Sentencia 2012-00220 de septiembre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ref.: 110010324000201200220 00 AUTORIDADES NACIONALES

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actora: Andrea Valentina Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil catorce.

Ante la solicitud formulada por el Procurador General de la Nación(1), atendida la trascendencia social e importancia jurídica de la materia, en atención a la cual la suscrita Magistrada Ponente en providencia de 26 de agosto de 2013(2) confirió prelación al presente caso, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 que adicionó el artículo 63ª de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia)(3), la Sala falla preferentemente la acción de nulidad por inconstitucionalidad instituida en los artículos 237, numeral 2º de la Constitución Política y 97 numeral 7º del Código Contencioso Administrativo, instaurada en nombre propio por la ciudadana ANDREA VALENTINA FAJARDO GÓMEZ contra el Decreto 1351 de 2012 (jun. 25) mediante el cual el Presidente de la República “convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias”.

Una vez repartida la demanda, la Magistrada Sustanciadora solicitó al Presidente de la Corporación la convocatoria extraordinaria de la Sala Plena Contencioso Administrativa, a fin de que asumiera el conocimiento del presente proceso desde el auto admisorio, dada su importancia jurídica e innegable trascendencia social.

En la sesión del 17 de julio de 2012, la Sala Plena Contencioso Administrativa decidió no asumir el presente asunto desde este momento sino atenerse a lo dispuesto en el artículo 97, numeral 7º, del Código Contencioso Administrativo según el cual:

“La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá las siguientes funciones especiales:

(…).

7. De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa,

(…)

En estos procesos la sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Consejeros de la Sección respectiva según la materia y el fallo a la Sala Plena”.

I. Antecedentes

1. El acto acusado.

El texto del Decreto 1351 de 2012 (jun. 25), conforme a su publicación en el Diario Oficial Nº 48.472 de 2012 (jun. 25), es el siguiente:

“MINISTERIO DEL INTERIOR

DECRETO 1351 DE 2012 

(Junio 25)

Por el cual se convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 138 y 200 numeral 2º de la Constitución Política

CONSIDERANDO:

Que corresponde al Gobierno en relación con el Congreso convocarlo a sesiones extraordinarias.

Que el Presidente de la República recibió procedente del Congreso el oficio del pasado 20 de junio de 2012, con el cual se remite el proyecto de Acto Legislativo 007/11 Senado-143/11 Cámara, acumulado a los proyectos 09/11, 11/11, 12/11 y 13/11 Senado “por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación a la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones”, con el fin de que proceda a su promulgación.

Que el Gobierno estimó que debía abstenerse de tramitar dicha promulgación y, en su lugar, devolver con objeciones al Congreso el proyecto respectivo, toda vez que en el trámite de sus disposiciones y en el contenido de las mismas se observan serias deficiencias jurídicas y de conveniencia que atentan contra el orden constitucional y la seguridad jurídica de los colombianos.

Que el ejercicio de las funciones propias del Jefe de Estado está orientado por el compromiso ineludible de acatar, respetar y hacer cumplir la Constitución y, con ello, de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. Este compromiso se evidencia en el ejercicio de sus funciones autónomas, pero también en el cumplimiento de los deberes que involucran a otras autoridades públicas. No por otro motivo el artículo 113 de la Constitución advierte que los “diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Preservando el ámbito de las competencias de las distintas autoridades públicas, es deber del Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales” cumplir y hacer cumplir los preceptos de la Constitución Política.

Que en el día de hoy, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 197 de la Ley 58 de 1992, el Gobierno ha procedido a publicar en el Diario Oficial el texto de dichas objeciones.

Que ninguna norma de la Constitución prohíbe de manera explícita la presentación de objeciones gubernamentales contra actos legislativos.

Que, el artículo 227 de la Ley 58 de 1992 señala que «Las disposiciones contenidas en los capítulos anteriores referidas al proceso legislativo ordinario que no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales, tendrán en el trámite legislativo constituyente plena aplicación y vigencia». Por lo cual, si la objeción prevista expresamente para los proyectos de leyes compatible en el procedimiento de aprobación del acto legislativo, entonces su aplicación es legalmente admisible.

Que el artículo 138 de la Constitución Política dispone que el Congreso de la República se reunirá en sesiones ordinarias o extraordinarias, pero en modo alguno limita la naturaleza de las materias o asuntos de que puede ocuparse en una u otra clase de sesiones.

Que el artículo 375 de la Carta dice que el trámite de los actos legislativos tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos, lo cual, respecto del Acto Legislativo “por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación a la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones” ya se cumplió.

Que el trámite de objeciones es un procedimiento distinto del de aprobación del acto legislativo, respecto del cual no opera la limitación a que se refiere el artículo 375 constitucional.

Que se hace necesario que el Congreso de la República examine prontamente las objeciones que han sido publicadas, a fin de que tanto las autoridades públicas como los ciudadanos conozcan el destino de la reforma constitucional que a todos interesa y concierne, y tengan certeza jurídica sobre la reforma constitucional.

DECRETA

ART. PRIMERO.—Convócase al Honorable Congreso de la República a sesiones extraordinarias desde el día 27 hasta el día 28 de junio del año 2012.

ART. SEGUNDO.—Durante el período de sesiones extraordinarias señalado en el artículo anterior, el Honorable Congreso de la República se ocupará exclusivamente de examinar las objeciones presidenciales que han sido presentadas al proyecto de Acto Legislativo 007/11 Senado-143/11 Cámara, acumulado a los proyectos 09/11, 11/11, 12/11 Y 13/11 Senado “por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación a la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones.

ART. TERCERO.—El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a los

El MINISTRO DEL INTERIOR

EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO”

2. La demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 237, numeral 2º de la Constitución Política, la ciudadana Andrea Valentina Fajardo Gómez demandó el Decreto 1351 de 2012, por cuanto considera que éste “infringió las siguientes normas jurídicas de superior jerarquía: artículos 6º, 121, 149, 189, 241 y 375 de la Constitución Política”.

Advierte, en primer lugar, que el Presidente de la República carece de competencia para objetar actos legislativos, siendo las objeciones al Proyecto de Acto Legislativo 7 de 2011 Senado-143/11 Cámara, acumulado a los proyectos 09/11, 11/11, 12/11 y 13/11 Senado “por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación a la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones” el objeto de la convocatoria a sesiones extras que hace el Decreto demandado.

Lo anterior, toda vez que no existe ninguna norma que autorice al Presidente de la República para objetar reformas constitucionales y, de conformidad con el principio de legalidad (arts. 6º y 121 Superiores), “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que se le atribuyen en la Constitución y en la Ley”, lo que para la accionante significa que “no es de alguna manera admisible lo que se sostiene en las consideraciones del Decreto 1351 de 2012 cuando se asegura: que ninguna norma de la Constitución prohíbe de manera explícita la presentación de objeciones gubernamentales contra actos legislativos”.

Advierte asimismo que en términos concluyentes el artículo 149 Superior, preceptúa que carecen de validez y efecto las reuniones de la rama legislativa que se efectúen por fuera de las condiciones constitucionales, y a partir de lo anterior concluye que “es imposible alegar y sostener la constitucionalidad del Decreto 1351 de 2012 cuando se convoca al Congreso a sesiones extraordinarias donde se pretende debatir objeciones que de por si son inconstitucionales por haberse realizado por fuera de las facultades del Presidente”. Agrega que “el Congreso no puede … por falta de competencia…. discutir y, mucho menos, archivar un acto legislativo que ya ha agotado su trámite, al tenor de la Constitución, ‘en dos periodos ordinarios y consecutivos’ (art. 375).

Concluye que “de mantenerse vigente el Decreto demandado y admitirse la tesis de que el Presidente de la República puede hacer todo aquello que explícitamente no se le prohíba, se estaría aceptando que el Congreso y la Corte también podría hacerlo, o se estaría permitiendo que hubiese actos del Ejecutivo y del Legislativo carentes de control judicial, contrariándose así la cláusula del Estado de Derecho”. Lo anterior, sin perjuicio de advertir también que con su demanda “no pretende de ninguna manera hacer una defensa o legitimación de la reforma a la justicia aprobada por el Congreso de la República, toda vez que esta sin lugar a dudas es contraria al Estado de Derecho, sino “impedir que con la apariencia de defender la Constitución esta se vulnere y tergiverse de una forma más severa”.

En escrito aparte la actora solicitó la suspensión provisional del acto demandado aduciendo que “1. El objeto del Decreto pretende cumplirse esta misma semana. 2. En caso de no concederse la suspensión provisional podría afectarse gravemente el fin de la demanda. 3. La violación constitucional es protuberante, por lo cual no es en ninguna medida conveniente que el decreto siga teniendo efectos”.

1.6. La contestación de la demanda.

1.6.1. El 24 de agosto de 2012, por medio de apoderado judicial, el Ministerio del Interior contestó a la demanda de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto 1351 de 2012 y solicitó al Consejo de Estado declararlo “ajustado a la Constitución Política”.

Para sustentar lo anterior, el apoderado del Ministerio advirtió, en primer lugar, de la presunción de legalidad de la que goza el acto demandado, para luego sostener que el mismo “cumplió los requisitos para ser expedidos” en tanto que “fue expedido por autoridad competente”, de conformidad con los artículos 200, 138, 165 y 166 constitucionales, así como con el artículo 85 del reglamento del Congreso de la República y el artículo 227 de la Ley 5ª de 1992, en donde se establece la competencia del Gobierno Nacional para citar a sesiones extraordinarias al Congreso de la República y, en su concepto, se faculta al Presidente de la República para presentar objeciones incluso contra Actos Legislativos.

En segundo lugar, señala que, por razón de lo dispuesto en sus artículos primero y segundo, el acto demandado también cumple con lo ordenado en los incisos tercero y cuarto del artículo 138 Superior, relativos al contenido del Decreto mediante el cual se convoca a sesiones extraordinarias al Congreso de la República.

En lo que tiene que ver con la oportunidad del acto demandado, el apoderado advierte que el Decreto 1351 de 2012 también se adecúa a lo dispuesto en el artículo 375 constitucional, en tanto que, en su opinión, “la aprobación de acto legislativo tiene que hacerse en los dos periodos ordinarios sucesivos, pero su objeción, y consecuente examen por parte del Legislativo, y el eventual examen de la Corte Constitucional, puede hacerse por fuera de esos dos períodos, lo cual hace viable constitucionalmente que el Presidente pueda convocar a sesiones extraordinarias para examinar esas objeciones”.

En cuarto lugar, se afirma que la motivación del acto demandado, para lo que cita también algunos apartes de la Sentencia C-565 de 1997 de la Corte Constitucional relativos al objeto y fundamento de las sesiones extraordinarias del Congreso de la República que convoca el Gobierno Nacional, se encuentra en el hecho de que “la alternativa de recurrir a la Corte Constitucional para que declare inconstitucional un vicio protuberante de procedimiento no evita el menoscabo institucional, económico y jurídico de una reforma manifiestamente ilegítima”.

De otra parte, el apoderado del Ministerio del Interior también sostiene que el Presidente de la República es competente para objetar reformas constitucionales toda vez que, de conformidad con los artículos 375 y 157 Superiores, así como con “muchas sentencias” de la Corte Constitucional (cita expresamente las Sents. C-222/97 y C-543/98) y en el artículo 227 del Reglamento del Congreso, es claro que “a los actos legislativos les son aplicables muchas de las reglas que rigen la aprobación de los proyectos de ley”. Además, agrega que la decisión de objetar un proyecto de acto legislativo no es imponerle un veto al Congreso ya que, por el contrario, la objeción “habilita a los propios representantes del pueblo a considerar las observaciones de constitucionalidad y conveniencia, con el fin de que deliberen sobre la decisión adoptada e impidan la desviación de su verdadera voluntad”.

De igual forma, explica que esa objeción se justifica (i) porque el Presidente “tiene iniciativa para presentar actos legislativos”; (ii) porque “el Presidente, al decidir si objeta o no lo aprobado por las cámaras, participa en la formación de la voluntad del constituyente, la cual sólo se perfecciona si el presidente se abstiene de objetar el proyecto de acto legislativo y procede a sancionarlo y publicarlo”; y (iii) porque al permitirse esa posibilidad de objetar “no se estaría confiriendo al ejecutivo un poder exorbitante para obstaculizar una reforma constitucional que no comparta, por cuanto en el trámite de las objeciones se requiere de las mismas mayorías […de] las cámaras para que derroten una objeción presidencial”.

A partir de lo anterior, el apoderado concluye que “no existe ninguna incompatibilidad constitucional o legal para presentar objeciones presidenciales frente a los actos legislativos”. A lo que además agrega que “no existe jurisprudencia constitucional en torno a la materia objeto de la demanda que pueda constituir un precedente vinculante”, pues en las Sentencias de la Corte Constitucional en donde se ha tratado este tema o un tema semejante (cita expresamente las sents. C-222/97, C-543/98, C-208/2005 y C-178/2007), sobre ese punto de derecho en particular no existe más que obiter dicta y no ratio decidendi.

1.6.2. En el mismo sentido de lo anterior, por medio del Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, el Ministerio de Justicia y del Derecho también respondió a la demanda presentada contra el Decreto 1351 de 2012, con el propósito de defender su constitucionalidad.

Como argumentos para sustentar esta posición, el citado Director hizo uso de algunos apartes de la Sentencia C-535 de 2012 (que para entonces aún no había sido publicada sino que sólo se había dado a conocer parcialmente por medio del Comunicado de Prensa Nº 26 de 2012), de conformidad con los cuales “las disposiciones especiales que regulan el tema de la Reforma Constitucional, contendidas en el Título XIII de la Constitución Política, no pueden ser valoradas aisladamente”, con el propósito de señalar que el artículo 275 Superior “contiene apenas los requisitos básicos a cumplirse en el trámite de los actos legislativos”, por lo que bien puede armonizarse su contenido con lo dispuesto en otras normas constitucionales, como las establecidas en el Capítulo 3º del Título VI de la Constitución Política, o con lo dispuesto en la misma Ley 5ª de 1992 (cita como fundamento para esto también la Sent. C-332/2005) y, en virtud de ello, concluir que “sí resulta compatible con el trámite de los Actos Legislativos la oportunidad de presentar objeciones Presidenciales a los mismos […] al igual que ocurre con las leyes ordinarias […] pues retomando para este caso el mismo razonamiento de la Corte en Sentencia C-222 de 2997, nada resultaría más descabellado que interpretar las normas sobre el trámite legislativo de las leyes en el sentido de exigir para ellas, que requieren menos requisitos, y no para los actos reformatorios de la Constitución, requisitos como los términos mínimos entre debate y debate o, diría este Ministerio, la oportunidad de presentar objeciones al proyecto por parte del Presidente de la República, ‘entre otras razones si se tiene en cuenta que la propia Carta no hace al respecto distinción alguna” (resaltado en el texto original).

