Sentencia 2012-00219 de abril 22 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 11001032500020120120021900

Ref.: Expediente 0852-2012

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Yamel Roberto Rodríguez Salgado.

Bogotá, D.C., abril veintidós de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Considera

Teniendo en cuenta que la entidad demandada propone la excepción de caducidad de la acción por considerar que surtió sus efectos en relación con los actos acusados, es imperioso para la Sala en primer término dilucidar este aspecto, pues de llegar a ser así, no sería posible abordar un examen de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

La caducidad ha sido entendida por esta corporación, como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia(1).

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el demandante tiene la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la Ley y de no hacerlo en el término establecido pierde la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

La caducidad a diferencia de la prescripción, no admite suspensión, salvo la excepción que se presenta con motivo de la formulación de la solicitud de conciliación extrajudicial prevista en las Leyes 640 de 2001 y el Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009. Tampoco admite la renuncia y de encontrarse probada debe ser declarada de oficio por el juez.

En ese sentido el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que ante la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se suspenden los términos de prescripción o de caducidad así:

“La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

A su vez el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 señala:

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

a) Que se logre el acuerdo conciliatorio o;

b) Se expiden las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001 o;

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

(…).

De lo anterior se colige que los términos se suspenden con la presentación de la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público y hasta que se expida la constancia o hasta que se venza el término de los tres meses, lo primero que ocurra.

Hecha la anterior precisión, se tiene que el señor Yamel Roberto Rodríguez Salgado demandó la nulidad de la decisión de 23 de julio de 2009 expedida por el señor Procurador Provisional de Chiquinquirá (fls. 22 a 62, c.p.), que dispuso sancionarlo con destitución e inhabilidad general por 13 años, así como la providencia de 26 de noviembre de 2009, expedida por el Procurador Regional de Boyacá (fl. 62 a 78, c.p.) que confirmó la anterior en todas y cada una de sus partes.

El último acto demandado, es decir, la decisión de 26 de noviembre de 2009, expedida por el Procurador Regional de Boyacá (fls. 62 a 78, c.p.) le fue notificada personalmente el 12 de enero de 2010 (fl. 79, c.p.), por lo tanto el término de los cuatro (4) meses se cuenta a partir del 13 de enero de 2010 hasta el 13 de mayo del mismo año. Empero, el apoderado del actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 12 de mayo de 2010 (fls. 186 a 188), lo cual de conformidad con el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 suspende el término de caducidad hasta el 12 de agosto de 2010.

Lo anterior quiere decir que el término restante para el vencimiento del término de caducidad era de 1 día, el cual se cuenta a partir del día siguiente a la fecha en que se celebró la audiencia de conciliación, es decir, el 12 de julio de 2010 (fls. 95 y 96), por lo que el término de caducidad vence el 13 de julio de ese mismo año, pues se venció primero.

Como la demanda fue presentada el 12 de julio de 2010 (fl. 19, c.p.), fecha misma en que se celebró la audiencia de conciliación y se expidió la correspondiente constancia de fracasada por no existir ánimo conciliatorio, no se presentó la caducidad alegada, por consiguiente, la Sala no da por probada excepción propuesta.

En cuanto las excepciones que la entidad demandada denominó inviolabilidad del debido proceso y la genérica o innominada, la Sala se pronunciará al resolver el fondo del asunto.

Se controvierten las decisiones de 23 de julio y 26 de noviembre de 2009, proferidas, la primera por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá y la segunda por la Procuraduría Regional de Boyacá, por medio de las cuales se declaró disciplinariamente responsable al señor Yamel Roberto Rodríguez Salgado y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por 13 años.

El problema jurídico se circunscribe a determinar si el señor Yamel Roberto Rodríguez Salgado, en su calidad de alcalde municipal de Caldas Boyacá, incurrió o no en las conductas que originaron al sanción disciplinaria, es decir, si se adecuaron a la descripción que se hizo en los actos acusados.

