con la adición del numeral 5º por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, como la prohibición de ejercer simultáneamente más de una actividad de aquellas que el legislador prohíbe desarrollar al unísono, el demandado no incurrió en ella por cuanto se desempeñó como miembro de la aludida junta hasta el 12 de diciembre de 2007, y se posesionó del cargo de concejal posteriormente, teniendo en cuenta que las incompatibilidades operan desde el momento de la posesión y no de la elección, por interpretación del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, y que el ejercicio del cargo empieza justamente desde ese evento”.(32)

(iii) El demandante en ese proceso se mostró inconforme frente a esa decisión alegando lo siguiente:

“Que el a quo se equivocó en la segunda causal invocada, pues la incompatibilidad que al efecto aduce opera desde la elección de concejal, según el artículo 39 de la Ley 734 de 2002, declarado exequible por la Corte Constitucional en la expresión desde el momento de la elección. Aclara que el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 no dice “del”, sino “en el” respectivo municipio, en cuanto a la prestación de los servicios de que habla dicha norma, y en este caso el hospital tiene su radio de acción en Riohacha”.(33)

(iii) La Sección Primera en la sentencia de 17 de julio de 2008 confirmó la decisión del a quo sobre la no configuración de la citada causal de pérdida de investidura con los siguientes fundamentos:

“En el nuevo contenido del comentado artículo [se refiere a L. 617/2000, art. 43,(34) que subrogó a L. 136/94, art. 47] se nota una modificación sustancial en la delimitación o fijación de los extremos de la duración de las incompatibilidades, en la que salta a la vista, de una parte, la supresión del momento de la elección como punto de partida para ello y, de otra, la inclusión o fijación de la terminación de dicho periodo como extremo o límite final de esa duración, con lo cual igualmente se da la supresión de los seis (6) meses siguientes a la terminación del referido periodo, a la que se suma la eliminación de la posibilidad de ser nombrado alcalde por decreto si renuncia antes de finalización del periodo.

Por consiguiente, una lectura lógica y razonable del nuevo enunciado de la norma permite concluir que con él la duración de las incompatibilidades de los concejales se ha circunscrito al tiempo del periodo por el cual sean elegidos como tal, lo cual además aparece más armónico con el alcance conceptual que la jurisprudencia le ha dado a la incompatibilidad como limitación en el ejercicio de funciones públicas o estatales.

En efecto, la incompatibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares.

(...)

Así las cosas, resulta más compatible con el ordenamiento jurídico la interpretación que del artículo 47 actual de la Ley 136 de 1994 ha sido adoptada por el a quo y que la Sala hace suya en esta providencia, con la precisión de que por haber sido circunscritas por el legislador al periodo respectivo, las incompatibilidades de los concejales rigen u operan desde que se inicie el periodo por el cual sean elegidos, independientemente de que se posesionen o no en el cargo, hasta cuando finalice el periodo, a menos que renuncien a la curul antes de esa finalización, caso en el cual regirán hasta seis (6) meses después de que se dé la aceptación de la renuncia si faltare más de ese lapso para la terminación del periodo.

Valga aclarar que esa interpretación no se opone a la posición adoptada por la Sala en sentencia de 31 de marzo de 2005, Expediente 2004-70801, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en el sentido de que las comentadas incompatibilidades empezaban a operar desde la elección del concejal, por cuanto esa posición obedeció a la norma anterior al actual artículo 47 de la Ley 136 de 1996, toda vez que la misma señalaba taxativamente que ese era el punto de inicio de la duración de las mismas, tal como atrás se comentó.