En el mismo sentido, sostiene que “por la misma razón que los proyectos de acto legislativo están sometidos a las reglas generales de la formación de las leyes en lo que no se oponga al régimen específico establecido para ellos y que dicho régimen específico no excluye ni expresa ni tácitamente la sanción presidencial de los mismos, y así mismo, por estar contemplado en el régimen general que dicha sanción implica la posibilidad de objetar el respectivo acto, resulta coherente afirmar que los actos legislativos sí son factibles de ser objetados por el Presidente de la República”. A lo que agrega que “no se puede entender [… que] las referencias a ‘publicación’ de los actos objeto de revisión por la Corte y de ‘promulgación’ de los Actos Legislativos, como exclusión tácita de la sanción del respectivo acto, en el sentido de que solamente son objeto de publicación o de promulgación y no de sanción y de la concomitante oportunidad de ser objetados”.

De otra parte, con base en el mismo texto de las objeciones presidenciales cuyo estudio es precisamente el objeto de las sesiones extraordinarias a las que se convoca con el Decreto demandado, el Ministerio sostiene que el propósito de tales objeciones no fue otro que incluir “un mecanismo de tipo preventivo, destinado a evitar posibles manipulaciones o graves alteraciones de la potestad de reforma”, como “manifestación del principio de colaboración armónica”, atendiendo además al hecho, ya mencionado, de que “los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento para controlar la legitimidad del proceso de reforma constitucional no ofrecen una solución inmediata que evite la entrada en vigencia de actos legislativos en los que se hayan verificado graves afectaciones del orden constitucional” y en razón, también, de la “necesidad de preservar la existencia de la Constitución Política y garantizar la vigencia plena de sus valores o principios, y la de los derechos y deberes en ella incorporados” (resaltado en el texto original).

Y agrega que en razón de que el Congreso avaló las objeciones así motivadas, “quedó expresada la voluntad democrática representativa de no darle vida jurídica a una reforma que resultaba del todo inconveniente para el país, de tal manera que con ello se garantiza la vigencia y estabilidad del orden constitucional”.

Por último, el Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho reiteró que, a partir de algunas consideraciones de la Corte Constitucional expresadas en las sentencias C-294 de 2012 y C-180 de 2007, relativas a la sanción presidencial de los Actos Legislativos como actos formales de voluntad del Presidente de la República y a la actuación del ejecutivo en relación con las leyes como parte de su proceso de formación, efectivamente el Presidente de la República puede objetar proyectos de Acto Legislativo.

1.6.3. Por medio de escrito radicado el 3 de octubre de 2012, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República también contestó a la demanda de la referencia, con el propósito de defender la constitucionalidad del Decreto demandado.

Para sustentar esta posición, de manera preliminar la citada Secretaria advierte que requirió a la Corte Constitucional que le solicitara al Consejo de Estado la remisión del presente proceso por razones de competencia, y al mismo tiempo solicitó al Consejo de Estado promover, en caso de insistir en su competencia, un conflicto de competencias, no sin antes advertir también que, en todo caso, de conformidad con la jurisprudencia de la propia Corte Constitucional (Sent. C-802/2002), esa Corporación es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y ninguna autoridad puede discutir su competencia ni proponer un conflicto con la misma por esa misma razón.

Hechas estas precisiones, la Secretaria Jurídica de Presidencia reitera que, de conformidad con las normas constitucionales y de la Ley 5ª de 1992 que resultan pertinentes, “es posible concluir que el Presidente de la República sí puede presentar objeciones presidenciales”. Para sustentar lo anterior, la misma reproduce las razones consignadas en el escrito de objeciones que, en el caso particular, el Gobierno Nacional presentó al Congreso de la República que son, en resumen, las siguientes: (i) “ninguno de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la posibilidad de objetar proyectos de acto legislativo tiene fuerza de ratio decidendi”; (ii) existe una “necesidad constitucional de que exista la posibilidad de presentar objeciones presidenciales a proyectos de actos legislativos”; y (iii) “la institución de las objeciones gubernamentales no es incompatible con el proceso de aprobación de los actos legislativos” .

En segundo lugar, manifiesta que el Presidente de la República puede convocar a sesiones extraordinarias al Congreso de la República para que éste le dé trámite a las objeciones gubernamentales que se formulan respecto de un Acto Legislativo, en tanto que: (i) no existe precedente jurisprudencial al respecto, (ii) el artículo 138 Superior no limita el objeto de las sesiones extraordinarias que puede convocar el Gobierno Nacional; (iii) “una interpretación teleológica y jurisprudencial” del artículo 375 Constitucional permite concluir que el límite temporal que en el mismo se establece para el trámite de los actos legislativos, en dos sesiones ordinarias y consecutivas, “no cobija (sic) el trámite de objeciones, sino el de la elaboración del propio proyecto en el Congreso” (en apoyo de esta conclusión cita también algunos apartes de los Autos A-170 de 2003, relativo al proyecto de Ley Estatutaria sobre Habeas Corpus y A-081 de 2008, relativo al proyecto de Ley Estatutaria sobre Habeas Data); y, (iv) “no existe norma en la Constitución que impida que el Presidente convoque al Congreso para que en sesiones extraordinarias resuelva sobre las objeciones gubernamentales a un proyecto de acto legislativo […] antes bien, además de que no existe norma constitucional o legal que lo impida, las que regulan el trámite de aprobación de los actos legislativos dan cabida a dicho procedimiento”.

Finalmente, en escrito aparte radicado el 2 de noviembre de 2012, la misma Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República puso en conocimiento de la Consejera Ponente que ella había informado a la Corte Constitucional de la admisión y confirmación de la admisión de la demanda por parte del Consejo de Estado, toda vez que en su concepto el presente proceso es de la competencia de esa otra Corporación.

Además, remitió copia de dos Autos fechados el 22 de octubre de 2012 (proferidos en los expedientes D-9218 y D-9200 y D-9208, acumulados) en donde los Magistrados Sustanciadores de la Corte Constitucional decidieron “aplazar hasta el momento de la sentencia la decisión definitiva sobre el titular de la competencia para revisar la constitucionalidad de la norma acusada”. Ello, “con el fin de que su despacho evalúe la decisión de […] conservar la competencia para continuar adelantando el proceso judicial contra el decreto acusado o, en su defecto, promueva el correspondiente conflicto positivo de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura”.

Por último, advirtió que “de continuar el H. Consejo de Estado adelantando el proceso de la referencia, […] es evidente que la decisión definitiva será la que asuma la Corte Constitucional”.

1.7. Alegatos de conclusión.

1.7.1. Mediante escrito radicado el 30 de julio del año en curso, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, en su condición de representante judicial del Presidente de la República presentó sus alegatos finales y solicitó “al Honorable Consejo de Estado en su Sala Contencioso Administrativa, abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del Decreto 1351 de 2012 o, en su defecto, declarar no fundadas las acusaciones de inconstitucionalidad de la norma y, por tanto, abstenerse de declarar su nulidad”.

Los alegatos se organizaron temáticamente en dos capítulos, a saber: (i) Falta de competencia y (ii) Competencia gubernamental para objetar proyectos de acto legislativo.

En el acápite titulado “Falta de competencia” la Secretaría Jurídica insistió en los argumentos con fundamento en los cuales, a lo largo de esta actuación, sostuvo que el Consejo de Estado carece de competencia para juzgar la constitucionalidad del Decreto demandado. Recordó que en el recurso de reposición explicó profusamente las consideraciones en que sustenta dicha tesis, así:

“Como resultado de una especie de absorción de jurisdicción que ocurre por virtud de encomendarse a la Corte Constitucional el examen de constitucionalidad de los vicios de forma en que pudiera incurrirse en la aprobación de actos reformatorios de la Carta” (A esos efectos, citó nuevamente, la Sent. C-1121/2004).

Puso de presente que en la reciente Sentencia C-473 de 2013 (jul. 24)(4) “la Corte Constitucional se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo —sobre el mencionado proyecto de Acto Legislativo— por cuanto el Congreso había decidido archivar el proyecto” que fue objetado por el Presidente de la República.

En su concepto, “como la decisión de la Corte fue inhibitoria por cuenta de que el proyecto de acto legislativo no fue promulgado y, por tanto, no nació a la vida jurídica, debe entenderse que la Corte efectivamente abordó el estudio del Decreto 1351 de 2012, pues fue gracias a dicho decreto que el Congreso se reunió con el fin de aprobar las objeciones gubernamentales que finalmente impidieron que el proyecto fuera promulgado” (resaltado fuera de texto).

A juicio de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República “el Tribunal constitucional validó la constitucionalidad del decreto, visto que si dicho decreto no hubiera producido efectos, el proyecto de acto legislativo no habría sucumbido” y por cuanto “[e]s claro que la Corte no habría podido hacer un pronunciamiento de fondo sobre el todo si no hubiera examinado la validez de la parte” (resaltado fuera del texto).

En el acápite que tituló “Competencia gubernamental para objetar proyectos de acto legislativo” la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República reiteró asimismo los argumentos con fundamento en los cuales ha sostenido que el Presidente de la República sí tiene competencia para objetar las reformas constitucionales que se tramiten por la vía de actos legislativos.

Ese aserto lo fundamentó en la siguiente inferencia:

“Si la Corte Constitucional hubiera considerado que el Gobierno carece de competencia para objetar un proyecto de acto legislativo y, a su vez, el Congreso carece de la suya para objetar un proyecto legislativo, el Tribunal seguramente habría hecho caso omiso de la decisión del Congreso y habría entrado en el fondo del asunto, pues no habría tenido otra alternativa en el ejercicio de su función como máxima guardiana de la Carta. No obstante, la inhibición constituye una legitimación del proceso pues, en últimas, fue la decisión del Congreso la que impidió que el Acto entrara a regir” (resaltado fuera del texto).

El comunicado de prensa relativo a la reciente decisión de la Corte Constitucional ya citada, supuso que el Decreto 1351 de 2012 ya fue avalado constitucionalmente por esa Corporación en tanto que “para esta Secretaría Jurídica, si la Corte hubiera detectado una irregularidad sustancial en el proceso de aprobación de las objeciones presidenciales, derivado incluso de la consideración de que el presidente no podría objetar el proyecto de acto legislativo, habría abordado a fondo el desarrollo de esa competencia, antes de inhibirse por la sola inexistencia del acto”.

1.7.2. Por su parte, mediante escrito radicado el pasado 30 de julio, el Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho reiteró la solicitud de que el Decreto 1351 de 2012 fuera declarado ajustado a la Carta Política.

Como fundamento de lo anterior, además de reiterar los argumentos señalados en su contestación de la demanda, el citado Director agregó también que, a partir del video de lectura del comunicado y directamente del texto del Comunicado de Prensa Nº 29 del 23 y 24 de julio de 2013 de la Corte Constitucional, por medio del cual esa Corporación informó de su decisión de “reiterar la procedencia de la INHIBICIÓN para conocer del proyecto de Acto Legislativo de Reforma a la Administración de Justicia”, así como del Auto 074 de 2013 cuya decisión allí fue reiterada, “seinfiereque la razón principal por la cual la Corte [Constitucional] se inhibió para conocer del proyecto de Acto Legislativo de Reforma a la Justicia, al considerar que ‘no tiene vocación de producir efectos jurídicos’, fue precisamente porque consideróqueconstitucionalmenteelPresidentedelaRepúblicacuentaconlafacultaddeobjetarlosproyectosdeActosLegislativoyqueelCongresopodíaocuparsedelestudiodelasobjeciones” (subrayas y resaltados fuera del texto).

De manera más específica, precisó que esta inferencia se desprende del hecho de que la Corte haya expresado que la no promulgación del proyecto “‘obedeció a las objeciones por inconstitucionalidad e inconveniencia del Presidente de la República y al archivo dispuesto por el Congreso’, lo que generó que el mismo no tuviera ‘vocación de producir efectos jurídicos’”.

2. Concepto del Procurador General de la Nación.

El señor Procurador General de la Nación pidió traslado especial para rendir personalmente concepto(5) en el asunto de la referencia, el cual estructuró en dos partes, a saber: La primera, contentiva de los antecedentes del proceso, en la cual consignó una síntesis sobre los siguientes aspectos: (i) la demanda; (ii) la admisión de la demanda; (iii) el recurso de reposición interpuesto contra la admisión de la demanda y, (iv) la confirmación de la admisión de la demanda.

En la segunda parte, el Jefe del Ministerio Público examina in extenso la competencia del Consejo de Estado para conocer de la presente acción, afirmando que es el juez constitucional competente para analizar la constitucionalidad del acto administrativo demandado, con fundamento en las consideraciones que de manera resumida, sintetiza en los siguientes términos:

“La Carta Política es más que diáfana en señalar que las competencias de la Corte Constitucional son única y exclusivamente las estricta y precisamente establecidas en su artículo 241, entre los que no se encuentran los Decretos a través de los cuales el Gobierno Nacional convoca a sesiones extraordinarias al Congreso de la República, y mucho menos para resolver las objeciones presidenciales que se hayan presentado respecto de un proyecto de Acto Legislativo. Al mismo tiempo que establece que el Consejo de Estado es competente para “[c]onocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.

La competencia de la Corte Constitucional para juzgar la constitucionalidad de los actos legislativos, de conformidad con los artículos 241 (num. 1º) y 379 constitucionales, y como recientemente lo confirmó la Sala Plena de esa Corporación en el Auto 074 de 2013 y en la Sentencia C-474 de 2013, está supeditada a que los mismos sean promulgados y únicamente puede versar sobre “vicios de procedimiento en su formación” relativos a los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución Política, por lo que esa Corporación no puede conocer ni sobre vicios que se hubieren producido en el trámite de un Acto Legislativo si éste finalmente no fue promulgado, ni mucho menos sobre actos ajenos a su trámite y promulgación, como lo es el Decreto sub-examine.

Aún admitiéndose la teoría expansiva de la competencia de la Corte Constitucional recogida en las Sentencias C-049 de 2012 y C-400 de 2013, entre otras (que esa Agencia del Ministerio Público no comparte), en todo caso es claro que esa Corporación no tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de un acto como el demandado pues el mismo:

(a) No tiene contenido o vocación legislativa alguna;

(b) Se profirió con motivo de unas objeciones presidenciales que se hicieron a un proyecto de Acto Legislativo por razones de conveniencia y de constitucionalidad que la misma Carta Política no autoriza al Congreso de la República para discutir ni por el momento en que éstas se presentaron —cuando ya se había culminado la legislatura correspondiente, ni por su contenido, en tanto que éste fue discutido en la primera vuelta.

(c) La Constitución Política tampoco faculta a la Corte Constitucional para juzgar unas objeciones presidenciales como las que motivaron la convocatoria a sesiones extraordinarias objeto del acto demandado, por cuanto estas objeciones no se limitaron a señalar vicios procedimentales en el trámite del proyecto de Acto Legislativo correspondiente (arts. 241.1 y 375 constitucionales), sino que contuvieron tanto razones de constitucionalidad como de conveniencia que ni siquiera se ajustaron o podrían ajustarse a las causales de sustitución de la Constitución desarrolladas por la jurisprudencia de esa Corporación (Cf. Sent. C-533/2013)”.