Según las decisiones demandadas, se le sancionó por haber incurrido en las siguientes conductas:

a) Suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales 3 de 16 de enero de 2006 con el doctor Simón Castro Benítez (fls. 52 y ss., t. I), cuyo objeto fue la prestación de servicios profesionales para hacer reclamaciones y desplegar actuaciones jurídicas en el proceso de jurisdicción coactiva de la DIAN contra el Municipio de Caldas.

Para el pago de honorarios pactados en dicho contrato afectó el presupuesto municipal de la vigencia de 2006 adoptado mediante el Acuerdo Municipal 17 de 30 de noviembre de 2005, concretamente el rubro 3.1.4.2 denominado pago deuda DIAN (fls. 526 a 544, t. III), que corresponde a pasivos vigentes anteriores (saneamiento fiscal), esto es, no estaba destinado al pago de honorarios.

Así lo establece la cláusula cuarta del mencionado contrato y el certificado de disponibilidad presupuestal en cuantía de $ 63.000.000 según rubro 3.1.4.2, cuyo registro se hizo por valor de $ 55.000.000 (fls. 52 y ss., t. I).

Los honorarios fueron establecidos en el artículo 29 del Acuerdo 17 de 2005 (fls. 526 a 544, t. III), según el cual por este rubro se deben cubrir conforme a los reglamentos, los estipendios a los servicios profesionales prestados en forma esporádica y sin subordinación, como consejeros, asesores, miembros de juntas directivas, peritos, profesionales, árbitros, cuando estas actividades no puedan cumplirse con el personal de planta. Así mismo, por este rubro se reconocerán los honorarios a que tienen derecho los concejales.

Conforme a lo anterior, los servicios profesionales prestados por el abogado Simón Castro Benítez en forma esporádica y sin subordinación, son honorarios, los cuales debió cancelar por el rubro del artículo 29 del citado Acuerdo, y no por rubro distinguido con el número 3.1.4.2 que corresponde al pago de pasivos, donde como se probó fue el presupuestado para el pago de la deuda de la DIAN, según el plan de pagos pactado a 7 años.

Con el proceder anterior se infringió no solo el Acuerdo 17 de 2005 del Concejo Municipal de Caldas, sino los artículos 123, 209 y 315 numerales 1º, 3º y 9º de la Constitución Nacional; 91, numeral 1º, literal d) y numeral 5º de la Ley 136 de 1994; 3º y 4º de la Ley 489 de 1998; 12 y 18 del Decreto 111 de 1996. Normas sobre responsabilidad, ejercicio de funciones públicas y atribuciones que establecen que el Alcalde ordena los gastos y celebra contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto observando las normas jurídicas aplicables.

Conducta tipificada como falta disciplinaria en los artículos 34 numerales 1º y 2º y 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, que establecen:

“ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido.

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Según el demandante, el cargo anterior por el que se le sancionó fue el fruto de la apreciación subjetiva del operador disciplinario, porque si en verdad existían en el presupuesto algunas sumas para pagar las obligaciones a la DIAN, no existía ningún otro rubro de donde liberar saldos, pues el municipio tenía embargado el presupuesto, y era la única alternativa que tenía para sufragar los honorarios del abogado que defendió al municipio de los cobros coactivos de la DIAN. Como no había de donde obtener recursos, así debía procederse por tratarse de una necesidad inaplazable y urgente.

Para la Sala la argumentación que expuso el actor no tiene la virtualidad de desvirtuar la conducta por la que fue sancionado, pues legalmente no podía darle una destinación diferente al rubro del presupuesto apropiado para pagar los pasivos de la DIAN, y lo hizo para pagar honorarios sin que hubiera obtenido previamente la autorización para efectuar el traslado de la apropiación presupuestal. Con dicho proceder se sustrajo del cumplimiento de las normas presupuestales, en especial el artículo 18 de la Ley 111 de 1996, que señala que las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas.

b) Omitió realizar los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos para la celebración y ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales 3 de 16 de enero de 2006 (fls. 52 y ss., t. I), que suscribió con el abogado Simón Castro Benítez, cuyo objeto fue la prestación de servicios profesionales para hacer reclamaciones y desplegar actuaciones jurídicas en el proceso de jurisdicción coactiva de la DIAN contra el Municipio de Caldas.

