Sentencia 2012-00220/21008 de marzo 1 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 13001-23-33-000-2012-00220-01 (21008)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Referencia: Nulidad

Demandante: Cristian David Barrios Morales

Demandado: departamento de Bolívar - Asamblea Departamental de Bolívar

Temas: Impuesto de degüello - Facultad impositiva territorial

Sentencia segunda instancia

Bogotá, D. C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Normas demandadas

Ordenanza Nº 17 de 31 de julio de 2011

Por medio del cual se modifica el Estatuto Tributario del Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones

LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR

En uso de sus atribuciones constitucionales en especial de las contenidas en el Artículo 300 numeral 4 de la C.P., el artículo 109 del decreto 1222 de 1986, la Ley 788 de 2002 y demás disposiciones legales,

ORDENA:

[…]

IMPUESTO AL DEGÜELLO DE GANADO MAYOR

ARTÍCULO 3º. Modifíquese el artículo 44 de la Ordenanza 11 de 2006, el cual quedará así:

TARIFA AL IMPUESTO DE DEGÜELLO GANADO MAYOR: La tarifa del impuesto será el equivalente a un (1) salario mínimo legal diario vigente (SMLDV) por unidad de ganado sacrificado. Esta tarifa se aplicará a partir del 1º de enero de 2012.

ARTÍCULO 4º. Modifíquese el artículo 47 de la ordenanza 11 de 2006, el cual quedará así:

PERÍODO GRAVABLE, DECLARACIÓN Y PAGO DEL IMPUESTO. Cuando se establezca la obligación de liquidar, retener o recaudar y de declarar el impuesto en cabeza de los Mataderos Públicos, privados y/o frigoríficos, estos liquidarán el impuesto por periodos de 15 días y lo declararán y pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del periodo. En los demás casos el impuesto se pagará por el sujeto pasivo antes de o más tardar el siguiente día hábil cuando el sacrificio se realice en día no hábil.

ARTÍCULO 5º. Adiciónese al artículo 48 de la ordenanza 11 de 2006, los siguientes parágrafos:

PARÁGRAFO PRIMERO.- El frigorífico que autorice el sacrificio de ganado mayor, sin que se acredite el pago del impuesto correspondiente, asumirá la responsabilidad del tributo.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- El Gobernador del Departamento podrá celebrar con las Alcaldías Municipales, donde no existan oficinas recaudadoras, los acuerdos o convenios que estime convenientes para el recaudo y pago del impuesto de degüello de ganado mayor.

ORDENANZA Nº 11 DE 19 DE AGOSTO DE 2006

Por la cual se regulan aspectos del régimen sustancial, procedimental y Sancionatorio de los Tributos Departamentales y de los monopolios rentísticos en el Departamento de Bolívar y se dictan otras disposiciones.

LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR

En uso de sus facultades conferidas por el Artículo 109 del Decreto 1222 de 1986, Ley 788 de 2002, y demás disposiciones legales

ORDENA:

[…]

Artículo 46. Retención del impuesto. El gobernador del departamento podrá establecer la obligación en cabeza de frigoríficos y mataderos públicos de liquidar, recaudar, declarar y pagar el impuesto al departamento.

[…]

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los artículos 3º, 4º y 5º de la Ordenanza Nº 17 de 31 de julio de 2011, y el artículo 46 de la Ordenanza Nº 11 de 19 de agosto de 2006, expedidas por la Asamblea Departamental de Bolívar, cuya nulidad fue negada en la sentencia apelada.

En los términos del recurso de apelación, los cargos se concretan en establecer i) si hubo quórum para debatir y aprobar la Ordenanza Nº 17 de 31 de julio de 2011 en la Asamblea Departamental de Bolívar, ii) si la Asamblea excedió las competencias que le fueron atribuidas por el artículo 338 de la Constitución Política, la Ley 8ª de 1909 y los artículos 161 y 162 del Decreto-Ley 1222 de 1986 y, iii) si se desconocieron los principios que rigen el sistema tributario con la determinación de la tarifa aplicable al impuesto de degüello de ganado mayor.