Seguidamente aborda el análisis constitucional del acto administrativo demandado, para lo cual comienza por precisar que el problema jurídico a resolver, consiste en establecer si, al proferirse el Decreto enjuiciado, con el propósito de convocar al Congreso de la República a sesiones extraordinarias en donde se estudiarían las objeciones que el Presidente de la República formuló con respecto al citado Decreto, se vulneraron los artículos 6º, 121, 149, 189, 241 y 375 Constitucionales.

Considera (i) que el Presidente de la República no tiene competencia para objetar, y mucho menos por razones de constitucionalidad y de conveniencia, reformas constitucionales realizadas por el Congreso de la República, en su condición de constituyente derivado, a través de actos legislativos; y (ii) que el Congreso de la República tampoco tiene competencia para reunirse en sesiones extraordinarias, sin perjuicio de ser convocado por el Gobierno Nacional, para discutir y adoptar una decisión respecto de las objeciones presidenciales que, por razones de inconstitucionalidad y de inconveniencia, presente el Gobierno Nacional con respecto a un proyecto de Acto Legislativo.

Como respuesta a la primera de estas conclusiones, comenta que los representantes del Gobierno Nacional dentro del presente proceso, aducen de manera general, que (a) no existe norma constitucional alguna que prohíba al Presidente de la República objetar proyectos de Actos Legislativos; que (b) tampoco existe ningún pronunciamiento de la Corte Constitucional en cuya ratio decidendi esa Corporación se haya pronunciado sobre la viabilidad o no viabilidad constitucional de tales objeciones; y que (c) no existe otro mecanismo idóneo y eficaz distinto a las objeciones presidenciales para proteger el orden constitucional que pueda verse afectado por un proyecto de Acto Legislativo.

Asímismo, en términos positivos manifiestan que (d) el artículo 227 de la Ley 5ª de 1992 dispone la plena aplicación y vigencia de las normas relativas a los procesos legislativos en el trámite de los actos legislativos, en lo que no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales, y que, precisamente, la interposición de objeciones presidenciales no es contraria a las disposiciones constitucionales; y (e) que el Gobierno Nacional y, particularmente, el Presidente de la República, tiene “el compromiso ineludible de respetar y hacer cumplir la Constitución”, como se señala en el texto del mismo Decreto demandado, por lo que en razón del principio de colaboración armónica (art. 113 Superior), resulta posible y conveniente permitir las mencionadas objeciones.

Para la Vista Fiscal, ninguna de estas razones resultan constitucionalmente admisibles. Por el contrario, señala que como bien lo recuerda la accionante, dentro del ordenamiento constitucional vigente es claro que las competencias y funciones públicas deben estar positivamente establecidas en la Constitución y en la Ley, por lo que ningún funcionario, órgano o institución pública puede hacer nada distinto de lo que allí expresamente se le faculta y ordena a hacer (arts. 6º y 121 Superiores).

Por lo demás, pone de presente que la jurisprudencia no es más que un criterio auxiliar de los jueces (art. 230 Superior y L. 270/96, art. 48, num. 1º), por lo que no puede hacer las veces de Constitución ni de Ley y, mucho menos, otorgar nuevas competencias o establecer nuevas funciones u obligaciones.

De otra parte, señala que el artículo 379 Superior es absolutamente claro en precisar que “[l]os actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrá ser declarado inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título […] dentro del año siguiente a su promulgación”, por lo que en caso de que se presentaran objeciones presidenciales contra un proyecto de acto Legislativo (si esta posibilidad, en gracia de discusión, fuese admisible) y sucediera que el Congreso de la República llegase a insistir en el mismo, la Corte Constitucional en todo caso no tendría competencia para pronunciarse sobre el mismo con fundamento en tales objeciones, por cuanto el Acto Legislativo aún no habría sido publicado y esa Corporación, además, no tiene competencia para juzgar el contenido material de una reforma constitucional (juicio para que el carece de referente), como lo exigiría el examen de unas razones de constitucionalidad y de conveniencia como las que el Presidente de la República convocó a estudiar con el Decreto sub examine.

A lo que además puede agregarse que, según se dispone en el Parágrafo del artículo 241 Superior, cuando esa Corporación tiene competencia para juzgar un acto determinado, tiene la obligación de devolverlo a la autoridad que lo profirió, en caso de encontrar que el mismo adolece de vicios de procedimiento subsanables.

Por estas mismas razones, el señor Procurador General de la Nación afirma que las objeciones presidenciales sí son incompatibles con el trámite de los Actos Legislativos, en tanto que éstos no sólo deben tramitarse en dos periodos ordinarios y consecutivos (art. 375 Superior) y sin que en el segundo periodo puedan debatirse diferentes iniciativas presentadas en el primero, sino que suponen reformas constitucionales que únicamente el Congreso de la República puede aprobar, que a diferencia de las Leyes Estatutarias no tienen control constitucional previo, y que como toda reforma constitucional únicamente puede ser juzgada por la Corte Constitucional por vicios de trámite (entre los que la Corte Constitucional incluye una relativa a la competencia del poder de reforma con la denominada “Teoría de la Sustitución”).

De otra parte, señala que no sólo el Presidente de la República, sino todos los funcionarios públicos e, incluso, los particulares, tienen el deber de acatar y hacer cumplir la Constitución y la Ley, pero de ninguna forma esto hace admisible, ni siquiera en razón del principio de colaboración armónica de los poderes públicos, que un funcionario o entidad pública, por más de que sea de la esencia de su deber salvaguardar el orden constitucional (V.gr. el Procurador General de la Nación, art. 277 Superior), se arrogue la facultad de oponerse a una reforma de la Carta Política que haya debatido y acordado el constituyente derivado pues, como ese mismo principio cita: “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas”.

Pone de presente además, que la participación del Gobierno Nacional con relación a las reformas constitucionales, en todo caso ya se encuentra prevista por la Carta Fundamental cuando en la misma se establece que el Gobierno podrá, como de hecho sucedió en este caso, presentar proyectos de Actos Legislativos. A lo que también puede agregarse lo que aquí ya se ha señalado sobre la falta de competencia de la Corte Constitucional para pronunciarse sobre objeciones de esa naturaleza y sobre los Actos Legislativos no promulgados.

Expresa que en este sentido, aunque el Presidente de la República o el Gobierno Nacional no compartan, por razones de conveniencia, de constitucionalidad o de cualquier otra índole, el contenido de una reforma constitucional realizada por el Congreso de la República, ya sea promovida por el mismo Gobierno, por el Congreso, por los concejales, los diputados o por los mismos ciudadanos, se encuentra en el deber de promulgarla, obedecerla y velar por su cumplimiento (art. 189 Superior), y no tiene ninguna competencia para cuestionar el hecho de que el mismo constituyente, en ejercicio de su poder soberano, haya establecido diferentes mecanismos para reformar la Carta Política y, al mismo tiempo, haya limitado la competencia material (sólo por vicios de procedimiento) y temporal (con posterioridad a su promulgación) de la Corte Constitucional para juzgarlos.

De otra parte, advierte que aun cuando la falta de competencia material del Presidente de la República para proferir el acto demandado, en tanto que el mismo convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias para debatir unas objeciones que el mismo no tiene competencia para hacer, haría innecesario el estudio de la segunda de las razones de inconstitucionalidad que reprocha la accionante, esta Vista Fiscal considera pertinente reiterar algunas consideraciones respecto de la falta de competencia que también tiene o tenía el Congreso de la República para atender a esa convocatoria y, todavía más, para archivar un proyecto de acto legislativo que ya había agotado tanto el trámite como el periodo constitucionalmente previsto para el mismo.

Respecto de este tópico, expone las siguientes consideraciones:

“En primer lugar, como es lógico a la luz del sentido común, si el Presidente de la República carece de competencia para objetar una reforma constitucional, y mucho más para hacerlo por razones de constitucionalidad y de conveniencia, el Congreso de la República también carece de competencia para discutir y aprobar dichas objeciones y para hacerlo en sesiones extraordinarias.

En este sentido, la Vista Fiscal, lejos de encontrar legítima la serie de “habilitaciones” que han defendido los apoderados del Gobierno Nacional dentro del presente proceso, considera que, por razón de los mismos principios de supremacía constitucional (art. 4º Superior) y legalidad (arts. 6º y 121 Superiores), si no puede aceptarse que la jurisprudencia o la falta de jurisprudencia sobre determinado asunto pueda invocarse como fundamento de una competencia que la Constitución o la Ley expresamente no otorga, mucho menos puede pensarse que una actuación del Ejecutivo, como fue en este caso objetar un proyecto de acto legislativo, puede ser, en sí misma y como por arte de magia, un medio para facultar, habilitar o conceder una nueva competencia al Congreso de la República, cual es la de archivar actos legislativos ya aprobados.

Así, aun sin perjuicio de que el Presidente de la República tenga una competencia amplia para convocar al Congreso de la República a reunirse en sesiones extraordinarias, es evidente que esto no faculta al Congreso de la República para reunirse a fines de sesionar respecto de algo que, la misma Constitución, prohíbe. En este sentido, se reitera que es en la propia Norma Superior en donde se establece que los actos legislativos deben tramitarse en dos sesiones “ordinarias”, en otras palabras, aunque sea tautológico decirlo, en sesiones no extraordinarias.

En esta línea de pensamiento, con relación a la tesis que pretende defender el Gobierno Nacional tanto en el texto del Decreto demandado como a lo largo del presente proceso, en el sentido de que, tal y como sucede con las Leyes Estatutarias, el límite temporal que la Constitución impone al Congreso para tramitar un acto legislativo es independiente o autónomo del término que se tome el Presidente de la República para objetarlo, el Congreso de la República para discutir sus objeciones y, eventualmente, la Corte Constitucional para dirimir una posible controversia entre los dos poderes, precisa que es también la propia Constitución la que establece que el control constitucional de los actos legislativos sea posterior y exclusivamente por razones de trámite, y por lo tanto, que la Corte Constitucional no tenga competencia para pronunciarse sobre vicios procesales que le sean imputables a los actos legislativos antes de que sean promulgados o, en cualquier momento, sobre supuestos vicios materiales.

Como también es la propia Constitución la que limita la competencia del Congreso de la República para discutir en el segundo periodo ordinario en que se tramite un proyecto de acto legislativo, lo que se haya propuesto en el primer periodo, y no nuevas consideraciones como las que podrían presentarse con unas objeciones presidenciales”.

Por las razones expuestas, el Jefe del Ministerio Público también considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 Superior, las sesiones extraordinarias del Congreso de la República que fueron convocadas por medio del Decreto demandado efectivamente carecieron de validez y efecto, por falta de competencia de éste último para tramitar las objeciones presidenciales que se presentaron respecto de un proyecto de Acto Legislativo.

En razón de lo expuesto, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Sala Plena del Consejo de Estado declarar la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 1351 de 2012.

II. Consideraciones

2.1. Asunto Preliminar.

El 8 de septiembre de 2014, el ciudadano FELIX FRANCISCO HOYOS LEMUS solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda y, tramitar la acción como de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y no como de nulidad por inconstitucionalidad.

A su juicio, tanto el auto que admitió la demanda como el que resolvió el recurso de reposición reconocieron la “naturaleza meramente administrativa” del acto demandado, de donde se concluye que se incurrió en un vicio de procedimiento al impartírsele el trámite de una acción de nulidad por inconstitucionalidad ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, cuando se trata de una acción de simple nulidad.

Sea lo primero advertir que no es cierto que la Magistrada Sustanciadora caracterizara el Decreto acusado como un “acto meramente administrativo”, pues como consta en el auto admisorio de la demanda de 19 de julio de 2012, paradójicamente en el aparte que el mismo cita se consideró que se trataba de “un acto administrativo de carácter político” que no es lo mismo (resalta la Sala).

De otra parte, tampoco acierta el proponente de la nulidad al sostener que en este caso la confrontación debe hacerse a la luz de la Ley 5ª de 1992, lo que no pasa de ser una apreciación subjetiva de su parte, pues es la parte actora quien determina la acción a seguir, mediante el señalamiento de las normas que estima violadas y al sustentar el concepto de la violación. Según quedó consignado en la síntesis de la demanda, esta propuso un juicio de nulidad por inconstitucionalidad al considerar que el Decreto demandado “infringió las siguientes normas jurídicas de superior jerarquía: artículos 6º, 121, 149, 189, 241 y 375 de la Constitución Política”.

Fuerza es, entonces concluir que los argumentos expuestos por el señor Hoyos Lemus son a todas luces infundados.

Teniendo en cuenta los argumentos anteriores, la Sala considera que no se configura la causal de nulidad consagrada en el numeral 4º, del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

2.2. Competencia del Consejo de Estado en materia de acciones de nulidad por inconstitucionalidad.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, actuando como juez de constitucionalidad, precisa que en este proceso se va a definir exclusivamente la constitucionalidad del Decreto 1351 de 2012 demandado en acción de nulidad por inconstitucionalidad, decisión que escapa a cualquier consideración en torno a la vigencia o no del acto legislativo que contenía la reforma a la justicia archivada con ocasión de la convocatoria a sesiones extraordinarias hecha mediante el citado decreto, por cuanto la decisión de archivo que se produjo por parte del Congreso de la República, no es materia de análisis en este proceso.

Desde el Acto Legislativo 1 de 1945 se reconoce al Consejo de Estado como juez de control de constitucionalidad facultad que ha venido ejerciendo mediante las acciones de nulidad por inconstitucionalidad.

La Constitución de 1991 en el artículo 237, numeral 2º, consagra como atribución del Consejo de Estado la de “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.

En esta providencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo prohíja las consideraciones que la misma expuso en la sentencia de 30 de julio de 2013(6) (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), mediante un detallado y minucioso examen, desde la perspectiva histórica, normativa, doctrinal y jurisprudencial, de la organización y los fundamentos axiológicos de la jurisdicción constitucional en Colombia, así como de las Ponencias presentadas al seno de la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Constitución de 1991. Por su pertinencia para el caso presente, a continuación se transcriben parte de las consideraciones que, a este respecto, se consignaron en el fallo que aquí se trae a colación:

“Así las cosas, en materia de control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional tiene la más amplia competencia y el Consejo de Estado, por vía residual, de todos aquellos actos que no están atribuidos a la Corte.

Desde esta perspectiva, las diferentes formas de control constitucional implican que el juez deba adoptar una decisión sobre una norma en si o sobre la aplicación de la misma a un caso concreto, y al hacerlo debe definir si existe o no armonía entre la Constitución y esa norma, dada la importancia de preservar la supremacía de la Carta Política.

En lo referente al control abstracto de constitucionalidad que compete al Consejo de Estado, la Constitución Política, en el artículo 237 numeral 2º le atribuye a dicho tribunal la competencia para “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional” (resalta la Sala).

En la ponencia sobre “Control de Constitucionalidad, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado” presentada en la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Carta de 1991, por María Teresa Garcés Lloreda y José María Velasco Guerrero, se expuso al respecto:

“(…) consideramos que todos los ordenamientos de carácter administrativo del orden nacional, por razón de la materia, deben ser objeto de juzgamiento constitucional por el Consejo de Estado. En este sentido, coincidimos totalmente con lo expresado en el proyecto número 58(7) del Consejo de Estado”. (…).