Por virtud del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. La finalidad de dicha exigencia según el Consejo de Estado es que las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, cuenten con los estudios técnicos, jurídicos y financieros, que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación(2).

En ese orden, la Procuraduría concluye que los estudios previos tienen como fin comprobar la necesidad del servicio que se pretende contratar, no existiendo norma que para el momento de los hechos exima de tal requisito a la contratación directa como lo pretendió el disciplinado, en razón a que el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, vigente para la fecha en que se celebró del citado contrato, dispuso que los estudios previos deben contener como mínimo la definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer. Al ser los contratos de prestación de servicios una categoría de contratación directa, la contratación efectuada con el abogado Simón Castro Benítez fue irregular al omitir los estudios de conveniencia previos, pues no hay documento alguno que corrobore que se hicieron o que justifiquen su celebración.

El operador disciplinario no cuestiona la experiencia o idoneidad del citado profesional del derecho, ni el hecho de que se haya contratado bajo la modalidad de contratación directa, sino por la omisión del Alcalde del Municipio de Caldas de realizar los estudios previos a la contratación.

Al sustraerse del cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en los términos expuestos, el señor Rodríguez Salgado incurrió en la falta disciplinaria descrita en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…).

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley; o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental”.

El señor Yamel Roberto Rodríguez Salgado, en los descargos esgrimió como razones de su defensa, que no se requerían los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos, por tratarse de una contratación directa cuyo objeto fue prestación de servicios. En la demanda añade, que de haberse realizado dichos estudios se hubieran incrementado los costos, vencido los términos para su ejecución y por consiguiente la devolución de los dineros de la contratación sin inversión alguna.

Verificado el cargo que se le formuló y las razones que en su defensa esgrimió el actor en los descargos, así como las motivaciones expuestas en los actos acusados para sancionarlo y los fundamentos que señaló en la demanda para obtener su nulidad, encuentra la Sala que en efecto el demandante se sustrajo de la obligación de realizar los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos a la suscripción y ejecución del mencionado contrato.

No aportó prueba que desvirtuara la imputación, por el contrario, admitió su omisión fundamentado en los altos costos que dichos estudios conllevaban y en una contratación directa, que contrariamente a lo afirmado por el demandante, lo exigía conforme a las normas citadas en las decisiones cuestionadas.

c) Mediante la Resolución 52 de 30 de mayo de 2006 (fls. 167 y 168, t. I), veinte días calendario después de la iniciación de la obra pública objeto del contrato 4 de 10 de mayo de 2006, se aprobaron las pólizas de garantía, pese a que en la cláusula vigésima cuarta (fl. 175 a 180, t. II) se estableció como requisito para su ejecución la aprobación de las garantías y el registro presupuestal.

En los descargos el señor Rodríguez Quintero admite que las pólizas de garantía se aprobaron 20 días después del acta de iniciación de la obra, y por todo el tiempo de su duración en los porcentajes exigidos en el contrato, y señala que para el momento de la liquidación del contrato estaban vigentes. Agrega, que como el objeto del contrato fue la reposición de una red de alcantarillado la norma aplicable era la Ley de 1994 y no la Ley 80 de 1993.

En la demanda señala que el haber impartido la aprobación a la póliza de garantía después de haberse iniciado su ejecución, en nada afectó negativamente la obra contratada, ni se causó detrimento patrimonial al municipio, pues el contrato se cumplió observados los principios de celeridad, transparencia, objetividad y se ejecutó eficazmente. Afirma que sí se equivocó al aprobarlas tardíamente fue de buena fe y en beneficio de la comunidad.