La Ordenanza Nº 17 de 31 de julio de 2011, estableció el impuesto de degüello de ganado mayor en los artículos 3, 4 y 5, así:

“[…]

IMPUESTO AL DEGÜELLO DE GANADO MAYOR

ARTÍCULO 3º. Modifíquese el artículo 44 de la Ordenanza 11 de 2006, el cual quedará así:

TARIFA AL IMPUESTO AL DEGÜELLO DE GANADO MAYOR: La tarifa del impuesto será el equivalente a un (1) salario mínimo legal diario vigente (SMLDV) por unidad de ganado sacrificado. Esta tarifa se aplicará a partir del 1º de enero de 2012.

ARTÍCULO 4º. Modifíquese el artículo 47 de la ordenanza 11 de 2006, el cual quedará así:

PERÍODO GRAVABLE, DECLARACIÓN Y PAGO DEL IMPUESTO. Cuando se establezca la obligación de liquidar, retener o recaudar y de declarar el impuesto en cabeza de los mataderos públicos, privados y/o frigoríficos, estos liquidarán el impuesto por periodos de 15 días y lo declararán y pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del periodo. En los demás casos el impuesto se pagará por el sujeto pasivo antes de o más tardar el siguiente día hábil cuando el sacrificio se realice en día no hábil.

ARTÍCULO 5º. Adiciónese al artículo 48 de la ordenanza 11 de 2006, los siguientes parágrafos:

PARÁGRAFO PRIMERO. El frigorífico que autorice el sacrificio de ganado mayor, sin que se acredite el pago del impuesto correspondiente, asumirá la responsabilidad del tributo.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El gobernador del departamento podrá celebrar con las alcaldías municipales, donde no existan oficinas recaudadoras, los acuerdos o convenios que estime convenientes para el recaudo y pago del impuesto de degüello de ganado mayor”.

Por su parte, la Ordenanza Nº 11 de 19 de agosto de 2006, en el artículo 46 dispuso:

“Artículo 46. Retención del impuesto. El gobernador del departamento podrá establecer la obligación en cabeza de frigoríficos y mataderos públicos de liquidar, recaudar, declarar y pagar el impuesto al Departamento”.

Trámite de los proyectos de ordenanza ante la Asamblea Departamental de Bolívar.

El apelante considera que debe anularse la Ordenanza Nº 17 de 31 de julio de 2011 proferida por la Asamblea de Bolívar, pues, a su juicio, fue expedida de forma irregular, ya que en la sesión del 14 de julio de 2011, en la cual se discutió el proyecto de reforma al estatuto de rentas, se dejó registrado en el acta que en el recinto de la asamblea no se contaba con el quórum suficiente de diputados para deliberar y decidir.

En cuanto al quórum para deliberar y decidir, la Constitución establece que para “deliberar” corresponde a mínimo la cuarta parte de los miembros y para “decidir” es necesaria la asistencia de la mayoría de los integrantes(6).

Por su parte, sobre la materia, el Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), dispone lo siguiente:

ARTICULO 31. En el Congreso Pleno, en las Cámaras y en las comisiones permanentes de éstas, las decisiones se tomarán por la mitad más uno de los votos de los asistentes, a no ser que la Constitución exija expresamente una mayoría especial.

Las normas sobre quórum y mayorías decisorias regirán también para las asambleas departamentales, consejos intendenciales y comisariales y concejos municipales. (Artículo83, inciso 1º y 3º de la Constitución Política.

[…]

ARTÍCULO 32. En general, para la instalación de las asambleas se procederá de una manera análoga a como se procede para la instalación del Congreso, con las variaciones que exija la naturaleza de aquellas corporaciones. Las ordenanzas determinarán los detalles de dicho procedimiento sobre la regla general sentada en este artículo.

[…]

ARTÍCULO 75. Para que un proyecto sea ordenanza debe aprobarse en tres (3) debates, celebrados en tres (3) días distintos.

La anterior normativa exige mínimo la cuarta parte de los miembros para deliberar, y para decidir sobre el proyecto de ordenanza la Asamblea de Bolívar debía contar con la mitad más uno de los diputados que la integraban, así como surtirse los tres debates requeridos, en tres días distintos.

En el presente caso, consta en el expediente que el proyecto de Ordenanza Nº 17 de 31 de julio de 2011, “Por medio del cual se modifica el Estatuto Tributario del Departamento de Bolívar” fue aprobado por la asamblea en tres debates llevados a cabo en las sesiones ordinarias del 8 de marzo, 14 de julio y 31 de julio de 2011(7), respectivamente. Sin embargo, el recurrente asegura que la sesión del 14 julio se instaló dejando registrado en el acta que no había quórum, lo que generaría la nulidad del acto administrativo por haber sido expedido de forma irregular.