“En lo que hace referencia a la facultad para unificar la jurisprudencia, consideramos que no sería conveniente darle atribución expresa a la Corte Constitucional, en virtud de que el control de constitucionalidad debe ser ejercido conjuntamente con el Consejo de Estado. Cada entidad elabora su jurisprudencia en relación con su propia competencia, sin que pueda atribuirse la unificación de la jurisprudencia como tarea específica a una de ellas. Parece, sin embargo, conveniente observar que en la actualidad no existe contraposición entre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ya que la que circunstancialmente existió acerca de la naturaleza jurídica de los reglamentos constitucionales, desapareció porque actualmente ambas entidades afirman que se trata de reglamentos administrativos, sin fuerza legislativa”(8) (resalta la Sala).

De lo anterior se deriva que era claro para los constituyentes que las decisiones que en materia de nulidad por inconstitucionalidad adoptara el Consejo de Estado, constituían fallos constitucionales.

Por otra parte, el artículo 43 de la Ley 270 de 1996 establece:

“ART. 43.—ESTRUCTURA DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 al 244 de la Constitución Política. El Consejo de Estado conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

También ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales (resalta la Sala).

Al examinar la exequibilidad de esta norma, la Corte Constitucional, en sentencia del 5 de febrero de 1996(9), precisó:

Como bien es sabido, el control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la creación de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha adoptado el llamado “control concentrado” o austríaco, pues en realidad éste sigue siendo de carácter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta de que además de los pronunciamientos que realice esta Corporación, al Consejo de Estado se le ha atribuido, dentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad, el pronunciamiento acerca de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya competencia no sea asignada a la Corte Constitucional (…). Como si lo anterior no fuese suficiente, el artículo 4º superior consagra la denominada excepción de inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso concreto y con efectos interpartes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta contradiga en forma flagrante el texto de la Carta Política. Tampoco puede olvidarse que dentro de los parámetros definidos por el artículo 86 fundamental, cada juez de la República, al momento de resolver de un asunto de tutela, también está haciendo parte de la llamada jurisdicción constitucional.

Para esta Corporación, la norma que se revisa debe interpretarse dentro del referido contexto, pues se trata tan sólo de una disposición descriptiva de los diferentes órganos que, de una forma u otra, ejercen control de constitucionalidad dentro del Estado, todo de ello dentro del marco que ha sido definido en la Constitución.

Más recientemente, en Sentencia C-415 de 2012(10), la Corte al referirse también al control abstracto de constitucionalidad expresó:

“La titularidad del poder judicial de control de constitucionalidad abstracto, ha sido radicado en cabeza de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En la primera, respecto de normas constitucionales, legales, decretos a los que la Constitución les asigna fuerza de ley, y otros actos con contenido material de ley o que forman parte del trámite legislativo. Al Consejo de Estado, en relación con “decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. Con tal sistema de control judicial se busca que en la expedición de las normas que integran el ordenamiento jurídico, se respete la jerarquía de la Carta Fundamental, como norma de normas. (…)”.

En la misma providencia citada, la Corte Constitucional precisó:

“Al reglamentar el ejercicio de la nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, ha previsto en el parágrafo demandado que el Consejo de Estado, en este tipo de procesos, no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda y que, en consecuencia, podrá fundar la tal declaración en la violación directa de cualquier norma constitucional. De esta forma, el Legislador no ha hecho cosa distinta que consagrar normativamente lo que es una doctrina constitucional con plena vigencia: el ejercicio del control constitucional abstracto de manera integral (…)”.

En el mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia del 3 de marzo de 1995(11), reiteró que:

“En efecto, como lo advirtió esta Corporación en sentencia de 3 febrero del presente año (exp. 2589. Actor: Domingo Banda Torregroza, C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz), y ahora lo reitera, la distinción que hace el excepcionante: que la declaratoria de nulidad se predica de los actos administrativos, mientras que la de inconstitucionalidad responde por una acción de inexequibilidad, aplicable para los actos de ley, es inadmisible ya que la acción de nulidad no sólo puede dar lugar a un juicio de legalidad sino también de constitucionalidad, dado que los actos administrativos no solamente pueden violar la ley sino la Constitución y para hacer efectivo el control jurisdiccional frente a este último evento la Carta Política lo instituyó en cabeza de esta Jurisdicción (arts. 237, num. 2º y 238). (Resalta la Sala)”.

2.3. Naturaleza jurídica del Decreto mediante el cual el Presidente de la República efectúa la convocatoria del Congreso a sesiones extraordinarias: acto administrativo político o de gobierno.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ya ha tenido oportunidad de examinar la naturaleza jurídica de los decretos mediante los cuales el Presidente de la República efectúa la convocatoria al Congreso a sesiones extraordinarias en el contexto del proceso de tramitación y aprobación de las leyes. Al respecto ha puesto de presente, que se trata de un acto que no es solamente de carácter administrativo, cuanto más bien de un acto político o de gobierno, que concreta las funciones que al Presidente de la República le compete ejercer en relación con el Congreso. Así, en sentencia de 16 de febrero de 2010(12), sobre esta temática consignó el análisis que por su pertinencia para el caso presente, a continuación se transcribe:

“Es importante señalar que el Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política, reúne las calidades de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.

Como Jefe de Estado, le corresponde, entre otras, la función de dirigir las relaciones internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional, tratados o convenios. Igualmente, en su condición de Jefe de Gobierno, le corresponde, ejerce, entre otras funciones, algunas relacionadas con el Congreso de la República, como por ejemplo, la de convocarlo “a sesiones extraordinarias”.

El acto mediante el cual el Presidente de la República convoca al Congreso a sesiones extraordinarias no es un acto de carácter solamente administrativo. Es un acto político o de gobierno, proferido por el Presidente de la República, dirigido a otra rama del poder público como es el órgano legislativo. Este acto, entonces, tiene una fuerza y una naturaleza que lo diferencia de los que produce en su condición de Suprema Autoridad Administrativa”.

Como acto político o de gobierno, en los términos del artículo 104, numeral 5º, de la Ley 1437 de 2011, corresponde su conocimiento a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, con miras a determinar si el control de constitucionalidad del decreto por el cual el Presidente de la República efectúa la convocatoria a sesiones extras en el presente caso, compete al Consejo de Estado o a la Corte Constitucional, a la luz de la jurisprudencia de la Corporación debe establecerse si ésta tuvo lugar en el marco del proceso de formación del acto legislativo mientras dicho trámite estaba adelantándose, o cuando dicho trámite ya había concluido.

El primer evento —acto del legislador en trámite— fue materia de análisis en la ya citada sentencia de febrero 16 de 2010, oportunidad en la cual se examinó el Decreto 4742 de 2008, mediante el cual el Presidente de la República convocó al Congreso a sesiones extras para que, en relación con el proyecto de ley convocante a referendo, para entonces en curso, adelantara el cuarto debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes.

En esa oportunidad se consideró que se trataba de un acto de mero trámite que resultaba inescindible del trámite complejo de formación de la misma reforma constitucional y, que por ello, en ese evento, su conocimiento competía a la Corte Constitucional, pues, en dicho supuesto el acto político no es separable y por ende, su control de constitucionalidad debía surtirse en el contexto del procedimiento de reforma constitucional en el cual se enmarca.

El segundo evento es el que corresponde al supuesto fáctico del Decreto que es materia de examen en el caso presente. A diferencia del caso anterior, compete a la Sala Plena Contencioso Administrativa de esta Corporación conocer de su constitucionalidad, por las razones que se exponen en el siguiente análisis:

El decreto sub examine, no corresponde a ninguno de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuyo conocimiento asigna el artículo 241 Superior al Tribunal Constitucional.

En términos coincidentes con esta postura, la Corte Constitucional consideró que el Decreto 1351 de 2012 (13) “configura un acto de autoridad del Ejecutivo, mediante el cual se convoca a sesiones extraordinarias al Congreso de la República para los días 27 y 28 de junio de 2012, con el fin de examinar las objeciones presidenciales presentadas al proyecto de acto legislativo 07/11 Senado-143/11 Cámara, acumulado a los proyectos 09/11, 11/11, 12/11 y 13/11 Senado “por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones”.

Ahora bien: con miras a determinar si el acto acusado es enjuiciable ante esta jurisdicción, se impone establecer, que, en atención a su carácter de acto político o de Gobierno producido luego de la tramitación y aprobación de la reforma constitucional a la justicia, adelantada por la vía de un acto legislativo, es un acto definitivo y autónomo.

De otra parte, se advierte que el acto demandado, desde todo punto de vista, es escindible del procedimiento complejo de reforma constitucional a la justicia, adelantado mediante acto legislativo. Se trata de un acto jurídico que guarda plena autonomía respecto del Acto Legislativo de Reforma a la Justicia, sobre el cual recayeron las objeciones para cuya consideración el Presidente de la República convocó al Congreso a sesiones extraordinarias.

El decreto acusado no forma parte del trámite de formación del acto legislativo de reforma a la justicia, comoquiera que para cuando el Presidente de la República lo expidió, el trámite constitucional del referido Acto Legislativo ya había culminado, con la aprobación que las Cámaras Legislativas le impartieron en los 8 debates constitucionales que, por lo demás se surtieron ‘en dos periodos ordinarios y consecutivos’, conforme lo exige el artículo 375 Superior. Se reitera que dicho trámite constitucional, para entonces, ya se había completado. El último debate se cumplió en la Sesión Plenaria del Senado de la Republica el 20 de junio de 2012, en la cual se aprobó el Informe de Conciliación, publicado en la Gaceta del Congreso Nº 380/12, según consta en Acta de Plenaria Nº 58, publicada en la Gaceta del Congreso Nº 417/12.

Así lo certificó la Jefe de Leyes del Senado de la República, en oficio 2455 recibido el 30 de enero de 2013, en respuesta al requerimiento de pruebas que se surtió mediante proveído de noviembre 19 de 2013, al hacer lo constar, lo siguiente:

“En atención a su solicitud, recibida en este despacho el día 26 de Diciembre del año anterior, en el cual solicita información acerca del trámite dado por esta Corporación al Proyecto de Acto Administrativo Nº 07/11 Senado y sus Acumulados: 09 - 11 12 y 13/11 y 143/11 Cámara “POR MEDIO DEL CUAL SE REFORMA LA CONSTITUCION POLITICA EN ASUNTOS RELACIONADOS CON LA JUSTICIA”. De la manera más atenta me permito relacionar información requerida:

El proyecto de Acto Legislativo “si” cumplió con la totalidad de los debates previstos en el Artículo 375 de la Constitución Política, cumpliéndose el último debate en la Sesión Plenaria del Senado de la Republica el día 20 de junio de 2012, sesión el cual se aprobó el Informe de Conciliación, publicado en la Gaceta del Congreso Nº 380/12, mediante Acta de Plenaria Nº 58, publicada en la Gaceta del Congreso Nº 417/12. (Resalta la Sala) …”.

Incluso, en el mismo Decreto 1351 de 2012, se reconoce que este se profirió cuando el trámite del Acto Legislativo ya había concluido. En efecto, en su parte considerativa se lee:

“[…] el artículo 375 de la Carta dice que el trámite de los actos legislativos tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos, lo cual, respecto del Acto Legislativo ‘por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación a la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones’ ya se cumplió” (énfasis fuera de texto).

“[…] el Presidente de la República recibió procedente del Congreso el oficio del pasado 20 de junio de 2012, con el cual se remite el proyecto de Acto Legislativo 007/11 Senado-143/11 Cámara, acumulado a los proyectos 09/11, 11/11, 12/11 y 13/11 Senado “por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación a la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones”, con el fin de que proceda a su promulgación”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-524 de 2013 se declaró inhibida para conocer de la constitucionalidad del Decreto 1351 de 2012 señalando:

“(…) sí es relevante el precedente fijado en la Sentencia C-474-2013, en la que este Tribunal se declaró inhibido para conocer de una demanda similar contra el mismo proyecto de acto legislativo. En esa ocasión se recordó que la Corte no es competente para emitir un pronunciamiento de mérito respecto de demandas de inconstitucionalidad en las que los actos sometidos a control no estén vigentes, o de estarlo, no produzcan efectos o no tengan vocación de producirlos. En el caso del proyecto censurado, se indicó que en vista de que fue archivado de conformidad con el voto de las mayorías y nunca fue promulgado, no se incorporó al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no puede ser materia de control constitucional por esta Corporación (…)”.

“(…) Igualmente, esta Sala considera que carece de competencia para conocer de la demanda en lo que respecta a los cargos formulados contra el Decreto 1351 de 2012, puesto que se trata de una decisión adoptada en un trámite legislativo que no culminó con la adopción de un acto susceptible de control por este Tribunal. …”.

Si lo anterior fuera poco para reconocer la innegable competencia del Consejo de Estado en este caso, la propia Corte Constitucional, en la Sentencia C-474 de 2013, al plantearse por parte del Gobierno un eventual conflicto de competencia entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en este asunto, manifestó:

“A lo anterior, debe responderse que no hay conflicto de competencia en la medida en que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, en el ámbito del modelo de control de constitucionalidad que informa la Carta Política (difuso funcional), no hacen parte de jurisdicciones diferentes, presupuesto necesario para que pueda ser propuesto y dirimido un conflicto de competencia ante la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (…)”.

Se reitera que este caso difiere del examinado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 16 de febrero de 2010, en que declaró su falta de competencia para conocer de la acción de nulidad instaurada contra el Decreto 4742 de 2008, cuyo conocimiento consideró que correspondía a la Corte Constitucional, pues las sesiones extraordinarias a las que, para entonces se convocaba, tenían la finalidad de permitir la conclusión del trámite de ley Convocante a Referendo constitucional a la que le faltaba surtir el cuarto debate constitucional en la Plenaria de la Cámara de Representantes y que, por esa razón, era inescindible del trámite de formación de la ley en sí misma considerada.

Como se indicó con anterioridad, ante la Corte Constitucional también se demandó el Decreto 1351 de 2012 “Por el cual se convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias” desde el 27 al 28 de junio de 2012, con el fin de examinar las objeciones presidenciales presentadas al proyecto de Acto Legislativo 07/11 Senado-143/11 Cámara, acumulado a los proyectos 09/11, 11/11, 12/11 y 13/11 Senado “por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones”.

Dicho Decreto se demandó en forma conjunta con el Acto Legislativo 07/11 Senado-143/11 Cámara, acumulado a los Proyectos 09/11, 11/11, 12/11 Y 13/11 Senado, “Por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones”. La demanda correspondió al Expediente D-9218 y fue repartida al Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Según consta en el Comunicado de Prensa Nº 31, correspondiente a las sesiones de los días 14 y 15 de agosto del pasado año 2013,(14) que informa acerca de la decisión y consideraciones que luego fueron incorporadas a la Sentencia C-524 de 2013, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte Constitucional decidió “INHIBIRSE frente a los cargos formulados por el demandante contra el Decreto 1351 de 2012, por el cual se convoca al Congreso a sesiones extraordinarias”.

