Sentencia 2012-00222 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000232400020120022201

Consejera Ponente (e):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandantes: Corporación para Estudios en Salud “Clínica CES” y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros

Acción de cumplimiento - fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (Mod. D. 597/88, art. 2º, y L. 446/98, art. 37), en el artículo 57 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y en el Acuerdo 15 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento.

La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (art. 8º), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Ahora bien, para que la demanda tenga éxito se requiere:

a. Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de esa autoridad pública o de ese particular en ejercicio de funciones públicas, a los cuales se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o del acto;

b. Que el actor pruebe que antes de demandar exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber;

c. Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Lo que se solicita se ordene cumplir por las accionadas.

En ejercicio de la acción de cumplimiento la Corporación para Estudios en Salud “Clínica CES”, el Hospital Occidente de Kennedy III nivel y el Centro Médico Imbanaco de Cali solicitan que el Ministerio de Salud y Protección Social, el Consorcio SAYP 2011 y la Unión Temporal “UT nuevo Fosyga” den cumplimiento a la siguiente norma:

— Artículo 57 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”:

ART. 57.—“Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en la normatividad vigente. Una vez formuladas las glosas a una factura no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial.

El prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción, indicando su aceptación o justificando la no aceptación. La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.

Si cumplidos los quince (15) días hábiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es subsanable, tendrá un plazo máximo de siete (7) días hábiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago.

Los valores por las glosas levantadas total o parcialmente deberán ser cancelados dentro del mismo plazo de los cinco (5) días hábiles siguientes, a su levantamiento, informando al prestador la justificación de las glosas o su proporción, que no fueron levantadas.

Una vez vencidos los términos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la ley.

El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para desestimular o sancionar el abuso con el trámite de glosas por parte de las entidades responsables del pago”.

Posteriormente en escritos anexos y en la impugnación objeto de la presente providencia solicitan la aplicación de las siguientes normas:

— Decreto 1281 de 2002 “Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”.

— Artículo 6º del Decreto 3990 de 2007 “Por el cual se reglamenta la subcuenta del seguro de riesgos catastróficos y accidentes del tránsito del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, se establecen las condiciones de operación del aseguramiento de los riesgos derivados de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito, eventos catastróficos y terroristas, las condiciones generales del seguro de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito, SOAT, y se dictan otras disposiciones”:

ART. 6º—Pago de la indemnización. Las compañías de seguros y la subcuenta ECAT de Fosyga deberán cancelar el valor de los gastos facturados que no hubieren sido objetados dentro del término previsto en el artículo 1080 del Código de Comercio.

Dentro del mismo plazo, deberán poner en conocimiento de las instituciones prestadoras de servicios de salud las objeciones a los gastos facturados.

PAR. 1º—Las instituciones prestadoras de servicios de salud deberán atender las objeciones dentro del mes siguiente a la notificación, para cuyo efecto deberán soportar debidamente su pretensión.

Las compañías de seguros contarán con un plazo de quince (15) días contados a partir de la fecha en que la IPS desvirtúe las objeciones, para cancelar el saldo restante del valor de los gastos reclamados o en su defecto notificar a la IPS que se mantienen los motivos de la objeción.

Cuando la IPS no desvirtúe las objeciones dentro del término establecido, se entiende que las acepta y desiste de su reclamación, sin perjuicio de las acciones judiciales a las que hubiere lugar.

PAR. 2º—Las instituciones prestadoras de servicios de salud deberán adoptar los mecanismos tendientes a garantizar el adecuado diligenciamiento y recopilación de la información requerida en los formularios determinados por el Ministerio de la Protección Social y demás datos necesarios para el pago. La Superintendencia Nacional de Salud será la entidad encargada de vigilar que las precitadas instituciones den observancia a lo ordenado en esta disposición y de imponer las sanciones por el incumplimiento de la obligación anotada.

PAR. 3º—Las compañías aseguradoras podrán repetir las indemnizaciones pagadas contra la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito del Fondo de Solidaridad y Garantía, cuando demuestren que la póliza que ampara el respectivo accidente de tránsito es falsa; de igual manera la subcuenta ECAT del Fosyga podrá repetir contra la compañía de seguros que corresponda, cuando detecte que el vehículo estaba asegurado para la época del accidente de tránsito”.

Artículo 1080 del Código de Comercio:

— “El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.

El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de este, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.

El asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador”.

4. Del caso en concreto.

Entrará la Sala a determinar la procedencia de la impugnación incoada en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2012 proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por la Corporación para Estudios en Salud “Clínica CES”, el Hospital Occidente de Kennedy III nivel y el Centro Médico Imbanaco de Cali, por no existir un perjuicio grave e inminente, adicional a que establece gastos para el Ministerio de Salud y de Protección Social y existe otro mecanismo judicial para la obtención de las pretensiones.

El escrito de impugnación se centra principalmente en la procedencia de otras normas a la inicialmente solicitada, así como en el hecho de que no pretende el pago efectivo de lo reclamado con sus respectivos intereses, tan solo que se le brinde una respuesta sobre las reclamaciones realizadas, y que efectivamente se agotó la vía gubernativa sin resolución alguna. Además, se precisa que las normas aludidas después de la contestación de la demanda no pueden ser analizadas, porque violaría el derecho de defensa y el debido proceso de las entidades demandadas.

