Sentencia 2012-00221/20610 de junio 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Rad.: 250002337000-2012-00221-01 [20610]

Actor: Abogados Especializados en Cobranzas S.A. AECSA

Demandado: Instituto Colombiano De Bienestar Familiar - ICBF

Referencia: aportes parafiscales al ICBF el pago por bonificaciones extralegales habituales expresamente excluidas por acuerdo entre el empleador y el trabajador como factor salarial no integra la base para liquidar los aportes parafiscales

Bogotá, D.C., junio quince de dos mil dieciséis

EXTRACTOS «Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, debe la Sala determinar si las bonificaciones que reconoció la sociedad demandante a sus trabajadores hacen parte o no de la base salarial para calcular la liquidación de aportes parafiscales a favor del ICBF, por el periodo en discusión.

2. Pagos que no constituyen salario; por lo tanto, no forman parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales a favor del ICBF. Las bonificaciones.

2.1. A partir de la vigencia de la Ley 27 de 1974(8), el legislador dispuso que todos los patronos y entidades públicas y privadas deben destinar una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar atienda la creación y sostenimiento de los centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de trabajadores públicos y de trabajadores oficiales y privados [artículo 2º].

2.2. El artículo 1º de la Ley 89 de 1988 dispuso que desde el 1º de enero de 1989, el aporte para el ICBF ordenado en las leyes 27 de 1974 y 7 de 1979 se aumentaría al 3% del valor de la nómina mensual de salarios.

En el parágrafo de la norma en cita se señaló que “[e]stos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales —ISS— o los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero”.

2.3. El citado artículo 17 de la Ley 21 de 1982 señala que para efectos de la liquidación del aporte se entiende por nómina mensual de salarios “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales” y en el caso de los pagos hechos en moneda extranjera, “se deberán incluir en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago”.

2.4. Conforme con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, “[c]onstituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Es decir, todo pago en dinero o en especie hecho por el empleador al trabajador, sin importar el concepto o la denominación que se le atribuya, hace parte del salario, siempre y cuando corresponda a la retribución directa del servicio.

2.5. Pero, existen unos pagos que a pesar de ser recibidos por el trabajador de parte de su empleador, no constituyen salario, como es el caso de (i) las sumas que recibe ocasionalmente y por mera liberalidad, (ii) lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, (iii) las prestaciones sociales y (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.

Lo anterior, conforme con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que es del siguiente tenor literal:

No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el [empleador], cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (Subraya y negrilla de la Sala).

2.6. Es oportuno mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, declaró exequible el siguiente aparte “ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”, del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del CST y que interesa para decidir este asunto.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional tuvo en cuenta lo expuesto en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 12 de febrero de 1993, en la que al referirse a la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la Ley 50 de 1990, expuso lo siguiente:

Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de Ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)”.

“Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también —y es estrictamente lo que ha hecho— autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”(9) (Resalta la Sala).

Y la Corte Constitucional agregó que:

Igualmente, dicha competencia [del legislador] se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tienen plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley(10).

2.7. En cuanto al acuerdo entre el empleador y el trabajador en el que se establece que un determinado pago no constituye salario en los términos del artículo 128 del CST, la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente:

Con todo, es de advertir que el artículo 128 del CST, en la parte que al recurso extraordinario concierne, no consagra solemnidad alguna para el acuerdo de marras; el carácter expreso del mismo no implica, necesariamente, calidad solemne. Por expreso ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de deducción o inferencia, tal como sucede, v.gr., con la manifestación que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe hacer a la otra en el momento de la extinción. Que el medio escrito se haga aconsejable para efectos probatorios es cuestión distinta a que la escritura se prevea como una solemnidad, como acontece en tratándose de hechos como la estipulación sobre salario integral, el contrato a término fijo, el período de prueba, la interrupción de prescripción mediante reclamo escrito, etc.(11) (Resalta la Sala).

2.8. Por otra parte, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 se refirió a este tema y para dar claridad dispuso que “se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993”.