Así las cosas, como consta en el plenario que el demandado actuó como miembro de la junta directiva de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios hasta el 13 de diciembre de 2007, y su periodo de concejal del municipio de Riohacha se inició el 1º de enero de 2008, se tiene que no violó la incompatibilidad que se le endilga, la prevista en el actual artículo 45, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, y en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que niega la pérdida de su investidura de concejal”.

c. Como surge de la comparación entre el asunto que culminó con la sentencia atrás comentada y el que es objeto de esta decisión es cierto en efecto que en cada uno el fundamento fáctico y jurídico fue distinto. No obstante, el punto de coincidencia entre las mismas corresponde a la causal de pérdida de investidura alegada, esto es, la violación del régimen de incompatibilidades. Esa circunstancia determinó también que en ambos casos se examinara la normativa legal que regula la duración de las incompatibilidades de los concejales municipales, acudiéndose por el tribunal en el proceso que hoy nos ocupa a las consideraciones que sobre ese aspecto se señalaron por la Sección Primera en el fallo antes citado y que atrás se transcribieron.

Sobre las cuestiones que el impugnante dice no fueron examinadas en la sentencia de 17 de julio de 2008 se advierte lo siguiente: primero, que en él sí se precisó hasta cuándo se extienden las incompatibilidades de los concejales municipales; y segundo, que el análisis sobre la incidencia de la renuncia al cargo de concejal frente a tales incompatibilidades no era un tema materia de tal decisión, pues no se planteó como uno de los hechos del proceso en que ella se profirió el relativo a la dejación voluntaria del cargo por parte del concejal demandado. Este último aspecto determina que dicha sentencia no resultara aplicable para la decisión de esta controversia.

d. Para decidir la inconformidad del demandado en relación con la declaración de violación del régimen de incompatibilidades que contiene la sentencia de primera instancia, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

(i) Las incompatibilidades tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses propios o de terceros en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública.

Conforme lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”(35).

Esa corporación, refiriéndose a este tema, igualmente ha precisado que “[e]n el ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen a su cargo la administración pública y la representación de los intereses generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión que han asumido y, además, no puedan valerse de las posiciones que ocupan para derivar ventajas o beneficios particulares, razones que justifican el señalamiento de incompatibilidades, es decir, de aquellas gestiones o actividades que no pueden ejercerse de manera simultánea con el desempeño del cargo(36) (negrillas no originales).

(ii) En nuestro ordenamiento jurídico se establece como incompatibilidad de los concejales municipales la aceptación o desempeño de cargo alguno en la administración pública.

Inicialmente el artículo 45 1 de la Ley 136 de 1994 consagró que:

“ART. 45.—Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura”.

Con posterioridad esta disposición fue modificada por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, en el siguiente sentido:

“ART. 3º—El numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura.

Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”.

Esta modificación como se observa se concretó en el señalamiento en inciso separado de la prohibición al concejal de contratar con el respectivo municipio y sus entidades descentralizadas que antes se incluía en el único inciso de la disposición original.

Aunque esta última disposición fue derogada expresamente por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, la incompatibilidad referida a la aceptación o desempeño de cargo en la administración pública tiene pleno sustento en los artículos 291 de la Constitución Política y 55 2 de la Ley 136 de 1994 que la consagran como una prohibición por cuya violación habrá lugar a la pérdida de investidura del concejal municipal(37).

En efecto en el inciso primero de la norma constitucional se prevé que:

“ART. 291.—Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.

(...)”.

Por su parte, en la norma legal citada se establece lo siguiente:

“ART. 55.—Pérdida de investidura. Los concejales perderán su investidura: por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al presidente del concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

(...)”(38).

Es claro entonces conforme a la normativa citada que no está permitido a los miembros de los concejos municipales desempeñar simultáneamente el cargo de concejal y cualquier otro en la administración municipal.

(iii) Ahora bien, debe precisarse que la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades de los concejales derivada de la aceptación o desempeño de un cargo en la administración municipal por parte de un concejal municipal no opera cuando no existe posesión en este último cargo.

En efecto, si la incompatibilidad consiste en la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea (en este caso ocupar en dicha forma dos cargos públicos), y no existe posesión en el cargo de concejal municipal es claro que no habrá lugar a la incompatibilidad estudiada, porque no podrá darse, en ningún tiempo, la simultaneidad del cargo de concejal —que no se ejerce durante ningún momento del periodo respectivo ante la ausencia de la posesión— con otro empleo público que con posterioridad ejerza el elegido (y no posesionado) en dicho cargo durante ese mismo lapso.