Frente a los anteriores pronunciamientos de la Corte Constitucional, si el Consejo de Estado declinara su competencia para conocer del decreto acusado, este acto quedaría sin control alguno lo cual es completamente ajeno al estado de derecho.

La promulgación es una etapa diferente y separada del proceso de formación del Acto Legislativo: no afecta la existencia del acto ni su validez, sino su oponibilidad y eficacia.

Ahora bien: es cierto que al Acto Legislativo de Reforma a la Justicia le faltaba la promulgación, y que, precisamente, para que esta se surtiera, el Presidente del Congreso envió el texto del Acto Legislativo en cuestión al Presidente de la República.

Empero, la promulgación no afecta la existencia o la validez del Acto Legislativo, ni incide en su formación, puesto que se da en un momento posterior y subsiguiente a aquel en que se completa el trámite constitucional de la ley (en sentido lato).

Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional en Sentencia C-025/12(15) (M.P. Mauricio González Cuervo):

La promulgación es un paso posterior al momento de la existencia de la ley, que guarda relación directa con su eficacia y oponibilidad: la obligatoriedad de las normas parte del conocimiento de las mismas por los ciudadanos llamados a cumplirlas, no pudiendo exigírseles el deber de su observación en tanto ignoren su existencia. La publicación de la ley es condición necesaria para su obligatoriedad y oponibilidad, sin que la promulgación de la misma afecte la validez ni la existencia de la misma”.

En dicho pronunciamiento, el Tribunal Constitucional dejó claramente definido que la publicación es una etapa diferente y separada del proceso de formación de la ley (en sentido lato). Al respecto, acotó:

“El artículo 241 Constitucional delimita dos ámbitos de competencia de la Corte Constitucional, respecto del control de constitucionalidad de las leyes: Uno, circunscrito al contenido material de las mismas, es decir, relacionado con el concepto de validez, correspondiéndole establecer si el contenido de la norma legal se ajusta a los presupuestos señalados por la Constitución, esto es, si la norma legal es válida dentro de nuestro ordenamiento jurídico; otro, referido a su proceso de trámite o formación, siendo indispensable que haya agotado las exigencias señaladas en el artículo 157 constitucional. Pues bien, entre los requisitos constitucionales y los adicionales desarrollos de las leyes orgánicas relativos al proceso del trámite de leyes, no se encuentra el acto de publicación de la ley” (resaltado fuera de texto).

Y, en consonancia con ese aserto puso de presente que “no siendo la promulgación de las normas legales parte integral del proceso de formación de las leyes, no surge competencia alguna en cabeza de la Corte Constitucional para conocer de las eventuales irregularidades que acompañen las operaciones de publicación de la misma”. Al respecto, concluyó:

“El control que le corresponde a la Corte Constitucional, en los términos el artículo 241 de la Carta Política, se dirige de manera específica a determinar la validez constitucional material o formal de las leyes. Esta Corporación, se insiste, no es competente para conocer de actos administrativos (como la orden de promulgación de la ley) y menos aún, de operaciones administrativas (los hechos de impresión y publicación del Diario Oficial). De igual manera, el examen del procedimiento de formación de la ley que le corresponde a la Corte, no comprende la operación administrativa de su publicación, como se advierte del texto del artículo 157 de la Constitución. La promulgación de la ley alude a su publicación en el Diario Oficial, que, por lo general, determina el momento a partir del cual comienza a regir, esto es, de su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico. No es del resorte de la Corte pronunciarse sobre la vigencia o eficacia de las leyes, ni está llamada a declarar la fecha de su impresión y publicación en el Diario Oficial. …”.

La promulgación de las normas legales es una función y un deber del Presidente de la República. Según el artículo 189, numeral 10, de la Constitución Política, le corresponde como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento.

El régimen de promulgación de la ley se define en los términos que el mismo Legislador ha dispuesto:

(i) La Ley 4ª de 1913 “Sobre régimen político y municipal”, estableció en su capítulo VI las disposiciones jurídicas respecto de la promulgación y la observancia de las leyes, indicando que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su observancia principia dos meses después de promulgada. Agregó, como excepciones al enunciado referido, el que la propia ley fije el día en que deba principiar a regir o autorice al Gobierno a fijarlo, casos en los que regirá el día señalado.

(ii) Específicamente definió que la promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, entendiéndose consumada en la fecha del número en que haya terminado la inserción. Se procurará, afírmase allí, que las leyes sean publicadas e insertas en el periódico oficial dentro de los diez días de sancionadas.

(iii) La Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales” determinaba que en el Diario Oficial deberían publicarse los actos legislativos y las leyes, entre otras normas. Se reiteró, respecto de estos, que solo regirán desde la fecha de su publicación.

(iv) Finalmente, la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 119 confirmó que los actos legislativos, las leyes y los actos administrativos de carácter general —entre otros— han de publicarse en el Diario Oficial, indicando respecto de los últimos que solo con ello se cumple con el requisito para efectos de su vigencia y oponibilidad. Esta disposición jurídica subrogó el artículo 2º de la Ley 57 de 1988.

El artículo 119 de la Ley 489 de 1998 es del siguiente tenor:

“ART. 119.—Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente Ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:

a. Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;

b. Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno;

c. Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

PAR.—Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”.

Se reitera: la promulgación no forma parte del proceso de formación de la ley. Se trata de una actuación independiente y posterior que realiza el Presidente de la República, una vez que el Congreso ha completado el proceso de formación, y que se encamina a garantizar su oponibilidad y eficacia, mediante su publicidad, fundamento de la aplicabilidad y acatamiento del ordenamiento jurídico.

2.4. Planteamiento de los problemas jurídicos.

Los cargos formulados plantean los siguientes interrogantes:

¿Puede o no el Presidente de la República convocar al Congreso de la República a sesiones extraordinarias para que se ocupe de examinar objeciones por inconstitucionalidad e inconveniencia por él formuladas a un acto legislativo?

¿Puede objetar una reforma constitucional aprobada por el Congreso mediante acto legislativo?

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contraerá su análisis, en estricto rigor, a estos interrogantes, conforme han sido planteados.

Para absolver tales interrogantes, la Sala adoptará el siguiente esquema de exposición: en primer lugar, examinará a la luz de la Teoría de la Constitución, que constituye uno de los pilares fundamentales del Constitucionalismo Moderno, del cual se nutre, por supuesto, el Constitucionalismo Colombiano: (i) el principio de la separación de poderes; ii) las nociones de Poder Constituyente primario u originario y de Poder Constituyente Derivado o secundario, lo que implica, por ende, analizar (iii) la naturaleza y alcance del poder de reforma de la Constitución Política y (iv) los límites constitucionales al poder de reforma de la Constitución, con particular énfasis en los principios constitucionales supremos.

Seguidamente, examinará: (v) el procedimiento que la Constitución Política de 1991 establece para que se surta el trámite y la aprobación por el Congreso de la República de una reforma constitucional mediante acto legislativo, así como sus diferencias con el trámite de aprobación de las leyes y, (vi) las objeciones presidenciales a las reformas constitucionales mediante actos legislativos en el Constitucionalismo Colombiano, con especial referencia al trabajo de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Por último, a partir de las premisas resultantes los análisis precedentes, resolverá los problemas jurídicos planteados.

2.4.1. El principio de separación de poderes en la Carta de 1991.

Resulta pertinente, destacar que la separación de poderes es otro de los principios fundantes de la Constitución Colombiana de 1991, en armonía con el régimen político de carácter democrático.

Como es sabido, la proclamación del mencionado principio se remonta al Constitucionalismo Liberal de finales del siglo XVIII, y aparece recogido bajo la famosa formulación contenida en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a cuyo tenor: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.

Desde esta perspectiva, en el Constitucionalismo moderno, el concepto mismo de Constitución va ligado a la idea de separación de poderes, de forma tal que el principio se convierte en un elemento fundacional del constitucionalismo moderno”(16).

Con la separación de poderes se infiere el ejercicio de un poder limitado, susceptible de control y con la finalidad esencial de asegurar la libertad de las personas frente al Estado, dentro de un marco de democracia participativa y pluralista. Como así lo enseñó Montesquieu, “unas Constituciones tienen por objeto la gloria del Estado y otras la libertad política de los ciudadanos”.

La idea de “Constitución” surgida de las revoluciones norteamericana y francesa “no será la de limitar el poder por razones de pura eficacia, sino la de hacerlo para preservar la libertad”, pues el pueblo sólo es soberano “si permanece libre” y si el Estado se organiza “en coherencia con ese postulado, de manera que los actos del poder ‘constituido’ no pueden despojar a los hombres de su libertad.

Precisamente, porque esa institución se encuentra incorporada como fundamento del Derecho Constitucional Colombiano, ha sido cláusula invariable de las Constituciones de la República desde 1821 e incluso, como ya se vio en párrafos precedentes, su modificación está sustraída del poder de reforma.

Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. En consecuencia, al ejercer sus competencias constitucionales, no es dable a los poderes constituidos hacer nugatorio el principio de la separación o distribución del poder político: el desconocimiento de este principio propicia la concentración del poder político, y, por ende viola la Constitución Política.

Al respecto, ha afirmado la Corte Constitucional:

“La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana”. Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación”(17).

En distintas decisiones de la Corte Constitucional, la transgresión de este principio ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de enunciados normativos reformatorios del texto constitucional.

Para citar algunos ejemplos, en la Sentencia C-1040 de 2005 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del inciso tercero del parágrafo transitorio del Acto Legislativo 2 de 2004, el cual disponía que si el Congreso no expedía la ley estatutaria reguladora de la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República antes del 20 de junio de 2005, o que si el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentaría transitoriamente la materia, por vulnerar el principio de separación de poderes, precisamente por atribuir a un órgano judicial competencias propias del poder legislativo. La Corporación concluyó que, a pesar de la colaboración armónica de los poderes y de los controles recíprocos existentes, era imposible conferirle el carácter de auténtica reforma constitucional al establecimiento de una facultad legislativa no sujeta a controles políticos y tampoco al control de constitucionalidad, asignado a un órgano judicial. Igualmente en la Sentencia C-588 de 2009, entre las consideraciones adicionales que llevaron a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2008, que atribuía a la Comisión Nacional del Servicio Civil facultades de regulación en materia de carrera administrativa para implementar un mecanismo excepcional de ingreso automático, la Corte Constitucional, a más de contrario a la carrera administrativa, lo consideró opuesto al principio de separación de poderes y a la reserva de ley constitucionalmente estatuida en la materia.

2.4.2. Las nociones de Poder Constituyente y de poder de reforma de la Constitución, a la luz de la Teoría de la Constitución y del Constitucionalismo Moderno(18). 

De entrada debe advertirse que la problemática del Poder Constituyente presupone la existencia de una Constitución escrita, de manera tal que en un sistema político regido por una Constitución consuetudinaria o flexible no se plantea el interrogante de quién tiene el poder para expedir la Constitución, o se lo plantea de una manera distinta.

Es sabido que en el Estado moderno, de acuerdo con la teoría jurídica de la Constitución y en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el sujeto titular del poder político es el “pueblo”.

Por esta misma razón, el pueblo es el titular de la soberanía y, en consecuencia, el titular del Poder Constituyente, que es el principal atributo de la soberanía. Puesto que el Poder Constituyente está radicado en el pueblo, este tiene y conserva la potestad de darse una Constitución, así como el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

Ahora bien:

La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el Poder Constituyente en sentido estricto, o Poder Constituyente primario u originario, y el poder de reforma o Poder Constituyente Derivado o secundario.

De los antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del Poder Constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz y revolucionario (creador).

Es un poder supremo porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera el poder de la Constitución

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior; cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva Constitución y se legaliza a posteriori.

El Poder Constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero Poder Constituyente.

El Poder Constituyente es un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la Constitución, cuya función es conservarlo; el Poder Constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la Constitución, tiene una función conservadora.

Este Poder Constituyente Originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, salvo la violación de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados.

2.4.3. El Poder de reforma de la Constitución Política: naturaleza y alcance.

Por su parte, el poder de reforma constitucional es aquella actividad, de carácter normativo, dirigida a modificar parcialmente una Constitución rígida, utilizando para ello un procedimiento especial preestablecido al efecto por el ordenamiento jurídico.

El órgano encargado de reformar parcialmente la Constitución, al igual que cualquier órgano estatal, se encuentra condicionado y limitado por las normas constitucionales y legales que lo consagran y regulan su ejercicio.

El ejercicio del poder de reforma de la Constitución está sujeto a un límite concreto en cuanto a la materia objeto de la reforma.

Este límite se da por razón de la competencia e impide que la Asamblea Legislativa pueda, por la vía de la reforma parcial, introducir cambios radicales al régimen político, social y económico que garantiza la Constitución, lo cual es competencia exclusiva de una Asamblea Constituyente.

Significa lo anterior, que el órgano legislativo, por medio del procedimiento de las reformas parciales, puede reformar la Constitución en todos aquellos aspectos que no interfieran con sus principios cardinales, es decir, con las decisiones políticas fundamentales adoptadas por el constituyente originario o derivado.

El poder de reforma constitucional no es Poder Constituyente. El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder conferido a un cuerpo que existe y obra gracias a la Constitución y que, por lo mismo, es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.

Sieyés había percibido claramente la diferencia:

“...Vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido, sino del Poder Constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación”(19).

A diferencia del Poder Constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad y legitimidad de la propia Constitución, su autoridad se encuentra en la misma Constitución que reforma. El Poder Constituyente constituido puede modificar el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el Poder Constituyente es un poder originario.

Al analizar el sujeto calificado en el caso del poder de revisión, la Corte Constitucional ha distinguido entre el Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado y ha contrapuesto “el ejercicio pleno del poder político de los asociados”, y no sometido “a límites jurídicos”, propio del primero, a “la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma”(20), que es lo característico del Poder Constituyente Derivado.

Esa Corporación ha concluido que el derivado es un Poder Constituyente, en cuanto se ocupa de la reforma de la propia Constitución, pero que, encontrándose instituido por la Carta vigente, es un poder limitado que “actúa bajo las condiciones fijadas por ella misma”, condiciones que comprenden lo relativo a los procedimientos y también “los asuntos de competencia” del sujeto investido para adelantar la reforma(21).

En síntesis:

El Constituyente derivado es al mismo tiempo constituido, lo cual significa que puede ejercer la atribución de introducirle reformas a la Constitución que para ello lo creó. Ello significa que la potestad del Constituyente derivado no es la misma que la del Constituyente Originario, y que de suyo y conforme a la lógica jurídico-política la atribución para reformarla se encuentra sujeta a la normatividad establecida en la Constitución. Se trata entonces, simplemente del ejercicio de una competencia reglada, prevista expresamente en la Carta Política y, en consecuencia, el Constituyente derivado no puede “hacer tabla rasa” para ejercer su actividad como si la Constitución no existiera, pues así daría el salto de poder constituido a Poder Constituyente primario. Su función no es omnímoda y sin sujeción a norma alguna sino que, por el contrario, necesariamente es limitada y tiene una finalidad precisa cual es la de permitir una evolución histórica de adaptación, modernización y progreso de la Carta.