2.9. De manera reiterada, la Sala ha dicho que teniendo como soporte jurídico la norma en cita, “las partes deben disponer expresamente cuales factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales”(12).

2.10. Entonces, en cada caso particular y para efectos de determinar la base para el cálculo de los aportes parafiscales, se debe analizar si los pagos recibidos por los trabajadores de sus empleadores constituyen o no salario, ya sea porque así lo dispuso el legislador o porque lo acordaron las partes intervinientes en la relación laboral, de mutuo acuerdo y de manera expresa, que en términos de la Corte Suprema de Justicia, no implica, necesariamente, calidad solemne.

2.11. Tratándose de bonificaciones, la Sala ha dicho lo siguiente:

A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 CST), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario(13).

2.12. Conforme con lo anterior, lo determinante para establecer si las bonificaciones que un empleador le paga a su trabajador constituyen salario para efectos de calcular el aporte parafiscal al ICBF, no es constatar si el pago se realiza de manera ocasional o habitual.

En este sentido, la Sección aclaró que de conformidad con el artículo 128 del CST, “las partes pueden convenir pagos habituales que no tengan el carácter de salario. La mera habitualidad no determina que la expensa constituya salario, pues, como se precisó, para que lo sea, esencialmente, debe retribuir el servicio prestado”(14).

2.13. Y en reciente providencia, la Sala recalcó que “para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario”(15).

3. El caso concreto.

3.1. Está probado en el expediente que el ICBF Regional Bogotá mediante la Resolución 2294 del 29 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta la Liquidación de Aportes 184748 del 25 de noviembre de 2011 que “hace parte integral” de esa actuación, decidió determinar y ordenar el pago de la obligación a su favor y con cargo a la sociedad Abogados Especializados en Cobranzas S.A., por la suma de $95.792.192 correspondiente a los aportes parafiscales del 3% dejados de pagar durante el periodo de enero de 2010 a julio de 2011, más los intereses moratorios que para el 28 de diciembre de 2011 ascendían a la suma de $29.322.223, más los que se generen diariamente hasta que se realice el pago total de la deuda(16).

3.2. La anterior decisión se confirmó con la Resolución 0424 del 9 de abril de 2012, que decidió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la sociedad demandante, oportunidad en la que se ordenó el pago de la suma de $95.792.192 por concepto de capital y de la suma de $35.090.820 por concepto de intereses moratorios calculados al 20 de marzo de 2012(17).

En esa oportunidad el ICBF - Regional Bogotá, expuso lo siguiente:

1. En cuanto a los argumentos 1, 2 y 3(18), cabe precisar que las bonificaciones tomadas por el Asesor de Aportes en el momento de conformar el Ingreso base de cotización para efectos de pagos de los aportes parafiscales del 3% a favor del ICBF, fueron tenidas en cuenta no porque estén mal o bien desalarizadas, sino porque éstas según los registros contables, son habituales, siendo así un elemento integrante de salario, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del CST […]

En cuanto a las bonificaciones que pueden desalarizarse, además de estar pactadas, deben cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 128 […]

En concordancia con lo anterior, y al revisar los documentos que obran en el expediente (Balance mensualizados de Enero (sic) de 2010 a Julio (sic) de 2011), se puede determinar que las bonificaciones pagadas por Abogados Especializados en Cobranzas S.A. a sus trabajadores, no tienen el carácter de ocasional que exige la norma (esto es que sean de manera accidental o contingente), para que puedan considerarse como no constitutivas de salario y por ende excluidas de la base de liquidación de los aportes, toda vez que estas son otorgadas mensualmente, esto es, de forma habitual […].

Del anterior cuadro se observa que las bonificaciones son habituales, generadas mensualmente, perdiéndose una de las características exigidas por la Ley, cual es la ocasionalidad. Nótese que la norma usa la conjunción “y”, lo que connota que se deben reunir las 2 circunstancias, cuales son, que el pago sea de mera liberalidad y ocasional

[…](19).