Esta Sección(39) ha puesto de presente ciertamente que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario competente el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política(40); que de este acto da fe un acta suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia; y que sin esta solemnidad no puede entrarse a ejercer ningún cargo.

Por ende, es evidente que la ausencia de la posesión en el cargo de concejal municipal impide que el mismo se ejerza y por ello no incurrirá en la incompatibilidad examinada el concejal municipal que sin posesionarse en dicho cargo acepte o desempeñe un cargo en la administración municipal, ya que no podrá existir en ese evento coetaneidad o simultaneidad en el ejercicio de tales cargos.

e. Aplicadas las consideraciones precedentes al caso concreto, encuentra la Sala que no se configura la primera causal de pérdida de investidura invocada por el demandante, comoquiera que con anterioridad al inicio del periodo constitucional para el cual fue elegido el demandado manifestó expresamente ante el presidente del Concejo Municipal de Chinchiná su deseo de posesionarse en el cargo de concejal municipal(41) y en efecto no se posesionó en este, de modo tal que no podría predicarse incompatibilidad alguna por el hecho de que luego de esa manifestación aquel fuese designado el día 2 de enero de 2012 para ocupar el cargo de secretario de desarrollo social de esa municipalidad, pues es evidente la inexistencia de concomitancia entre el ejercicio del cargo de concejal (del cual no se posesionó) y el del mencionado cargo de la administración municipal.

f. Por lo anterior, la Sala efectuará el análisis de las demás causales de pérdida de investidura alegadas en la demanda.

Ha precisado en efecto la Sala(42) que si se desestima el cargo que el juez de primer grado encontró probado es deber del juez efectuar el análisis de las demás acusaciones descartadas debido a la prosperidad de aquel, atendiendo al principio de congruencia de la sentencia consagrado en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior responde a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva del actor y no supone en modo alguno violación del derecho al debido proceso, si se tiene en cuenta que en relación con las demás censuras formuladas en la demanda el demandado ejerció a lo largo de la actuación procesal los derechos de contradicción y defensa.

5.2. La causal de no posesión en el cargo de concejal municipal.

a. Aduce la parte actora que el concejal demandado no tomó posesión del cargo de concejal municipal dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal de Chinchiná, incurriendo por ende en causal de pérdida de investidura.

b. La citada causal está consagrada en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en los siguientes términos:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(...)

PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

(...)” (negrillas de la Sala).

c. Como se observa de esta disposición, las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura. Esta consecuencia, sin embargo, no opera cuando medie fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal obligación.

d. En relación con el contenido y alcance del supuesto legal referido a la inaplicación de la causal de pérdida de investidura objeto de examen, esta Sección en sentencia de 16 de febrero de 2012(43) precisó lo siguiente:

“En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de este. En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación.

(...)

La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor, traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital.

(...)”.

e. En el presente asunto, el Concejo Municipal de Chinchiná se instaló e inició sus sesiones para el periodo constitucional 2012-2015(44) el día 2 de enero de 2012 y ni en esa fecha ni dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a ella, esto es, los días 3, 4 y 5 de enero, el demandado tomó posesión del cargo de concejal municipal, incurriendo claramente en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al no operar en este caso la excepción consagrada en el parágrafo 1º de dicha norma, por no existir hecho alguno constitutivo de fuerza mayor que le impidiera cumplir con tal deber legal dentro de los mencionados plazos perentorios.

Y es que el hecho de que previamente a dichos términos legales hubiera manifestado ante el presidente del Concejo Municipal de Chinchiná su deseo de no posesionarse por voluntad propia en el mencionado cargo no constituye hecho alguno de fuerza mayor que le excusara del cumplimiento oportuno de tal deber legal, pues no se trata de un hecho externo al concejal demandado que fuera imprevisible e irresistible y que le impidiera en forma absoluta cumplir esa obligación.

En este caso lo anterior solo constituye una manifestación de no tomar posesión del cargo para el cual fue elegido, la cual si bien es libre y debe ser aceptada como una expresión (negativa) del derecho fundamental a la conformación del poder político, trae como consecuencia por expreso mandato de la ley la pérdida de investidura de quien la realiza.