No obstante lo señalado por el demandante, se observa que si bien en el acta Nº 14 del 14 de julio de 2011 el secretario de la asamblea registró que no había quórum para dar inicio al primer debate dentro del cual se encontraba el proyecto de modificación del Estatuto Tributario, el Presidente de la corporación ordenó al secretario verificar nuevamente el quórum, quien a su vez dejó constancia de que se encontraba conformado(8), razón por la cual se deduce que la mayoría necesaria se constituyó en el transcurso de la sesión.

Refuerza lo anterior que, según consta en los alegatos de conclusión de primera instancia, el apoderado de la Asamblea Departamental aclaró que, para la época de los hechos, la corporación estaba conformada por 14 diputados, que al momento de llamar a lista se dejó constancia de la asistencia de 12 de ellos y la ausencia de 2, y que no obstante hubo un error de transcripción en el acta de la sesión cuestionada, situación que «se puede evidenciar en el audio de la sesión, el cual se pone a disposición del despacho(9)”.

En consecuencia, la Sala no advierte irregularidad en el trámite del proyecto de ordenanza en relación con el quórum necesario para que se pudiera discutir y aprobar el proyecto en cuestión en uno de los debates, pues se cumplió lo dispuesto en los artículos 148 de la Constitución Política y, 31, 32 y 75 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por lo que, en consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar.

Competencia de la Asamblea Departamental para establecer los elementos del impuesto de degüello de ganado mayor

El demandante controvierte la legalidad de las Ordenanzas 11 de 19 de agosto de 2006 (artículo 46), y 17 de 31 de julio de 2011 (artículos 3º, 4º y 5º) de la Asamblea de Bolívar señalando que se excedieron las atribuciones constitucionales y legales para el establecimiento del impuesto de degüello de ganado mayor, al presuntamente delegar la competencia en el gobernador para fijar la tarifa, y por el aumento excesivo de la misma en contravía de los principios que rigen el sistema tributario.

En relación con la facultad impositiva de las entidades territoriales (reiteración jurisprudencial)(10), se observa lo siguiente:

De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales.

El artículo 338 de la Constitución Política dispone:

“ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. (Subraya la Sala)

De la norma transcrita se advierte que los órganos de representación popular deben fijar directamente los elementos del tributo. De este mandato se desprenden dos de los principios rectores del sistema tributario, a saber: el de legalidad tributaria y el de certeza de los tributos.

El principio de legalidad tributaria exige que sean los órganos de elección popular los que de manera directa señalen los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de la obligación tributaria, esto es, los elementos esenciales del tributo. Por excepción, respecto de la tarifa de las tasas y contribuciones, el artículo 338 ibídem autoriza que se atribuya la competencia de fijarla a las autoridades administrativas, siempre que en la ley, la ordenanza o el acuerdo respectivo se fije el sistema y el método para determinarla.

El principio de certeza tiene la finalidad de garantizar que todos los elementos del vínculo impositivo entre los administrados y el Estado estén establecidos de manera inequívoca en la ley, ordenanza o acuerdo, bien porque las normas que crean el tributo los expresan con claridad, o porque en el evento en que una disposición remite a otra para su integración, es posible identificar dentro del texto remitido el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa(11).

Ahora bien, en relación con el impuesto de Degüello de Ganado Mayor, el artículo 1º de la Ley 8ª de 1909 estableció que “serán en lo sucesivo rentas departamentales, además de las que lo eran antes de la expedición de la Ley 1ª de 1908 y que no estén cedidas a los municipios, las de […] Degüello de Ganado Mayor”.

Posteriormente, el Decreto-Ley 1222 de 1986 “Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental” incorporó la anterior normativa –al establecer la facultad para fijar la tarifa y limitaciones a la renta– en sus artículos 161 y 162, en los cuales dispuso que “los departamentos pueden fijar libremente la cuota del impuesto sobre degüello de ganado mayor” y que “las rentas sobre degüello no podrán darse en arrendamiento”.