3.3. Es decir, para el ICBF - Regional Bogotá, la razón fundamental para incluir las bonificaciones pagadas por la sociedad demandante a sus trabajadores, en la base salarial para calcular la liquidación de aportes durante el periodo en discusión, es que dichos pagos son habituales —mensuales—, en oposición al carácter ocasional que exige el artículo 128 del CST.

3.4. Como se expuso con anterioridad, la connotación de pago habitual u ocasional de una bonificación por parte del empleador a su trabajador, no resulta concluyente para que la Administración proceda a liquidar el aporte parafiscal incluyendo dicho pago dentro del concepto de nómina mensual de salarios.

3.5. Lo determinante, en casos como el presente, es que la Administración evidencie que las bonificaciones en discusión no son extralegales y que constituyen salario, ya sea por esencia o porque no existe pacto entre las partes intervinientes en la relación laboral de excluirlas del salario [pacto de exclusión salarial].

3.6. En contraposición, el contribuyente deberá probar que en la liquidación de los aportes parafiscales propuesta por la Administración, no se podrá tener en cuenta el pago por concepto de bonificaciones, porque además de extralegales, ya sean ocasionales o habituales, las partes acordaron que su reconocimiento no constituye salario.

3.7. En el caso sub examine la parte demandante probó que en el contrato de trabajo a término indefinido, suscrito el 1º de diciembre de 2001, correspondiente al cargo de Auxiliar Administrativo, acordó con el trabajador lo siguiente:

Cuarta: remuneración. El empleador pagará al Empleado por la prestación de sus servicios el salario indicado pagadero en las oportunidades también señaladas arriba. Parágrafo primero. Las partes acuerdan que en los casos en que se reconozca al Empleado beneficios diferentes al salario, por concepto de alimentación, habitación o vivienda, traslados, transporte o vestuario, o cualquier otro, se considerarán tales beneficios o remuneraciones como no salariales y por tanto no se tendrán en cuenta como factor salarial para la liquidación de acreencias laborales, ni el pago de aportes parafiscales, de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 50/90, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 344/96. Tampoco lo serán el reconocimiento de costos y gastos en casinos, restaurantes, hoteles, almacenes y demás establecimientos contratados para otorgar a los Empleados algún beneficio con tal fin y/o a través de Bonos Sodexo Pass, Bi Pass o cualquier otra denominación comercial utilizada en recursos otorgados por El Empleador. Así mismo, las partes de común acuerdo en forma expresa, libre y voluntaria convienen que el Empleador podrá reconocer al Empleado por mera liberalidad, un incentivo, auxilio, primas extralegales o bonificaciones, las cuales no constituyen salario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y demás normas pertinente y concordantes, que se pagarán trimestral, semanal, (sic) o anualmente a criterio de El Empleador(20) (Resalta la Sala).

3.8. Esta misma cláusula se observa en los contratos de trabajo a término indefinido suscritos por la sociedad demandante el 1º de abril de 2001(21), el 10 de noviembre de 2007(22), el 1º de marzo de 2008(23), el 16 de abril de 2008(24), el 12 de mayo de 2008(25), el 5 de junio de 2008(26), el 5 de julio de 2008(27) y el 1º de febrero de 2009(28), para ocupar los cargos de Secretaria - Recepcionista, Director Ejecutivo, Agente de Cobranza, Dependiente Judicial, Agente de Cobranza(29), Asistente de Contabilidad, Analista Contable y Agente de Cobranza, respectivamente.

En los adendos a los contratos de trabajo del 1º de marzo de 2008(30), del 16 de abril de 2008(31), 12 de mayo de 2008(32), del 5 de julio de 2008(33) y del 1º de febrero de 2009(34), todos suscritos el 2 de junio de 2011, aparece la siguiente cláusula:

Cláusula Primera: Otras Remuneraciones […] Así mismo, las partes de común acuerdo en forma expresa, libre y voluntaria convienen que el Empleador podrá reconocer al Empleado por mera liberalidad, un incentivo, auxilio, primas extralegales o bonificaciones, las cuales no constituyen salario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y demás normas pertinente y concordantes, que se pagarán mensual, trimestral, semanal, (sic) o anualmente a criterio de El Empleador (Negrilla de la Sala).