De los antecedentes y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte que la presente acción de cumplimiento es improcedente y por lo tanto, confirmará el fallo de primera instancia, por las siguientes razones:

4.1. Del requisito de la renuencia.

La Ley 393 de 1997, en su artículo 8º, establece que:

“La acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley y actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho” (negrillas de la Sala).

Como se observa la mencionada ley exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda(2), que aporte con la demanda la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por esta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente por haber guardado silencio dentro de ese mismo término.

En el caso en concreto, obran el expediente los siguientes documentos:

— Escrito de 12 de enero de 2012, a través del cual en ejercicio del derecho de petición solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social el cumplimiento del artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, informándosele la fecha en la cual se procederá al pago de los recursos de las reclamaciones radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011.

— Escrito de 12 de febrero de 2012, a través del cual se reitera la petición de 12 de enero de 2012, en el cual solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social el cumplimiento del artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, informándosele la fecha en la cual se procederá al pago de los recursos de las reclamaciones radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011.

— Escrito de 2 de marzo de 2012, a través del cual se presenta al Ministerio de Salud y Protección Social nueva petición, solicitando el cumplimiento del Decreto 1281 de 2002 y el artículo 6º del Decreto 3990 de 2007, en concordancia con el artículo 1080 del Código de Comercio.

A partir de lo anterior, la Sala observa que solo puede ser tenida en cuenta para la presente demanda el escrito de 12 de enero de 2012, además, que este solo fue dirigido al Ministerio de Salud y Protección Social, y no a los demás accionados. Por lo tanto, con respecto del administrador fiduciaria “Consorcio SAYP” y la Unión Temporal Nuevo Fosyga, no se cumplió con los requisitos legales y jurisprudenciales(3) para constituir la renuencia de la autoridad pública en los términos del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, presupuesto indispensable para la procedibilidad de la acción. En consecuencia la demanda solo puede ser admitida frente al ministerio y solo contra esa entidad será analizada la impugnación.

Además, si bien el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que se puede prescindir excepcionalmente del requisito de renuencia cuando al cumplirlo a cabalidad genere para el demandante el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable. Lo cierto es que este no se plantea, ni se advierte de lo expuesto en la demanda o en la impugnación.

4.2. De la improcedencia de la acción cuando existen otros medios de defensa judicial o cuando se trate de una norma que establezca gastos.

Con la acción impetrada se busca que se dé aplicación inicial del artículo 57 de la Ley 1438 de 2011; posteriormente busca la aplicación dentro de la misma acción del Decreto 1281 de 2002 y el artículo 6 del Decreto 3990 de 2007, en concordancia con el artículo 1080 del Código de Comercio, en vista de que se considera que son las normas legales para la reclamación y pago de glosas relacionadas con una prestación de servicio de salud.

Sin embargo, la Sala reitera que el estudio solo se hará frente al cumplimiento del citado artículo de la Ley 1438 de 2011 por parte del Ministerio de Salud y Protección Social.

La acción de cumplimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, y los artículos 1º, 8º y 9º de la Ley 393 de 1997 supone para su procedencia, necesariamente la existencia de una obligación contenida en un acto administrativo o en una norma con fuerza material de ley.

En ese sentido, esta acción constitucional es improcedente en el evento de que existan otros mecanismos judiciales de defensa tal y como lo prevé el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, ya que lo que se busca con esta acción de carácter constitucional es salvaguardar la estabilidad jurídica dándose estricto cumplimiento a las normas legales y a los actos administrativos sobre los cuales no verse ninguna objeción, limitándose entonces a la simple valoración de un incumplimiento de orden legal.

Adicionalmente, existe otra razón que se desprende de la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, que consiste en el hecho de que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela, frente al presente caso, es evidente que a pesar de que el accionante manifiesta que no busca el pago de lo reclamado, lo que realmente pretende es acceder al pago de las reclamaciones presentadas a los meses de noviembre y diciembre de 2011.

Además, lo que regula el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011 es un procedimiento complejo del cual no solamente es necesario la intervención de la administración pública sino de las entidades prestadoras de salud quienes tienen la obligación de suministrar las facturas con todos sus soportes para iniciar el trámite que establece dicha norma.

Así, la norma que pretenden hacer cumplir los demandantes requiere la participación de las diferentes “entidades responsables del pago de los servicios de salud” y la Superintendencia de Salud, autoridades públicas que no fueron determinadas debidamente en la demanda y frente a las cuales no se agotó el requisito de procedibilidad, y se encuentra dirigida a un reclamo eminentemente económico.

Por lo tanto, comoquiera que la presente demanda es improcedente, se confirmará la sentencia de primera instancia, por los motivos expuestos en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 28 de marzo de 2012, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por los motivos expuestos en esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(2) La jurisprudencia de esta corporación, ha determinado que según la Ley 393 de 1997, “los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

1. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º).

2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

3. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

4. No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción (negrillas fuera del texto original). Sentencia de 6 de mayo de 2004, radicación 63001-23-31-000-2004-0073-01 (ACU).

(3) Ver providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2002, C.P. Darío Quiñones Pinilla, radicado 2001-2122-01.