Conforme con lo expresado por la Corte Constitucional(12) el impuesto de degüello consiste en el pago de una tarifa determinada por cada res sacrificada para el consumo, que paga al departamento o municipio quien se dedique al sacrificio de ganado mayor o menor. Así, se fija de manera directa en cada caso el sujeto activo, que es el departamento o municipio, según se trate de ganado mayor o menor; el sujeto pasivo, que es la persona dedicada al sacrificio del ganado; el hecho gravado, que es el sacrificio de la res; y en cuanto a las tarifas, estas deben ser establecidas por los departamentos, según lo dispuesto en el artículo 161 del Decreto 1222 de 1986, respecto del impuesto de degüello de ganado mayor.

En la citada Sentencia C-080 de 1996, la Corte Constitucional indicó que el artículo 1º de la Ley 8ª de 1909, “perdió vigencia” por subrogación del Decreto-Ley 1222 de 1986, pero consideró ajustado a la Constitución dicho impuesto, al señalar que:

“[…] No existe ninguna disposición de carácter constitucional que exima los denominados productos de primera necesidad de la imposición de gravámenes directos o indirectos. […] El denominado impuesto de degüello grava la actividad del sacrificio de ganado, no el consumo de la carne, lo que no implica que esta corporación desconozca, que como es usual e inevitable parte o la totalidad de este costo sea trasladado al consumidor. Este tipo de impuestos es esencial en la estructura fiscal de las entidades territoriales para el desarrollo eficaz del principio de descentralización.

No encuentra entonces esta corporación en la disposiciones legales impugnadas por el actor, referidas al denominado impuesto de degüello, ningún elemento que implique violación del ordenamiento superior, pues al contrario, su contenido se adecúa en todo a los principios y objetivos de la Carta de 1991” (se destaca)

Precisado lo anterior, frente a los cargos planteados, se observa lo siguiente:

El apelante alega que el artículo 46 de la Ordenanza Nº 11 del 19 de agosto de 2006 debe ser declarado nulo, pues, en su sentir, la asamblea debía fijar directamente los elementos del impuesto de degüello, lo que constituye una regla de legalidad que se vulneró al delegar la competencia al gobernador para que estableciera las obligaciones de liquidar, recaudar, declarar y pagar el mencionado tributo. La norma acusada dispone que “El gobernador del departamento podrá establecer la obligación en cabeza de frigoríficos y mataderos públicos de liquidar, recaudar, declarar y pagar el impuesto al departamento”.

Al respecto, se reitera y destaca que los órganos de representación popular deben fijar directamente los elementos del tributo. Así, conforme con el principio de legalidad tributaria, se exige que los órganos de elección popular señalen los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de la obligación tributaria, como ocurrió en el caso.

En efecto, la Asamblea Departamental de Bolívar contaba con la autorización legal para determinar los elementos del tributo en cuestión, pues, de acuerdo con sus requerimientos y prioridades, puede establecer dentro de su territorio los impuestos que considere necesarios, autorizados previamente por la ley, uno de ellos, de larga tradición en el país, como es el denominado impuesto de degüello, el cual, se reitera, grava la actividad del sacrificio de ganado.

Por ello, conforme con la postura de esta Sala, las entidades territoriales, como en este caso el departamento de Bolívar, cuentan con la facultad para establecer los elementos del tributo, siempre que el mismo haya sido creado o autorizado por la ley que, como se vio, fue cedido por el Estado a los entes territoriales desde la Ley 8ª de 1909, subrogada por los artículos 161 y 162 del Decreto-Ley 1222 de 1986, declarados exequibles por la Corte Constitucional(13).

Analizado el contenido de la norma demandada, y en su conjunto los demás artículos que integran el capítulo VI de la Ordenanza 11 de 2006(14), que no fueron modificados por la Ordenanza 17 de 2011, se observa que la Asamblea Departamental de Bolívar, conforme con su facultad impositiva, estableció los elementos del impuesto de degüello de ganado mayor en su jurisdicción, por lo que contrario a lo aducido por el recurrente, no trasladó tales atribuciones al gobernador.

Ahora bien, en relación con el recaudo del tributo y su finalidad, esta sección se ha pronunciado en los siguientes términos(15):

«Sobre el particular, ha sido jurisprudencia de la Sala, que la reglamentación pertinente a la regulación del procedimiento para el exacto recaudo, fiscalización, control y aún la ejecución coactiva del tributo y en general del establecimiento de los reglamentos necesarios para su determinación individual, son aspectos que corresponden a un fenómeno posterior y distinto al de su creación, como lo es el de su pago. Esto es, a la tarea de cobrar y permitir que se materialice lo previsto en la ley, a efecto de arbitrar los recursos de que se trata como propios del nivel territorial, materias para las cuales opera la autonomía territorial de las citadas entidades, a las que se reconoce competencia propia para expedir los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo de sus gravámenes, conforme a la competencia administrativa o de gestión otorgada por la Carta, para “administrar los recursos” (art. 287-3), en la forma como se expresó entre otros, en fallo del 22 de noviembre de 1986, Exp. 8005” (se destaca).

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la facultad opcional(16) que le fue otorgada al gobernador en el mencionado artículo 46 de la Ordenanza Nº 11 de 2006, se dirigía únicamente a la forma en que se materializaría el cumplimiento del pago del impuesto de degüello de ganado mayor, con fundamento en la regulación establecida en dicha ordenanza, para lo cual el órgano de representación popular, esto es, la asamblea departamental, se encontraba investida por disposición legal y constitucional.

En ese sentido y en concordancia con lo señalado por el tribunal, no se trasgredieron la Constitución ni la ley, en razón a que la disposición demandada no estableció, ni delegó en cabeza del gobernador ninguna facultad propia de la Asamblea de Bolívar.

Como se anotó anteriormente, el legislador autorizó a las asambleas departamentales para que, en ejercicio de su autonomía, definieran, entre otros, la forma de recaudo, las características y todos los demás aspectos referentes a la materialización del impuesto de degüello de ganado mayor que se realice en el departamento. Las anteriores razones son suficientes para negar la prosperidad de este cargo.

Por último, el apelante señaló que debe ser declarado nulo el artículo 3º de la Ordenanza Nº 17 del 31 de julio de 2011, por cuanto aumentó la tarifa del impuesto de degüello de ganado mayor, sin que previamente se analizara la pertinencia entre costo y beneficio, desconociendo los principios de proporcionalidad, eficiencia y eficacia de que tratan los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, situación que afecta a los propietarios de ganado, frigoríficos y mataderos que operan en el departamento de Bolívar.

En este punto la Sala reitera que la fijación de los elementos del tributo en general y de la tarifa en particular, corresponden al ejercicio de la facultad impositiva de las entidades territoriales, en desarrollo de su autonomía, conforme con lo previsto en los artículos 287, 300-4 y 338 de la Constitución Política.

En el caso, como ya se dijo, la asamblea departamental está facultada para fijar la tarifa del impuesto de degüello de ganado mayor, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 del Decreto-Ley 1222 de 1986 y lo precisado al efecto en la Sentencia C-080 de 1996.

Además, como lo anotó el a quo, el demandante se limitó a cuestionar la tarifa establecida en los actos acusados, sin controvertir las razones del aumento de dicha tarifa, pues se limitó a aducir que contrariaba los principios de eficiencia, equidad y progresividad, pero no presentó argumentos ni pruebas que permitan concluir que el departamento impuso cargas desproporcionadas, o que pretendiera recuperar en exceso el costo del servicio. En consecuencia, no prospera el cargo.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada.

Conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, no procede condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 21 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. No se condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

RECONÓCESE PERSONERÍA al doctor Renato Arturo de Silvestri Saade para representar al Departamento de Bolívar, en los términos del poder conferido, que obra en el folio 309.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

6 Artículo 145 de la Constitución Política, aplicable a las demás corporaciones públicas, por remisión del artículo 148 ib.

7 Folios 41 a 55, 56 a 69 y 70 a 78 c. p.

8 Folio 43.

9 Folio 249.

10 Ver entre otras, sentencias de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 24 de noviembre de 2016, Exp. 21120 y de 17 de julio de 2017, Exp. 20302, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 22 de marzo de 2012, Exp. 18842, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 29 de octubre de 2014, Exp. 19514, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 12 de diciembre de 2014. Exp. 19037, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2012.

12 Sentencia C-080 de 1996.

13 Sentencia C-080 de 1996.

14 Artículos 40 a 45.

15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 13 de diciembre de 2013, Exp. 17880, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 22 de septiembre de 2016, Exp. 21942, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E).

16 Pues la norma alude a que “podrá”.