Es decir, se conserva la redacción de la cláusula inicial sobre remuneración, solo que las partes convienen que el pago de la bonificación también podrá ser mensual.

3.9. Es cierto que la bonificación pagada por la sociedad demandante a sus empleados es habitual por realizarse de manera mensual, hecho que determinó el ICBF en el curso de la investigación adelantada contra el contribuyente, pero, como se expuso con anterioridad, la Sala de manera reiterada ha aclarado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador y, en consecuencia, al igual que las bonificaciones ocasionales, que se pagan por mera liberalidad, pueden excluirse del salario, lo que trae consigo que no se incluyan en la base (nómina mensual de salarios) para el cálculo de los aportes parafiscales.

3.10. Nótese que las partes acordaron que el salario a pagar por la prestación de los servicios del trabajador corresponde al asignado para cada empleo, excluyendo, entre otros conceptos, el pago por concepto de bonificaciones mensuales, semestrales, trimestrales o anuales.

En ninguno de los contratos aportados se indicó el pago de comisiones; por lo tanto, el argumento propuesto por la parte demandada en el recurso de apelación, según el cual, “como no se conoce la labor desarrollada por los empleados que reciben pago por concepto de bonificaciones, no es posible determinar si lo que las partes denominan pago variable no mensual, en realidad corresponde a unas comisiones por venta o colocación de productos en el mercado”, “podría ser que los pagos pactados como no salariales podrían corresponder a comisiones”(35), carece de sustento probatorio y, por ende, se trata de una conclusión sustentada en suposiciones o conjeturas, más no en un hecho probado.

3.11. En este orden de ideas, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad porque la suma de $95.792.192 correspondiente al pago de las bonificaciones a los trabajadores de la sociedad demandante, desde el mes de enero del año 2010 hasta el mes de julio del año 2011, no puede ser tenida en cuenta en la base para liquidar los aportes parafiscales por dicho periodo, motivo por el cual, le asiste la razón al Tribunal al declarar la nulidad de las resoluciones 02294 del 29 de diciembre de 2011 y 0424 del 9 de abril de 2012, por lo que es del caso confirmar los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

3.12. Sin embargo, el numeral 3 de la sentencia del Tribunal deberá ser revocado, porque se ordenó la devolución de la suma de $146.051.648 que la parte demandante probó que pagó a causa de la expedición de los actos administrativos anulados, “más el interés legal del 6%, liquidado desde la fecha en que se realizó el pago hasta la fecha en que el ICBF devuelva el valor cancelado”, cuando, en este caso, resulta aplicable lo previsto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, según el cual “[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”, atendiendo la siguiente fórmula:

R = RhÍndice final
Índice inicial

En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento del pago.

Además, sobre la suma de $146.051.648 debidamente actualizada, se ordenará el reconocimiento de intereses de mora de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

Para el efecto, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 195-4 del ordenamiento en cita, que establece como interés moratorio el equivalente al DTF desde la ejecutoria de la sentencia hasta el cumplimiento del término de diez (10) meses para el pago (art. 192, inc. 2) o dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos (art. 195-3), lo que ocurra primero, momento a partir del cual, la cantidad líquida adeudada causará un interés moratorio a la tasa comercial hasta que se verifique su pago (art. 195-4 ib)(36).

3.13. En conclusión, se confirmarán los numerales 1º y 2º de la sentencia de primera instancia y se revocará el numeral 3º, para disponer lo pertinente, conforme se indicó con anterioridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla

1. Confírmanse los numerales 1º y 2º dela sentencia del veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho dispuso que la sociedad demandante no está obligada a pagar suma alguna al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por los conceptos y periodos relacionados en los actos anulados.