En los actos acusados se indica que contrario a lo afirmado por el investigado, las normas que regulan la contratación de la red de alcantarillado objeto del contrato de obra 4 de 10 de mayo de 2006, es la Ley 80 de 1993 como se expone en su clausulado (fl. 175 a 180, t. II). También observa que la aprobación de las garantías fue extemporáneo porque se hizo veinte días después de su iniciación transgrediendo el inciso segundo del artículo 41 de la citada Ley, que dispone.

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato.

(…).

Para la ejecución se requerirá la aprobación de las garantías y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo previsto en la Ley orgánica del presupuesto. (…)”.

En consecuencia, según los actos acusados, por omitir lo dispuesto en la disposición transcrita al no aprobar las garantías en la oportunidad establecida en la ley y en el contrato, el señor Rodríguez Salgado faltó a los deberes establecidos en los numerales 1º y 2º del artículo 34 y a la prohibición señalada en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, transcritos en párrafos anteriores, subsumiéndose su conducta en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la citada Ley, que dispone:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…).

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley”.

Como se observa, no podía ejecutarse el contrato sin antes haberse perfeccionado, y no se hizo como quedó probado, pues el acto administrativo que impartió aprobación a las garantías se expidió después de haber transcurrido 20 días desde el 10 de mayo de 2006 momento en que se suscribió el acta de iniciación (fl. 161, t. I). En ese sentido, lo que se reprocha es la sustracción o incumplimiento de la disposición Legal y la cláusula contractual que lo exigía, por lo que para la Sala resultan irrelevantes las justificaciones que el actor expuso, pues la ignorancia de la Ley no lo exime de responsabilidad.

Además, verificado el contenido de la póliza 063915004 que ampara el riesgo de responsabilidad extracontractual (fl. 171 a 173, t. I), se tiene que fue expedida el 26 de mayo de 2006, de donde la Sala concluye que dicha garantía no hubiera cubierto los siniestros ocurridos con antelación a dicha fecha, pues la ejecución del contrato se inició el 10 de mayo de ese mismo año, es decir con mucha antelación a la constitución de la referida póliza.

d) Mediante el Decreto 10 de 2 de mayo de 2006 (fls. 192 a 195, t. II) se decretó la urgencia manifiesta en el municipio de Caldas Boyacá, sin acreditar las causales previstas en la Ley para ello.

El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone que:

“Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor, o desastre, que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos se selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

PAR.—Con el fin de atender las necesidades y gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente”.

La citada disposición señala situaciones o hechos excepcionales para poder declarar la urgencia manifiesta, que permite acudir al mecanismo de la contratación directa por no contarse con un plazo indispensable para adelantar el procedimiento ordinario (licitación o concurso) para la escogencia del contratista.

En la Resolución 10 de 2 de mayo de 2006 (fls. 192 a 195, t. II), no se indicaron los hechos que tenían las características de excepcionalidad o de inmediatez para adelantar los procesos de selección de contratistas, ni tampoco se indicó la forma como se iban a conjurar, ni el sitio del municipio donde se presentaron.

La irregularidad anterior se adecuó a la descripción que el legislador hizo en el numeral 33 de artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…).

33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la Ley”.

En los descargos (fls. 459 y ss., t. III), el disciplinado señaló:

(…) 2. La Resolución 10 de 2006, señala que la URGENCIA MANIFIESTA se declara para la reparación de unas vías rurales, destruidas con motivo del grave invierno. Y, se declaró, para poder contratar dentro de las restricciones de la Ley 996 de 2005, noviembre 24, por garantías electorales. La necesidad de suplir era evidente, no necesitaba de URGENCIA MANIFIESTA, ya que la misma ley preveía excepciones, “queda exceptuado lo referente a la defensa y a la seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requerimientos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso que haya sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor y los que deban realizarlas entidades sanitarias y hospitalarias”. Aquí fue un desastre, que nos destruyó todas las carreteras. No se requería la URGENCIA MANIFIESTA, ya que la Ley de garantías excepcionaba estas circunstancias”.