2.4.4. Los límites al poder de reforma de la Constitución Política.

Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el Poder Constituyente y no el poder de reforma, es necesario establecer los límites al poder de reforma.

De lo dicho se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución.

Acerca de la diferencia entre reformar y sustituir la Constitución, la Corte Constitucional, ha considerado que, según lo establecido por el Constituyente primario en el artículo 374 de la Constitución, la Carta solamente autoriza al poder de revisión para reformar “la Constitución vigente”, pero no para sustituirla por otra Constitución, ya que “el título XIII habla de la ‘reforma’ de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual sólo puede ser obra del constituyente originario”(22).

“El poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente”, pero mediante esa modificación no está autorizado para sustituir la Constitución, porque, a diferencia de constituciones como la española que permiten la transformación total, en la colombiana la competencia está conferida únicamente para la reforma, mas no para el cambio integral, de manera que si éste se produce en ejercicio del poder de revisión, se incurre en un vicio de competencia que debe ser analizado como cuestión previa al análisis del procedimiento, por cuanto “la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable”(23).

De lo precedente se deduce que, aún cuando “cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado”, no es válido sustituir la Carta so pretexto de reformarla, porque, en tal supuesto, se desnaturalizaría el poder de reformar la Constitución y se “excedería la competencia del titular de ese poder”(24), y estimó la Corte Constitucional que ello es así, pese a que el Constituyente Primario no estableció cláusulas pétreas, de donde se desprende que existe diferencia entre el carácter insustituible de la Constitución y la intangibilidad(25).

En efecto, ha explicado esa Corporación que cuando hay cláusulas intangibles, es el propio constituyente quien define el “criterio de intangibilidad” y enuncia las disposiciones constitucionales intangibles, lo que “impide tocar el núcleo de un principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los principios definitorios de la Constitución”, mientras que la prohibición de sustituir parte de estimar que es posible el cambio, incluso de los principios fundamentales que aisladamente considerados “no son intocables en sí mismos”, aunque se considera que ese cambio no puede ser de tal magnitud o trascendencia que produzca un cambio de la Constitución por otra(26).

La sustitución, entonces, es un reemplazo de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada en otra “completamente distinta” que, por ejemplo, sirva de base a una forma de organización política opuesta, como cuando se cambia la república por la monarquía, la democracia por la dictadura o el Estado de Derecho por el totalitarismo(27).

Siempre que se produce la sustitución se incorpora a la Constitución un nuevo elemento que “reemplaza al originalmente adoptado por el Constituyente”(28), de manera que, para establecer si hay o no sustitución, “es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional”, pues ello “equivaldría a ejercer un control material”(29), ni para constatar que hay diferencia, pues siempre la habrá, sino para determinar si los principios anteriores y los introducidos “son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles”(30).

Al respecto, resulta ilustrativo citar al profesor Segundo V. Linares Quintana(31), quien, al respecto, comenta:

“Refiriéndose a las llamadas disposiciones intangibles (irreductible minimum), contenidas en algunas constituciones, que prohiben expresamente la reforma de determinados preceptos, Kart Loewenstein, distingue dos clases de situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales —intangibilidad articulada— y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la Constitución que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implícitos, inmanentes o inherentes a la Constitución. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier reforma por medio de una prohibición jurídico-constitucional; en el segundo caso, la prohibición de reforma se produce a partir del espíritu o telos de la Constitución, sin una proclamación expresa en una disposición constitucional”, por lo que, dice el autor citado, reiterando una opinión suya anterior, ha de considerarse que “una reforma de la Constitución será inconstitucional, y el poder judicial tiene competencia para declararlo así, en el respectivo caso que se someta a su decisión si ha sido sancionada en violación del procedimiento, condiciones o prohibiciones establecidas por el texto constitucional vigente, así como también si contradice, o sea, traiciona los principios o bases permanentes, es decir, el alma o espíritu de la Constitución”.

Por su parte, el autor alemán Karl Loewenstein, en su libro “Teoría de la Constitución”, expresa en cuanto a las cláusulas prohibitivas de reforma por el constituyente derivado, que ellas se encuentran como disposiciones articuladas de intangibilidad, en algunos casos, así: “…La protección de la forma republicana de gobierno frente a la restauración monárquica…”(32).

Del mismo modo, Peter Haberle expresa que existen normas sustanciales de las Constituciones, entre las que se encuentran “los siguientes contenidos: los derechos fundamentales, con la dignidad humana en su vértice, porque esta constituye la base antropológica; la democracia y la división de poderes”. Son ellos llamados a permanecer y constituyen restricciones en el ejercicio de la competencia para reformar la Constitución por el constituyente derivado, ya que “las cláusulas de eternidad son parte integrante inmanente, escrita o incluso no escrita, de las constituciones del Estado Constitucional, en la medida en que sean interpretadas desde un enfoque material”, y, reitera que son “contenidos típicos del ‘Estado Constitucional Común’…en particular: la dignidad humana y los derechos humanos; el principio democrático, la división de poderes (cfr., el art. 16 de la Declaración Francesa de 1789), el Estado Social de Derecho…”(33).

Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional en providencias que condensan el desarrollo jurisprudencial relativo a la sustitución de la Carta, esa sustitución es total cuando la Constitución “como un todo, es reemplazada por otra”(34) o parcial, caso este último en el cual “un eje definitorio de la identidad de la Constitución” es “reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente”(35).

Desde otro punto de vista, también se ha señalado que al Congreso de la República le está vedado sustituir la Carta en forma “permanente o transitoria”, dado que el cambio, total o parcial, no puede ser de una magnitud tal que impida “de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria”(36).

Finalmente, conviene destacar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el reemplazo de un elemento definitorio por otro opuesto o integralmente diferente, torna imposible la armonización de la pretendida reforma “con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible”, asunto que, como todos los comentados, le corresponde comprobar a la Corte Constitucional en ejercicio del control a ella asignado, cuya integralidad constitucionalmente exigida, le obliga a evaluar, en cada evento, la competencia del órgano reformador y determinar “si las nuevas instituciones resultan de tal modo incompatibles con la Constitución anterior que unas y otras no pueden coexistir en el tiempo y en el espacio”(37).

2.4.5. La distinción entre Poder Constituyente en sentido estricto, o Poder Constituyente primario u originario, y el poder de reforma o Poder Constituyente derivado o secundario en la jurisprudencia constitucional colombiana.

Así también, en numerosas oportunidades la jurisprudencia constitucional Colombiana se ha ocupado del Poder Constituyente y de la distinción entre el originario y el derivado. Para los efectos que ahora interesan, es menester destacar lo que acerca de esta temática, ha sido expuesto.

Tanto la Corte Suprema de Justicia, durante la vigencia de la Constitución de 1886 y la Corte Constitucional, desde la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 han sostenido invariablemente que los actos del Poder Constituyente Originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico y, por ello, dichos actos escapan al control constitucional jurisdiccional.

En efecto:

La Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, al decidir una demanda de inexequibilidad contra el llamado “Plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional, mediante sentencia de 9 de junio de 1987 (M.P. Hernando Gómez Otálora q.e.p.d.), se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que dicho acto era obra del Poder Constituyente Originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema:

“La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental.

Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria”.

De igual modo, en vigencia de la Constitución de 1991, la Corte Constitucional, ha reiterado en numerosos pronunciamientos este criterio jurisprudencial.

Vale destacar la Sentencia C-544 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) mediante la cual decidió las demandas(38) instauradas por los ciudadanos Luis Carlos Sáchica, Ricardo Álvarez, Rudesindo Rojas y Jaime Horta, respectivamente, contra los artículos 380 y 59 transitorio de la Constitución Política de 1991 y el artículo 2º del Acto Constituyente Nº 2 de 1991.

En esa ocasión, a este respecto, precisó:

“El Poder Constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.

En esa oportunidad la Corte Constitucional concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del Poder Constituyente Originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”.

Dijo entonces esa Corporación:

“El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del Poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente.

Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista”.

2.4.6. Los límites al poder de reforma constitucional: los principios constitucionales supremos.

Conforme a una jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional “se comparte la idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia a algunas respecto de otras”.

Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son “expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional”. En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte Constitucional), según la cual:

1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia al órgano judicial de control de constitucionalidad para controlar esos límites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o que pretendiese alterarlos.

Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmó el Poder Constituyente, pues “la reforma de la Constitución no puede ser destrucción de la misma”.

Toda Constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la Constitución en conflicto con ellas? La respuesta es que sí.

Dentro de los limites axiológicos al poder de reforma, a título enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: La forma de estado democrático y social de derecho (separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden jurídico. La forma de gobierno o de estado capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la Constitución cubana de 2002).

Desde otro punto de vista, son varias las restricciones competenciales que una Constitución puede imponer al Constituyente Derivado, como pasa a observarse:

Según se analizó en precedencia, en lo relativo a la determinación del sujeto a quien se atribuye la función reformadora de la Carta, existe restricción cuando se señala quién es el titular del poder de reforma, como ocurre al atribuir esa competencia al Congreso o Parlamento que deja en tal caso de actuar como legislador ordinario, o cuando se decide que sea necesaria la convocatoria de una Asamblea Constituyente y, en ocasiones, puede incluso establecerse la necesidad de la intervención popular mediante referendo para que la reforma sea aprobada.

Como se verá en detalle más adelante, el artículo 374 de la Constitución de 1991, establece que la reforma de la Constitución puede hacerse por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo, mediante referendo.

Una segunda restricción para ejercer la competencia reformadora de la Constitución, consiste en establecer el procedimiento que ha de seguirse para introducirle reformas a la Constitución. Son reglas específicas, que dada la estabilidad que exige la Constitución, señalan procedimientos más complejos que para la expedición de una ley, como sucede con la exigencia de mayorías especiales, la aprobación en legislaturas distintas, etc.

En la Constitución actualmente vigente, la tramitación de una reforma constitucional siempre requiere procedimiento complejo. Así, como se verá en detalle más adelante, si el acto legislativo se expide por el Congreso de la República, según el artículo 375 de la Carta se requiere su trámite en dos períodos ordinarios y consecutivos, en el primero aprobado por la mayoría de los asistentes y, en el segundo, su aprobación exige el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara; la convocatoria de una Asamblea Constituyente, exige una ley aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, en la cual se fije la competencia, el período y la composición de ese organismo, y requiere además, revisión previa de constitucionalidad por la Corte Constitucional (C.P., arts. 376 y 241-2); la ley aprobatoria de un referendo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras para someter a referendo el proyecto de reforma constitucional, y, además, la revisión previa de la constitucionalidad de esa ley por la Corte Constitucional (C.P., arts. 378 y 241-2), y, luego, el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes que en todo caso debe ser superior a la cuarta parte del total de los ciudadanos que integran el censo electoral.

2.4.7. El procedimiento que la Constitución Política de 1991 establece para que se surta el trámite y la aprobación por el Congreso de la República de una reforma constitucional mediante acto legislativo.

Como quedó expuesto, el poder de reforma constitucional, que ejerce el Poder Constituyente Derivado, se refiere a la capacidad que tiene, en el caso Colombiano el Congreso de la República, de modificar la Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado.

A diferencia del Poder Constituyente Originario, el derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para “modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma”(39), de donde se desprende “que se trata de un poder establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma”(40), de manera que, aunque es Poder Constituyente, “se encuentra instituido por la Constitución misma, y es por ello derivado y limitado”(41), así como sujeto a controles.

El Poder Constituyente Derivado introduce modificaciones a la Constitución que fue instaurada por el Poder Constituyente primario. El Poder Constituyente de reforma no es autónomo, pues se subordina al Poder Constituyente primario que lo ha institucionalizado. Se trata de un poder reglado, sometido a las reglas jurídicas que validan o invalidan su actuación. Por la misma razón, se trata de un poder subordinado que no puede ir más allá de los límites que le fijó el acto fundamental. De allí el fundamento de la distinción que la Corte Constitucional hace entre la reforma de la Constitución y la sustitución de la misma.

Según se enunció en precedencia, los límites competenciales y procedimentales que la Constitución impone al poder de reforma son obvios, pues la Carta ha establecido los mecanismos, procedimientos, etc., requeridos o autorizados para realizar la reforma constitucional.

2.4.8. Los requisitos de procedimiento para la aprobación de los actos legislativos.

En el caso colombiano, el Título XIII de la Carta actualmente vigente regula los modos de reforma de la Constitución, que según el artículo 374 ídem son: (i) acto legislativo, (ii) referendo y (iii) Asamblea Constituyente.

Las normas de ese Título fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. En otros términos: en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.

Por su parte, el artículo 375 Constitucional prevé los requisitos y el procedimiento para que el Congreso de la República, como constituyente derivado, tramite una reforma constitucional por la vía de un acto legislativo. Su tenor literal es el siguiente:

“ART. 375.—Podrán presentar proyecto de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del congreso, el veinte por ciento de los concejales y de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.

El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada cámara.

En ese segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero”.

Ahora bien: La Corte Constitucional ha fijado, de manera reiterada, los requisitos y las reglas aplicables al procedimiento para la aprobación de los proyectos de acto legislativo(42).

De otra parte, tanto el artículo 227 de la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso) como la jurisprudencia constitucional,(43) han contemplado que al trámite de dichos proyectos son plenamente aplicables las reglas del procedimiento legislativo ordinario que no sean incompatibles con los preceptos constitucionales específicos para tales reformas a la Carta.

El tenor literal del artículo 227 de la Ley 5ª es el siguiente:

“ART. 227.—Reglas de procedimiento aplicables. Las disposiciones contenidas en los capítulos anteriores, referidas al proceso legislativo ordinario que no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales, tendrán en el trámite legislativo constituyente plena aplicación y vigencia” (resaltado fuera de texto).

La Corte Constitucional ha considerado que a los proyectos de acto legislativo le son exigibles los siguientes requisitos:(44)

1. En materia de iniciativa legislativa, pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (C.P., art. 375).

2. El proyecto debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (C.P., art. 157-1 y L. 5ª/92, art. 144).

3. El proyecto debe tener informe de ponencia en la respectiva Comisión encargada de tramitarlo, y a él tendrá que dársele el curso correspondiente (C.P., art. 160).

4. El proyecto deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, de la siguiente manera: en la primera legislatura o período ordinario por la mayoría de los asistentes y en la segunda legislatura o período ordinario por la mayoría de los miembros de cada Cámara (C.P., art. 375).

5. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (C.P., art. 375).

6. Durante el segundo período ordinario solamente pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (C.P., art. 375 y L. 5ª/92, art. 226).

7. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (C.P., art. 160). Del mismo modo, deberá cumplirse con el requisito de anuncio previo de la votación en cada uno de los debates (C.P., art. 160).

8. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (C.P., art. 160 y L. 5ª, art. 226).

9. En el informe para la plenaria en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (C.P., art.160).

10. Cuando surjan discrepancias entre las Cámaras respecto del proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliación que procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirlo por mayoría (C.P., art.161).

11. El título del acto legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula: “El Congreso de Colombia, DECRETA:” (C.P., art. 169).

La posibilidad de objeciones presidenciales respecto de actos legislativos es incompatible como se verá más adelante. Además, el artículo 227 de la Ley 5ª de 1992 se refiere a “procedimientos” no a “competencias” y la posibilidad de objetar por parte del Presidente de la República, constituye una competencia que, como tal, debe estar establecida en forma previa.

2.4.9. Las objeciones presidenciales a las reformas constitucionales: una institución ajena al Constitucionalismo Colombiano.

La figura de las objeciones presidenciales frente a los actos reformatorios de la Constitución Política no es una institución que haya hecho parte del Constitucionalismo Colombiano.

Las objeciones presidenciales a las reformas constitucionales y, específicamente, a las efectuadas mediante actos legislativos, han sido excepcionales en la tradición jurídica del Constitucionalismo Colombiano.

La Constitución de 1886 preveía expresamente esa posibilidad al disponer en su artículo 151, numeral 4º, entre las atribuciones conferidas a la Corte Suprema de Justicia, la de:

“… Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que han sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales”.

El que parece ser el único antecedente de objeción presidencial a una reforma constitucional(45) fue en el año 1910 con relación al Acto Legislativo 3 de ese año. En ese entonces, el presidente Carlos E. Restrepo planteó el tema de la objeción de los actos reformatorios de la Constitución y expresó:

“No está dispuesto expresamente en nuestras disposiciones legales que esta clase de actos quede sujeta a las objeciones del poder ejecutivo; pero la ‘jurisprudencia` de nuestro derecho constitucional permite que se le hagan observaciones”.

La Asamblea Nacional de la época, al respecto, le comunicó su decisión de:

“No entrar a examinar las observaciones del poder ejecutivo porque considera que ni la Constitución, ni los actos reformatorios de la misma, ni las leyes, lo facultan para hacer observaciones a los proyectos de reformas constitucionales. En consecuencia, decide devolverle el proyecto para los fines legales ulteriores”.

2.4.10. Las objeciones presidenciales a las reformas constitucionales en el trabajo de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

Aun cuando no se encuentra una expresa referencia a este tema, los debates de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 que plasman la concepción que pretendió consignar en la Constitución Política acerca de la institución presidencial, arrojan elementos de juicio significativos, para efectos de la decisión por adoptarse en este fallo.

Pues bien, es sabido que el Constituyente de 1991 se propuso disminuir las atribuciones y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución. De los debates relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes del Presidente de la República. Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República, en su papel de control político.

De un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del Constituyente se infiere, sin lugar a equívocos, que el deseo del soberano Constituyente fue el de disminuir los poderes conferidos al Presidente de la República, lejos de potenciarlos.

De otro lado, permitir las objeciones presidenciales respecto de actos reformatorios de la Constitución, llevaría de alguna manera a trasladar parte del Poder Constituyente Derivado al Ejecutivo, lo cual desconoce la filosofía de esta potestad que se ha radicado en forma exclusiva en el pueblo como Constituyente primario o, en su defecto, en el Congreso de la República, como Constituyente Derivado, pero nunca en el Ejecutivo.

2.5. El examen concreto de las acusaciones.

2.5.1. La improcedencia constitucional de la convocatoria a sesiones extraordinarias, para examinar unas objeciones presidenciales a un acto legislativo:

Asiste razón a la actora al sostener que no era dable al Presidente de la República convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para que se ocupara de examinar las objeciones por el formuladas al acto legislativo de reforma a la Justicia y que, en tanto este, efectivamente las examinó, contravino la prohibición constitucional contemplada en el artículo 149 de la Carta Política.

En efecto:

Según se analizó en precedencia, el ya citado artículo 375 Constitucional, excluye la posibilidad de sesiones extraordinarias dentro del trámite de las actos legislativos, al prever un trámite que solo puede ser surtido durante los períodos ordinarios de sesiones, lo que contrario sensu implica una prohibición en el sentido opuesto.

La Constitución de 1991 con relación a las sesiones del Congreso estableció la diferencia entre legislatura y período.

El artículo 138 preceptúa:

“El Congreso, por derecho propio, se reunirá en sesiones ordinarias, durante dos períodos por año, que constituirán una sola legislatura. El primer período de sesiones comenzará el 20 de julio y terminará el 16 de diciembre; el segundo período el 16 de marzo y concluirá el 20 de junio”.

Los actos legislativos se deben tramitar completamente en dos vueltas durante dos periodos legislativos ordinarios y consecutivos de modo que la discusión y trámite de una reforma constitucional es el más complejo de los procesos de formación de normas que se surten en el Congreso de la República. Esto significa que cualquier acto de reforma a la Constitución Política que se tramite en más de dos periodos constitucionales, o pretermitiendo la exigencia de consecutividad o cuando se realiza en sesiones extraordinarias, carece completamente de validez.

Así lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto de 22 de junio de 2010, radicación 2018, en el cual señaló:

“Tales sesiones extraordinarias se circunscriben en cuanto a su duración y a las materias que pueden tratarse, a la respectiva convocatoria gubernamental, con la limitación que se deriva del artículo 375 de la Constitución, el cual establece que las reformas constitucionales deben ser tramitadas en “dos periodos ordinarios y consecutivos”, por lo que, “como lo tiene bien establecido la Corte, dichos actos legislativos no pueden ser tramitados en sesiones extraordinarias”.

En lo que toca con el presente asunto, como quiera que el trámite dado a las objeciones presidenciales se cumplió en sesiones extras, conviene recordar, además, el rigor de la previsión consagrada en el artículo 149 de la Constitución Política.

“Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes”.

La redacción del texto supremo lleva a unas consecuencias inequívocas en caso de incumplimiento del mismo:

(i) Las sesiones extraordinarias no son el escenario constitucionalmente previsto para el trámite de las reformas constitucionales, razón por la cual las deliberaciones y decisiones que tome el Congreso de la República durante dicho periodo carecen de validez.

(ii) En el contexto de las sesiones extraordinarias, a los actos que realice el Congreso de la República respecto de los actos legislativos “no podrá dárseles efecto alguno”.

(iii) Y, por último, quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes (penal y disciplinaria), porque el Congreso de la República no puede cumplir sus funciones a discreción propia o por iniciativa de otra autoridad contraviniendo claros preceptos constitucionales, situación que se desprende de las normas que gobiernan el Estado social de Derecho, en el que se deben respetar las reglas preestablecidas para ejercer legalmente las competencias asignadas a las diferentes ramas del poder público

Prospera el cargo. Así habrá de decidirse.

2.5.6. La improcedencia de las objeciones presidenciales a una reforma constitucional, mediante acto legislativo.

De otra parte, también acertó la actora al afirmar que el Presidente de la República carecía de competencia para formular objeciones al Proyecto de Acto Legislativo 7/11 Senado-143/11 Cámara, acumulado a los proyectos 09/11, 11/11, 12/11 y 13/11 Senado “por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación a la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones” cuyo examen constituyó el objeto de la convocatoria a sesiones extras que hizo mediante el Decreto demandado.

Como quedó analizado en precedencia, la formulación de objeciones presidenciales a un acto legislativo es ajena al trámite de las reformas constitucionales ya que el Constituyente de 1991 no confirió al Presidente de la República poder de veto ni habilitación alguna en que tal actuación pudiese encontrar asidero constitucional.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional consideran que la facultad de objetar una reforma constitucional es incompatible con la concepción que del poder de revisión o reforma de la Constitución hizo el Constituyente de 1991, como poder constituido de carácter superior, razón por la cual su decisión no puede quedar subordinada a otros poderes constituidos, verbigracia, el Ejecutivo.

En la Constitución de 1991 las atribuciones de decisión y adopción de la reforma únicamente fueron conferidas al Congreso, a la Asamblea Constituyente y al pueblo, mediante referendo.

Según el procedimiento de reforma constitucional mediante Acto Legislativo previsto en el artículo 375 Constitucional el gobierno puede participar de la iniciativa y además, tomar parte activa en los debates. En modo alguno objetarlo o sancionarlo.

Como se señaló con anterioridad, la posibilidad del Presidente de objetar un acto legislativo aprobado por el Congreso implicaría hacerlo partícipe del Poder Constituyente Derivado, no solo mediante la iniciativa, sino en la etapa de adopción de la decisión, lo cual no fue lo que dispuso el Constituyente de 1991.

De otra parte, el Ejecutivo, en defensa del acto acusado, trae a colación un argumento normativo, a saber que según el artículo 227 de la Ley 5ª de 1992:

“Las disposiciones contenidas en los capítulos anteriores, referidas al proceso legislativo ordinario que no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales, tendrán en el trámite legislativo constituyente plena aplicación y vigencia”.

Este segundo argumento tiene como premisa la compatibilidad procedimental y normativa entre el trámite de los proyectos de ley y el de los proyectos de acto legislativo.

Como se demostrará, esa premisa es falsa.

En primer lugar, la Corte Constitucional ha señalado, al hacer un estudio comparativo sobre las similitudes y diferencias que existen en los trámites de proyectos de ley y de acto legislativo, que en el trámite de los proyectos de ley se presentan muchas opciones que no se dan en los trámites reformatorios de la Constitución, v. gr., como ocurre con la posibilidad de reconsiderar por la respectiva cámara un proyecto de ley a pesar de haber sido negado inicialmente, eventualidad que no tiene cabida en los Actos Legislativos.

Específicamente, la jurisprudencia constitucional ha ratificado que en el trámite de los actos legislativos no se aplican algunas reglas que operan en el proceso de formación de las leyes, entre ellas las referidas a la sanción presidencial y las objeciones gubernamentales.

La ley requiere de sanción, los actos legislativos no. El Presidente de la República fue facultado por la Constitución para promulgar los actos legislativos, no para sancionarlos. La facultad de sancionar normas se refiere exclusivamente a los proyectos de ley y fue establecida de modo taxativo en el artículo 157 de la Constitución Política.

La sanción presidencial es un acto de trámite propio y exclusivo de las leyes, conforme el cual el Presidente de la República y sus ministros suscriben una ley aprobada por el Congreso.

Al respecto, existe una línea jurisprudencial uniforme y reiterada, a saber:

En la Sentencia C-222 de 1997(46) (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) la Corte Constitucional fue enfática en descartar que respecto del proceso de formación de un acto legislativo pudiese haber injerencia del Ejecutivo, mediante la sanción o la formulación de objeciones presidenciales.

En esa ocasión, se sostuvo:

“El artículo 375, específico de las reformas constitucionales, no supedita su entrada en vigencia a la sanción del Ejecutivo, ni autoriza a éste para objetarlas”.

Este criterio jurisprudencial fue posteriormente prohijado en la Sentencia C-543 de 1998 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) por la cual la Corte Constitucional, decidió las demandas(47) interpuestas por los ciudadanos Karin Irina Kuhfeldt Salazar, Ricardo Cuervo Peñuela, Claudia Blum de Barberi y Luis Guillermo Giraldo Hurtado contra el Acto Legislativo 1 de 1997 que había sido demandado entre otros, porque el actor consideraba que le era exigible el cumplimiento del requisito de sanción presidencial.

Al desvirtuar dicho cargo, la Corte consignó las consideraciones que por su pertinencia para el examen que ahora ocupa la atención de la Corporación, en lo pertinente, enseguida se transcriben:

“En contra de lo que afirma el demandante, la sanción es un requisito de validez establecido por la Constitución única y exclusivamente para las leyes. Por tanto, esa exigencia no es aplicable a los actos legislativos, como expresamente lo señaló la Corte en la Sentencia C-222 de 1997, tantas veces citada, al expresar:

“Ninguna de estas posibilidades (sanción y objeciones) se da en el caso de los proyectos de Acto Legislativo, pues además de la expresa referencia de las indicadas normas a los proyectos de ley, el artículo 375, específico de las reformas constitucionales, no supedita su entrada en vigencia a la sanción del Ejecutivo, ni autoriza a éste para objetarlas(48) (resaltado fuera de texto).

Además, debe agregarse que los Actos Legislativos mediante los cuales el Congreso reforma la Constitución no requieren de sanción presidencial, porque las decisiones de la voluntad constituyente no pueden, por su misma naturaleza, quedar subordinadas a la aquiescencia de ningún poder constituido, salvo la competencia estricta y precisa atribuida a la Corte para efectos del control formal”.

Así también, en Sentencia C-1000 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda):

“Reitera la Corte que el Presidente de la República carece de facultades para objetar las reformas constitucionales —incluidas obviamente las que apruebe el pueblo en referendo”(49).

Específicamente en lo que tiene que ver con las objeciones por inconveniencia e inconstitucionalidad, ninguna de estas posibilidades se da en el caso de los proyectos de Acto Legislativo, pues además de la expresa referencia de las normas constitucionales y legales que las regulan a los proyectos de ley, el artículo 375 C.P., específico de las reformas constitucionales, no supedita su entrada en vigencia a la sanción del Ejecutivo, ni autoriza a éste para objetarlas.

También ha señalado la Corte Constitucional, en una decisión en la que hizo referencia a diferentes conceptos de la teoría jurídica (existencia, validez y eficacia), que la existencia de un acto legislativo no se supedita a la sanción presidencial:

“La ‘existencia’ de una norma hace relación a su introducción al ordenamiento jurídico, es decir, a su ingreso normativo al sistema, una vez se han cumplido las condiciones y requisitos establecidos por el mismo ordenamiento para ello. Así, se predica la existencia de una ley ordinaria cuando el proyecto correspondiente, después de haber sido publicado oficialmente en tanto tal, ha sido aprobado en cuatro debates por el Congreso y ha recibido la sanción presidencial; a su vez, se afirma que un acto legislativo existe cuando ha surtido los ocho debates de rigor en las dos cámaras legislativas”.

Es precisamente en el momento en que el Presidente de la República examina un proyecto de ley aprobado por el Congreso, cuando tiene la oportunidad de alegar razones de inconveniencia o inconstitucionalidad para objetar un texto legal.

Si se trata de inconveniencia regresa a reconsideración del Congreso de la República como juez de la conveniencia y si se trata de razones de carácter constitucional llegará al juez de ella, la Corte Constitucional, para examinen las tachas dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

Pero en el caso de los actos legislativos ello no es así porque, como ya se dijo, no se exige la sanción presidencial de los mismos, razón por la que tampoco procede la alegación presidencial de objeciones y menos las de inconstitucionalidad, porque se estaría estableciendo una especie de control previo de constitucionalidad contra los actos legislativos, control que ciertamente no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Recuérdese que el artículo 241, numeral 1º de la Constitución Política sólo prevé el control de constitucionalidad respecto de los actos legislativos, en forma posterior y solo por vicios de procedimiento en su formación. Tampoco esta norma constitucional prevé el control constitucional respecto de objeciones formuladas por el Gobierno a los actos legislativos.