2. Revócase el numeral 3º de la sentencia apelada. En su lugar:

Ordénase al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— devolver a la sociedad Abogados Especializados En Cobranzas S.A. con NIT 830.059.718-5, la suma de ciento cuarenta y seis millones cincuenta y un mil seiscientos cuarenta y ocho pesos m/cte. ($146.051.648), que deberá actualizarse teniendo como base el índice de precios al consumidor, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia. Suma actualizada, que devengará intereses de mora en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

3. De conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Código General del Proceso, se acepta la renuncia al poder presentada por el doctor Mario Yezid Romero Millán, que fuera previamente comunicada a la Coordinadora del Grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Bogotá.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

(8) Del 20 de diciembre de 1974, Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados.

(9) Radicación 5481. Sección Segunda, M.P. Hugo Suescún Pujols.

(10) Corte Constitucional, sentencia C-521 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de septiembre de 2010, Radicado 38757, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.

(12) Cfr. las sentencias del 3 de julio del 2002, Radicado 12744, cdno. ppal. Ligia López Díaz, del 26 de octubre de 2009, Radicado 16761, cdno. ppal. William Giraldo Giraldo, del 7 de octubre de 2010, Radicado 16951, cdno. ppal. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 6 de agosto de 2014, Radicado 20030, cdno. ppal. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 2 de marzo de 2016, Radicado 20687, cdno. ppal. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y del 17 de marzo de 2016, Radicado 21519, cdno. ppal. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(13) Cfr. la sentencia del 6 de agosto de 2014, Radicado 20030, cdno. ppal. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en la sentencia del 17 de marzo de 2016, Radicado 21519, cdno. ppal. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(14) Cfr. la sentencia del 1º de noviembre de 2012, Radicado 17786, cdno. ppal. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(15) Cfr. la sentencia del 17 de marzo de 2016, Radicado 21519, cdno. ppal. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(16) Cfr. los folios 58 a 59 del cdno. ppal.

(17) Cfr. los folios 62 a 72 del cdno. ppal.

(18) Estos argumentos se titulan de la siguiente manera: (i) reconocimiento por mera liberalidad del empleador al empleado de bonificaciones no constitutivas de salario, (ii) procedimiento adoptado en casos similares expediente 1732912010-07-08/ Consejo de Estado y (iii) las bonificaciones estipuladas en el contrato laboral otorgadas por el empleador por mera liberalidad no constituyen salario de acuerdo con el artículo 128 del CST

(19) Cfr. los folios 67 a 69 del cdno. ppal.

(20) Cfr. los folios 29 y anverso del cdno. ppal.

(21) Cfr. los folios 53 a 54 del cdno. ppal.

(22) Cfr. los folios 33 a 35 del cdno. ppal.

(23) Cfr. los folios 36 a 37 del cdno. ppal.

(24) Cfr. los folios 39 a 40 del cdno. ppal.

(25) En este contrato la cláusula de remuneración corresponde a la segunda [Cfr. los folios 47 a 48 del cdno. ppal.]

(26) Cfr. los folios 45 a 46 del cdno. ppal.

(27) Cfr. los folios 42 a 43 del cdno. ppal.

(28) En este contrato la cláusula de remuneración corresponde a la segunda [Cfr. los folios 50 a 51 del cdno. ppal.]

(29) Cfr. los folios 47 a 48 del cdno. ppal. La cláusula de remuneración corresponde a la cláusula segunda del contrato.

(30) Cfr. el folio 38 del cdno. ppal.

(31) Cfr. el folio 41 del cdno. ppal.

(32) Cfr. el folio 49 del cdno. ppal.

(33) Cfr. el folio 44 del cdno. ppal.

(34) Cfr. el folio 52 del cdno. ppal.

(35) Cfr. el folio 225 del cdno. ppal.

(36) En este sentido confrontar las sentencias del 29 de septiembre de 2015, Radicado 20874, cdno. ppal. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 5 de mayo de 2016, Radicado 21714, cdno. ppal. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.