3. Como se deriva del mismo texto de la Resolución 10 de 2006, mayo 2, se trataba de contratos destinados a darle salidas a las consecuencias del desastre producido por el invierno, sobre las vías. No es algo normal, es excepcional. Excepcional a la Ley de garantías, no de la contratación. Se trata de un error inocuo, de una URGENCIA MANIFIESTA que la Ley 996 no exigía, ni la imponía, sino al contrario la preveía expresamente, y al invocarla como causa de URGENCIA MANIFIESTA, esta pierde su esencia. NO hay URGENCIA manifiesta en el sentido de los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, sino de aplicar las excepciones establecidas en la Ley de Garantías Electorales —Ley 996 de 2005— como se dice expresamente, claramente en el texto de la Resolución 10. Hay un error técnico al señalar que una aplicación de las excepciones establecidas por la Ley 996 de 2005, es una URGENCIA MANIFIESTA, porque no lo es, es lo que se dice, una aplicación excepcional de las previstas por la Ley de Garantías electorales, Ley 996 de 2005” (el resaltado no está en el texto).

De acuerdo a lo expresado por el demandante en los descargos antes transcritos, para la Sala es claro que el alcalde era consciente que en dicho municipio no se presentó la urgencia manifiesta, y si ello no fue así, no tenía sentido el haberla decretado, como tampoco haber hecho uso de la Ley de garantías electorales para celebrar contratos directamente haciendo uso de las excepciones a la prohibición de contratar en época preelectoral.

Y si como lo dice el actor, hizo uso de las excepciones establecidas en la Ley 996 de 2005 para contratar fundamentado en desastres naturales, debió hacerlo inmediatamente, y no como lo hizo, después de haber transcurridos varios días de la declaratoria de emergencia, porque en ese sentido dejó de ser urgente.

e) Omitió remitir copia del Decreto 10 de 2 de mayo de 2006 (fls. 192 a 195, t. II), mediante el cual decretó la urgencia manifiesta en el municipio de Caldas Boyacá, así como los contratos celebrados y demás antecedentes administrativos a la Contraloría Departamental de Boyacá, infringiendo lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, que señala:

“ART. 43.—Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos, o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria, y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia”.

Para los operadores disciplinarios, el proceder del investigado además de vulnerar la disipación de contratación citada, también transgredió los deberes establecidos en los numerales 1º y 2º del artículo 34 y la prohibición señalada en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por lo que su conducta se adecuó a la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la aludida Ley, disposiciones que fueron transcritas anteriormente.

El señor Rodríguez Salgado en los descargos reitera que no se decretó la urgencia manifiesta prevista en la Ley 80 de 1993, argumentado en que la contratación la realizó fundamentada en las excepciones previstas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 o de garantías electorales, que le permite incluso dentro de los cuatro meses anteriores a la elección de presidente celebrar contratos para conjurar emergencias sanitarias y desastres, así como para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, etc.

Concluye que al no estar frente a la urgencia manifiesta regulada en la Ley 80 de 1993, no estaba en la obligación legal de poner en conocimiento de la Contraloría de Boyacá, los contratos que suscribió con fundamento en las excepciones previstas en la Ley de garantías electorales.

Para la Sala resultan irrelevantes las justificaciones señaladas por el actor para eludir el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 (contratación estatal), en los que fundamentó la urgencia manifiesta.

En efecto, mediante el Decreto 10 de 2 de mayo de 2006 (fls. 192 a 195, t. II) declaró la urgencia manifiesta, y en el artículo quinto de la parte resolutiva, taxativamente estableció la siguiente obligación:

“ART. QUINTO.—Una vez celebrados los contratos respectivos, remítanse los mismos en su integridad, adjuntándoseles todos los antecedentes administrativos de la actuación y el presente Decreto, al Contralor Departamental, en estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993”.