Por consiguiente, encuentra la Sala se configura en este caso la causal de pérdida de investidura alegada.

5.3. Las otras causales de pérdida de investidura alegadas por el actor.

Ante la configuración de la causal de pérdida de investidura por no posesión en el cargo de concejal municipal por parte del demandado, la Sala se relevará del estudio de las demás causales invocadas por el demandante.

6. Conclusión.

Por las razones atrás examinadas la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia apelada de fecha de fecha 2 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del 20 de junio de 2013».

(15) Violación del régimen de incompatibilidades: Ley 617 de 2000, artículo 48 numeral 1º.

(16) Violación del régimen de conflicto de intereses: ídem.

(17) Inasistencia en un mismo periodo de sesiones a cinco (5) reuniones: Ley 617 de 2000, artículo 48 numeral 2º.

(18) Folio 13 del cuaderno de “pruebas de oficio”.

(19) No tomar posesión del cargo dentro del término legal: Ley 617 de 2000, artículo 48 numeral 3º.

(20) Folios 4, 14 y 20.

(21) Folios 22 y 23.

(22) Folios 16 y 17.

(23) Folios 7 a 11.

(24) Folios 5 y 6.

(25) Esa interpretación lógicamente tiene como límite lo planteado por el actor, es decir, debe circunscribirse a lo que surge del libelo introductorio, pues de lo contrario se atentaría contra el derecho de defensa del demandado, quien tiene como marco de referencia para su defensa lo expuesto precisamente en la demanda.

(26) Folio 61.

(27) ART. 39.—Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: || 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el periodo: || a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; (...)”.

(28) En el escrito de contestación de la demanda se refiere a los artículos 291 de la Constitución Política, 48 de la Ley 617 de 2000 y 47 de la Ley 136 de 1994 (modificado por L. 617/2000, art. 43).

(29) Páginas 13 y 14 de esta providencia.

(30) Consejero ponente Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(31) “ART. 45.—Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (...) 5. ‘Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente’: Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”.

(32) Páginas 2 y 3 de la sentencia comentada.

(33) Página 3 de la sentencia comentada.

(34) “ART. 43.—Duración de las incompatibilidades. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior. || Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.

(35) Sentencia C-349 de 1994.

(36) Sentencia C-194 de 1995.

(37) Así lo precisó esta Sección en la sentencia de 3 de julio de 2008, proferida en el Expediente 25000-23-15-000-2005-01211-01(PI), consejero ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

(38) Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 1 de la Ley 617 de 2000 la violación del régimen de incompatibilidades constituye causal de pérdida de investidura de los concejales municipales.

(39) Entre otras, en la sentencia de 27 de 2006, proferida en el proceso con Radicación 23001-23-31-000-2004-00059-02 (PI), consejero ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

(40) “ART. 122.—(...) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin presentar juramento de cumplir y defender la Constitución Política y desempeñar los deberes que le incumben. (...)”.

(41) En este caso en efecto el demandado presentó el 26 de diciembre de 2012 un escrito ante el presidente del Concejo Municipal de Chichiná en que le manifiesta que por razones de tipo personal ha decidido de manera voluntaria no tomar posesión del cargo como concejal electo para el periodo 2012-2015 a partir del 1º de enero de 2013 (fl. 4, cdno. anexo 3). En la sesión inaugural del Concejo Municipal de Chinchiná de fecha 2 de enero de 2012 ante la constancia de la no posesión del concejal Cristhian Camilo López Rivera se procede por esa corporación a declarar la vacancia de su curul, según consta en Acta 001 de esa fecha (fls. 4 a 11, cdno. anexo 3).

(42) Sentencia de 26 de julio de 2012, proferida en el proceso con Radicación: 25000 2324 000 2007 00488 01, C.P. (E) Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

(43) Proferida en el proceso de pérdida de investidura con Radicado 25000 2315 000 2011 00213 01; demandado: Carlos Arturo Romero Jiménez; C.P. (E) Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

(44) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 los concejos municipales se instalarán en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación.