Sentencia 2012-00218 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2012-00218 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 68001-2331-000-2012-00218-01(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Referencia: apelación sentencia

Actor: Jairo Andrade Vidal

Demandado: Álvaro Díaz Lípez

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que denegó la pérdida de investidura del concejal de San Juan de Girón Álvaro Díaz Lípez.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la condición de concejal del municipio de San Juan de Girón (Santander) para el período 2008-2011, según consta en el acto declaratorio de la elección, documento E-26 CO de la Registraduría Nacional de Estado Civil, cuya copia obra en el proceso(4).

Ello significa que es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Análisis de la impugnación.

3.1 Delimitación de la alzada.

En la demanda se planteó por el actor que el concejal demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura de “tráfico de influencias debidamente comprobado” consagrada en el numeral 5º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en razón a que invocando su condición de concejal:

a) Intervino y ejerció coacción ante los contratistas Alirio Mantilla Rincón y Sergio Fabián García Palacios para que en ejecución de los contratos de obra número 079 del 16 de septiembre de 2008 y 146 del 23 de octubre de 2008, suscritos con municipio de San Juan de Girón, vincularan laboralmente a su hermano Alfonso Díaz Lípez y a su cuñado Luis Fernando Ribera Montoya como maestros de construcción y/o ayudantes de construcción; y

b) Influenció a su cuñada Emilda Serrano Serrano, gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander “Idesan”, con el fin de favorecer sus aspiraciones electorales para el período 2012-2015, tal como lo dejan ver los distintos planes y proyectos que dicha entidad desarrolló en el municipio de San Juan de Girón, los cuales fueron realizados a cambio del apoyo de sus beneficiarios a la candidatura política de aquel.

El Tribunal Administrativo de Santander, luego de su análisis sobre tales supuestos, concluyó que la causal de pérdida de investidura alegada se encuentra desprovista de elementos probatorios que permitan su comprobación, razón por la cual denegó las súplicas de la demanda.

El problema jurídico que plantea la impugnación se contrae a determinar si la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda debe revocarse, para en su lugar decretar la pérdida de la investidura del concejal del municipio de San Juan de Girón, señor Álvaro Díaz Lípez, al establecerse que incurrió en tráfico de influencias por supuestamente intervenir ante dos contratistas de dicha localidad con el objeto de que vincularan como trabajadores de las obras contratadas a dos parientes suyos.

En relación con el segundo supuesto fáctico en el que se sustentó la causal de pérdida de investidura alegada, esto es, la presunta influencia que el demandado ejerció sobre su cuñada Emilda Serrano Serrano, gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander “Idesan”, con el fin de favorecer sus aspiraciones electorales para el período 2012-2015, la Sala se abstendrá de pronunciarse en razón a que dicho aspecto no fue motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

3.2 La causal de tráfico de influencias(5). 

La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido, en forma reiterada, que esta causal supone “... anteponer la investidura de congresista [concejal] ante un servidor público, quien bajo tal influjo sicológico realiza una actividad que no adelantaría, de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el congresista gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el quehacer solicitado...”(6), con la finalidad de obtener un beneficio del servidor público para sí o para un tercero en un asunto del que esté conociendo o que haya de conocer en su condición de tal.

Con fundamento en lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que los elementos que deben concurrir para que se estructure la causal de tráfico de influencias son los siguientes:

a) Que la persona que ejerce la influencia ostente la calidad de congresista [concejal], la cual se adquiere a partir de la posesión en el cargo;

b) Que se invoque esa calidad o condición ante el servidor público correspondiente, sin tener en consideración el orden jerárquico de este;

c) Que se reciba, haga dar o prometer, para sí o para un tercero, dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones previstas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas en favor de sus regiones; y

d) Que se anteponga la investidura con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer en su condición de tal(7).

3.3 El caso concreto.

3.3.1. Como quedó antes expuesto, en el recurso de apelación insiste el actor en que el concejal demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura de “tráfico de influencias debidamente comprobado”, pues, a su juicio está demostrado en el expediente que aquél invocando su condición de concejal intervino y ejerció coacción ante los contratistas Alirio Mantilla Rincón y Sergio Fabián García Palacios para que en ejecución de los contratos de obra número 079 del 16 de septiembre de 2008 y 146 del 23 de octubre de 2008, suscritos con el municipio de San Juan de Girón, vincularan laboralmente a su hermano Alfonso Díaz Lípez y a su cuñado Luis Fernando Ribera Montoya como maestros de construcción y/o ayudantes de construcción.

3.3.2. Al examinar el asunto, la Sala encuentra que no se reúnen los presupuestos que la jurisprudencia de esta corporación ha determinado como necesarios para que se configure la causal de pérdida de investidura alegada por el actor.

De acuerdo con lo antes precisado, en la configuración del tráfico de influencias concurren dos sujetos: i) un sujeto activo que ostenta la calidad de concejal municipal al momento de realizar la conducta cuestionada e invoca esa condición ante un servidor público para obtener un beneficio de su parte respecto de un asunto que sea de su competencia; y ii) un sujeto pasivo de la acción, ante quien el concejal antepone su condición, y que realiza la acción que le es requerida llevar a cabo, la cual de ordinario no haría de no ser por la calidad de quien se lo solicita.

Ese sujeto pasivo es cualificado, pues tiene el carácter de servidor público.

3.3.3. Siendo ello así, es evidente que en este asunto no es posible predicar la existencia de tráfico de influencias, ya que el sujeto pasivo ante quien el concejal demandado supuestamente antepuso su investidura con el fin de obtener un beneficio para sí o para un tercero fueron unos contratistas del municipio de San Juan de Girón, quienes no ostentan por esa razón la calidad de servidor público, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.

La Corte Constitucional, en efecto, en sentencias en las cuales se ha referido a la deducción de responsabilidad penal y a la aplicación de la ley disciplinaria los contratistas del Estado —cuyas consideraciones estima la Sala son perfectamente aplicables al tema objeto de estudio—, ha precisado que estos, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y que solo para algunos efectos —como la aplicación del régimen penal o disciplinario— se “asimila” el particular al servidor público en tanto y en cuanto que, en virtud del contrato, dicho particular asuma el ejercicio de una función pública.

En la Sentencia C-563 de 1998 la Corte Constitucional afirmó lo siguiente:

“3.6. Las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro de la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del Estado.

Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como las personas vinculadas al Estado mediante relaciones laborales especiales, según lo determine el legislador (C.N., arts. 123 y 125).

Los particulares pueden ejercer funciones públicas, en forma temporal o permanente, como se deduce de los artículos 123, inciso tercero y 210, inciso segundo. No resulta exótico, por lo tanto, que el legislador califique de servidores públicos a los particulares que desarrollan funciones públicas, aun cuando no por ello se les deba encajar necesariamente dentro de las mencionadas especies constitucionales es decir, miembro de corporación pública, empleado o trabajador oficial, porque el legislador puede establecer diferentes categorías de servidores públicos.

Lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica.

3.7. En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento (C.N., art. 123).

El funcionario o empleado, al vincularse al servicio, adquiere una investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado específico de responsabilidad. De este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e inclusive penal.

Situación parecida se presenta con el trabajador oficial, con algunas variables derivadas de la naturaleza de la relación contractual.

(...).

3.10. Las razones precedentes obligan a un cuidadoso examen de la situación atinente a la responsabilidad de los contratistas.

Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”(8) (negrillas de la Sala).

Con posterioridad, en la Sentencia C-037 de 2003 la Corte Constitucional precisó lo que sigue:

“En varias decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, la corporación ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no están sujetos a la ley disciplinaria.

Así acudiendo, como ya se recordó, a un criterio subjetivo, la Corte señaló en la Sentencia C-280 de 1996 que entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que este presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de (sic) del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos.

Criterio que fuera reiterado en la Sentencias C-286 de 1996 y C-543 de 1998 (sic)(9), en las que sin embargo se dio paso, como también ya se recordó, a la aplicación en este campo de un criterio material para identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria.

En este sentido la Corte en la Sentencia C-181 de 2002 precisó que cuando se establezca, mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares —que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública—, el contratista encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella.

Así las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una función pública, cabría considerar que en relación con él el legislador puede establecer la aplicación del régimen disciplinario”.

En este orden de ideas, comoquiera que del contenido de los contratos de obra pública suscritos por los contratistas Alirio Mantilla Rincón y Sergio Fabián García Palacios con el municipio de San Juan de Girón no se evidencia que exista una relación con el Estado que implique el ejercicio por parte de aquellos de una función pública, es claro que, para efectos de la causal de pérdida de investidura que se examina, no puede considerárseles como servidores públicos.

Por lo anterior, al margen del debate que se plantea sobre el supuesto yerro en la valoración probatoria en que incurrió el juez de primera instancia —el cual no resulta necesario definir— es claro para la Sala que no se presentan en este asunto los presupuestos necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura de “tráfico de influencias debidamente comprobado”, razón por la cual confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMAR la sentencia apelada de fecha 15 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del 22 de noviembre de 2012».

(4) Folio 34 del cuaderno 1.

(5) La Sala en este capítulo se remite a las consideraciones expuestas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en sentencia de 6 de abril de 2010, Expediente 11001-03-15-000-2009-00639-01(PI); C.P. Myriam Guerrero de Escobar, las cuales si bien se refieren a la causal de “Tráfico de influencias debidamente comprobado” de congresistas, son perfectamente aplicables tratándose de concejales municipales.

(6) Inicialmente la conceptualización de la causal de pérdida de investidura fue expuesta en la sentencia de 30 de julio de 1996, Expediente AC-3640 y ha sido reiterada por la jurisprudencia de la sala, entre otras en sentencia del 10 de febrero de 1998, Expediente AC-5411; sentencia del 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC-10966 y AC-11274; sentencia del 29 de julio de 2003, Expediente PI-00522; sentencia del 15 de mayo de 2007, Expediente PI-2006-01268 y recientemente en sentencia del 11 de marzo de 2008, Expediente 11001-03-15-000-2007-01054-00(PI).

(7) Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 30 de julio de 1996, Expediente AC-3640.

(8) Magistrados ponentes Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

(9) Se refiere en realidad la Corte Constitucional a la Sentencia C-563 de 1998, de la cual cita en pie de página precisamente algunos de los apartes antes reseñados por la Sala.