Entonces, al quedar probado que no remitió el Decreto 10 de 2006, mediante el cual decretó la urgencia manifiesta en el municipio de Caldas Boyacá, como tampoco los contratos que celebró y demás antecedentes administrativos a la Contraloría Departamental de Boyacá, como se obligó al declararla, infringió e incumplió la obligación legal por la cual la Procuraduría lo sancionó.

f) Con motivo de la suscripción del contrato 3 de 16 de marzo de 2006 con la firma Llanopozos S.A., cuyo objeto fue la construcción de obras complementarias del pozo profundo ubicado en la Vereda de Quipe del Municipio de Caldas (fls. 258 a 266, t. II), fundamentado en las previsiones del artículo 5º de la Ley 142 de 1994, se violó el principio de la transparencia de la contratación estatal (L. 80/93), toda vez que omitió realizar los estudios que identificaran la necesidad y la manera de satisfacerla. Tampoco se garantizó la participación de distintos oferentes que permitieran seleccionar la oferta más favorable, pues se adjudicó eludiendo el procedimiento de selección objetiva del contratista.

Para los operadores disciplinarios, el proceder anotado realizado por el señor Yamel Roberto Rodríguez Salgado, además de vulnerar los artículos 3º, 23 y 24 numerales 7º y 8º de la Ley 80 de 1993, también transgredió los deberes establecidos en los numerales 1º y 2º del artículo 34 y la prohibición señalada en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por lo que su conducta se adecuó a la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la aludida Ley, citadas en párrafos anteriores.

Según el señor Rodríguez Salgado, por tratarse de una contratación ligada a la prestación de servicio público agua, no está sometida a la Ley 80 de 1993, sino a la Ley 142 de 1994, por lo que estima que la falta por la que se le sancionó es inexistente.

Para la Sala es claro que los contratos que celebren los municipios, incluso con motivo de obras para la prestación de servicios públicos, se deben regir por las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993, excepto en aquellos precisos eventos que surgen como consecuencia de su prestación y el usuario.

El contrato 3 de 2006, cuyo objeto fue la construcción de obras complementarias del pozo profundo ubicado en la Vereda de Quipe del Municipio de Caldas, debió regirse por las normas de la contratación Estatal, es decir, por la Ley 80 de 1993, la cual fue desconocida por el actor al omitir la realización de los estudios previos y la escogencia o selección objetiva del contratista, pues de un lado los estudios previos brillan por su ausencia, y de otro, ni siquiera se hizo la invitación pública para que otros oferentes hubieran formulado propuestas, y de ellas haber escogido la mejor, de donde se concluye la violación del principio de la trasparencia.

Por lo demás, la Sala no encontró que las decisiones proferidas por los señores Procuradores Provincial y Regional hayan incurrido en vías de hecho, pues eran competentes para ello, esto es, no incurrieron en el defecto orgánico. Tampoco incurrieron en el defecto sustantivo porque estuvieron fundamentadas en disposiciones claramente aplicables al caso concreto. No se evidenciaron fallas atribuibles a defectos probatorios porque se decretaron y practicaron con intervención del disciplinado, y la investigación disciplinaria se adelantó siguiendo el trámite procesal previamente estatuido en la Ley, por lo que no se puede predicar la existencia del defecto fáctico.

En conclusión, la presunción de legalidad que ampara los actos sancionatorios acusados no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala mantiene su legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por el señor YAMEL ROBERTO RODRÍGUEZ SALGADO contra la Procuraduría General de la Nación, por la razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.»

1 Consejo de Estado —Sección Segunda— Subsección A. Expediente 08001-23-31-000-2007-00755-01. Sentencia de 6 de junio de 2012. Actor: Julia Esther Páez Pérez —contra— Ministerio de la Protección Social.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 7326. Sentencia de 1º de junio de 1995.