Más importante aún:

La interpretación filosófica y axiológica de la Constitución Política vigente, a la luz de los elementos esenciales del Constitucionalismo Colombiano, evidencia inequívocamente que las objeciones presidenciales a las reformas constitucionales son incompatibles con la filosofía que inspira el Constitucionalismo y su máxima expresión que es el Estado de Derecho.

Varias razones, así lo evidencian:

La tesis en favor de que el Presidente de la República ejerza la facultad de objeción, respecto de los actos legislativos, desquicia los principios y valores fundantes del Constitucionalismo que logra su máxima expresión en el Estado de Derecho pues, por esa vía, se legitima el desbordamiento en el ejercicio de sus competencias constitucionales, y el desplazamiento del Poder Constituyente Derivado en manos del Ejecutivo, lo que indudablemente redunda en una concentración inusitada de poderes en su favor, que por lo demás, riñe con la filosofía que inspiró al Constituyente de 1991. Se violarían todos los principios fundantes y los pilares de la estructura constitucional del Estado, al desfigurarse el modelo del Estado Colombiano instituido por la Asamblea Constituyente de 1991, que pretendió prevenir que una rama del poder público se convirtiera en suprema y que existiesen actos gubernamentales que escaparan al control judicial o al control político.

No se remite a duda que el control de constitucionalidad se funda en el principio de supremacía de la Constitución Política. Empero, de ello no se sigue que el Presidente de la República pueda objetar todas las normas jurídicas, o que sea el único ente responsable de ejercer un control de constitucionalidad de las mismas. Esta tarea también le corresponde, y de manera principal, a la jurisdicción constitucional, conforme a las competencias señaladas por la propia Carta.

Algo semejante puede decirse del principio de separación funcional del poder público, pues el que los órganos del poder público deban colaborar armónicamente para el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, no puede válidamente inferirse que, en aras de esa colaboración armónica, sea dable al Presidente de la República objetar las reformas constitucionales.

La responsabilidad de las tres ramas tradicionales del poder público frente a la colaboración armónica tiene que interpretarse teniendo en cuenta el principio de que los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que la Constitución y la ley les autorice.

Repárese en que las demandas contra los actos reformatorios de la Constitución Política que no surten la promulgación, no están sujetas al control judicial de constitucionalidad, conforme a los recientes pronunciamientos inhibitorios de la Corte Constitucional en torno a las demandas ciudadanas presentadas en contra del acto legislativo de reforma a la justicia, ocasiones en las que sostuvo que carece de competencia para conocer del Acto Legislativo cuando este no ha sido promulgado, por considerar que sin este requisito, dicho acto no nace a la vida jurídica.

En efecto, según se consignó en la Sentencia C-474 de 2013, la Corte Constitucional expresó:

“Corresponde reafirmar que una condición indispensable para emitir un pronunciamiento de mérito (exequibilidad o inexequibilidad) frente a una demanda de inconstitucionalidad, es que los actos sometidos a control de esta corporación estén vigentes, o de no estarlo, continúen produciendo efectos o tengan vocación de producirlos. De no ser así, lo procedente es abstenerse de proferir un fallo de fondo frente a acciones públicas de inconstitucionalidad instauradas, por ejemplo, contra normas derogadas expresa o tácitamente, o subrogadas, o por fuera de la vigencia que haya dispuesto el legislador. (…)

Analizadas estas circunstancias a la luz de las normas constitucionales, esta corporación concluyó que el archivo definitivo del proyecto de acto legislativo implica que esa preceptiva jamás fue incorporada al ordenamiento jurídico; así no existió, para el caso, un acto reformatorio de la Constitución, ni fue promulgado, lo que inexorablemente conduce a un fallo inhibitorio, por cuanto no se reúnen las exigencias previstas en los artículos 241.1 y 379 de la carta política, para que la Corte pueda ejercer el control de constitucionalidad del proyecto de acto legislativo demandado en esta oportunidad. (…)

En este caso, como entonces, la corporación ha de reiterar la desestimación de la tesis del “magisterio moral”, que tanto la Corte Suprema de Justicia cuando tenía a su cargo el control de constitucionalidad, como la Corte Constitucional en vigencia de la carta política actual, han descartado de manera constante, dado que iría en contra de una postura consolidada sobre el control de constitucionalidad rogado, mediante acciones públicas, para admitir una competencia autonómica de esta corporación, de manera que pudiese emitir sentencias con alcances simplemente teóricos o académicos, facultad que no está prevista en la Constitución Política. (…)”(50).

Se reitera: el control jurídico de los reparos gubernamentales a una reforma constitucional —objeciones presidenciales— tampoco hace parte de las competencias que tiene asignada la Corte Constitucional, porque en los términos del artículo 241 de la Carta dicho Tribunal tiene la función de guardar la integridad y supremacía de la Constitución “en los estrictos y precisos términos de este artículo”, sin que allí aparezca la atribución de pronunciarse sobre objeciones presidenciales a los actos reformatorios de la Carta Magna, lo que deja una cuestión de tanta trascendencia sin control de constitucionalidad, cuestión inconcebible en un ordenamiento jurídico que se precie de ser respetuoso de las instituciones y de sus competencias, tal como debe ser en el Estado social de Derecho.

Darle cabida a las objeciones presidenciales a las reformas constitucionales desquicia los principios y valores fundantes del Constitucionalismo que logra su máxima expresión en el Estado de Derecho, por resultar incompatibles con la filosofía que lo inspira y vulnera el equilibrio de poderes que debe prevalecer en nuestra democracia.

La competencia para formular objeciones presidenciales a proyectos de reforma constitucional debe ser expresa y no existe norma constitucional ni legal que la atribuya al Presidente de la República.

Puesto que la competencia es un presupuesto de validez de los actos que se profieren, si una autoridad pública expide un acto sin tener competencia para hacerlo, éste carece de validez, o dicho en otras palabras, es nulo.

Por lo tanto, para la Sala no es de recibo la tesis que expuso el Gobierno Nacional en el escrito contentivo de las objeciones presidenciales a la Reforma a la Justicia y en la cual a lo largo de este proceso ha insistido la Secretaria Jurídica de la Presidencia, que se sustenta en el argumento según el cual “ninguna norma de la Constitución prohíbe de manera explícita la presentación de objeciones gubernamentales contra actos legislativos”, pues invierte el principio que proclaman los artículos 6º, 121 y 123 de la Constitución Política conforme a los cuales en un Estado Democrático de Derecho las autoridades únicamente están autorizadas a hacer lo que la Constitución y las Leyes les facultan; aceptar que todo aquello que no esté expresamente prohibido al Presidente de la República, le estaría permitido invierte el principio de la responsabilidad de los servidores públicos equiparándola a la de los particulares.

Por todo lo expuesto en las consideraciones precedentes, concluye la Sala que, ciertamente, el Presidente de la República al expedir el acto acusado mediante el cual convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias, con el fin de ocuparse exclusivamente de examinar las objeciones presidenciales, desbordó su ámbito competencial y con ello desconoció los artículos 6º, 121,123, 149, 189, 241 y 375 de la Constitución Política.

En consecuencia con lo expuesto, prospera el cargo.

Se impone entonces, declarar la nulidad del acto acusado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo, con efectos hacia el futuro. Las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad producen, como regla general, efectos hacía el futuro —ex nunc, como la inexequibilidad—, porque se trata de un juicio diferente al de nulidad simple, donde el Consejo de Estado asume la misma función y posición que la Corte Constitucional cuando controla las normas por violación a la Constitución Política, sólo que lo hace frente a normas diferentes, pero en relación con el control que se trata de la misma actitud de protección de la Carta Política.

Como si fuera poco, en el derecho constitucional moderno, el juez constitucional, —para el caso el Consejo de Estado—, tiene la potestad de escoger los efectos en que se confiere una decisión judicial: hacia el pasado o hacía el futuro.

En este caso, la Sala declarará la nulidad por inconstitucionalidad con efectos hacia el futuro, como lo establece el inciso tercero del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual “Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes”, norma declarada exequible por la Corte Constitucional —Sentencia C-400 de 2013—, en la que se dijo: “De otra parte, se declarará la exequibilidad de los efectos concedidos a las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad, consagrados en el inciso 3º del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que, conforme al modelo de control abstracto fijado por el constituyente, el Consejo de Estado, en la esfera estricta de su competencia residual (art. 237-2 Constitucional), concurre con la Corte Constitucional a velar por la supremacía e integridad de la carta política, para garantizar así su inviolabilidad, en cuanto a los principios, los valores, las reglas, los deberes y los derechos allí instituidos, como cuerpo político y jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, además de contribuir a la consolidación y eficacia del precedente judicial, en ejercicio de esa competencia y función esencial”.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del Decreto 1351 de 2012 (jun. 25) mediante el cual el Presidente de la República “convoca al Congreso de la República a sesiones extraordinarias”, con efectos hacia el futuro.

2. NIÉGASE la solicitud de nulidad promovida por el señor Félix Francisco Hoyos Lemus.

3. COMUNÍQUESE este fallo al Señor Presidente de la República.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso, Presidenta—Martha Teresa Briceño de Valencia, Vicepresidenta—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Susana Buitrago Valencia—Gabriel de Vega Pinzón—María Elizabeth García González—Enrique Gil Botero—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—Ramiro Pazos Guerrero—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez—Danilo Rojas Betancourth—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Ana Lucía Uribe López—Olga Valle de De La Hoz—Guillermo Vargas Ayala—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero—Alberto Yepes Barreiro—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Oficio DP 00943 de 5 de octubre de 2009. Folios 76 a 79.

2 Notificada por anotación en estado el 28 de agosto de 2013.

3 Adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2010.

4 Se advierte que a la fecha de registro de este proyecto para ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el texto de la sentencia no ha sido notificado, ni publicado ni puesto a disposición del público en la Relatoría.

5 Folios 385 a 422.

6 Expediente 1100l0324000 2005 00170 01. Acción: Nulidad. Actora: ATI SEYGUNDIBA QUIGUA IZQUIERDO.

7 En este documento, discutido y aprobado por unanimidad en la sesión de la Sala Plena del Consejo de Estado de 5 de marzo de 1991, esta Corporación se opuso a que se volviera a escindir el juzgamiento de los actos administrativos para atribuir a una Corte el de constitucionalidad y al Consejo de Estado el de legalidad, pues la experiencia había demostrado que ese régimen tuvo que ser remediado por las reformas constitucionales de 1945 y 1968. Gaceta Constitucional Nº 22 de 18 de marzo de 1991, disponible en http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Asamblea_Constituyente/Gacetas/Gacetas_1-50/gaceta_022.php

8 Gaceta Constitucional Nº 36 de 4 de abril de 1991, disponible en: http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Asamblea_Constituyente/Gacetas/Gacetas_1-50/gaceta_036.php

9 Corte Constitucional Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

10 M.P. Mauricio González Cuervo.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera: Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), M.P. Miguel González Rodríguez. Radicación: 2691. Actor: Néstor Guillermo Franco González.

12 C.P. María Claudia Rojas Lasso. Radicación: 11001-03-24-000-2009-00344-00(IJ). Actor: Cesar Augusto Luque Fandiño y otros. Demandado: Gobierno Nacional.

13 Cfr. Supra. Nota Nº 10.

14 Publicado en la página web de la Corte Constitucional.

15 Con salvamento de voto de los Magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Pinilla Pinilla. En dicho pronunciamiento se inhibió de controlar la “operación administrativa material” de publicación de la Ley 1430 de 2010 ‘por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad’.

16 ARAGÓN REYES, Manuel. “Estudios de Derecho Constitucional”. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, págs. 147 y 148.

17 Sentencia C-251 de 2002 Corte Constitucional.

18 La bibliografía y la jurisprudencia sobre el tema son muy amplias. A nivel jurisprudencial; en Colombia, cfr. Corte Suprema de Justicia: sentencia del 5 de mayo de 1978, sentencia del 9 de junio de 1987 y sentencia del 9 de octubre de 1990. Ver igualmente, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-544 de 1992 y C-339 de 1998. A nivel doctrinal, ver, entre muchos otros: Carl Friedrich. Teoría y realidad de la organización constitucional democrática. México, Fondo de Cultura Económica, 1946, capítulo VIII; Carl Schmitt. Op. cit., págs. 276 y ss.; Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, capítulo III; Reinaldo Vanossi. Teoría Constitucional. Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo I.

19 Qué es el Tercer Estado?

20 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

21 Ibídem.

22 Ibídem.

23 Ibídem.

24 Ibídem.

25 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.

26 Ibídem.

27 Ibídem.

28 Ibídem.

29 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

30 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

31 Linares Quintana, Segundo V., “Tratado de Interpretación Constitucional”. Artes Gráficas Candil, Buenos Aires, 1998, Capítulo XV, págs. 296 a 297 y 292.

32 Loewenstein, Karl. “Teoría de la Constitución”, Madrid. Ariel, Ciencia Política. 1976, págs. 189 y 190.

33 Haberle, Peter. “El Estado Constitucional”. Universidad Nacional Autónoma de México, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2003, Talleres Gráficos de Tarea Asociación Gráfica Educativa, págs. 146 y 147.

34 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-757 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

35 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2005.

36 Ibídem.

37 Ibídem.

38 Las demandas acumuladas atacaban las siguientes tres disposiciones, todas de orden constitucional. “Artículo 380 de la Constitución. Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación” (D-110). “Artículo transitorio 59 de la Constitución. La presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno” (D-017, D-051 y D-110). “Artículo 2º del Acto Constituyente Nº 1 de 1991. Los actos que sancione y promulgue la Asamblea Nacional Constituyente, no están sujetos a control jurisdiccional alguno” (D-017).

39 Sentencia C-551 de 2003 F. J. 29.

40 Ibídem.

41 Ibídem.

42 Acerca del planteamiento y uso de estas reglas jurisprudenciales, Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-332 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-1040 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, et. al.) y C-427 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

43 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-222 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-614 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-1040 de 2005 y C-332 de 2005, entre otras.

44 Esta numeración es planteada por la Sentencia C-1040 de 2005, con base en el análisis de los fallos C-487 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-614 de 2002 y C-332 de 2005.

45 En esa época no había Congreso y era una Asamblea Nacional la que cumplía funciones constitucionales y legales. A pesar del anterior pronunciamiento, los siguientes diputados se pronunciaron en favor de que el presidente de la República pudiera objetar un proyecto de acto legislativo: Carmelo Arango, Hernando Holguín y Caro, Gabriel Rosas, Gonzalo Pérez y Clemente Salazar.

46 Expediente D-1465. Acción de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 1 del 15 de enero de 1996, “Por medio del cual se modifican los artículos 299 y 300 de la Constitución Política”. Actores: Orlando Fals Borda y Adalberto Carvajal Salcedo.

47 Expedientes D-1942, D-1948 y D-1957 (acumulados).

48 Sentencia C-222 de 1997 ib.

49 Ver las sentencias C-222 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-387 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz) y C-487 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

50 Sentencia C-474 de 2013, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.