Sentencia 2012-00228 de marzo 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2012-00228-00

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez

Actor: Edwin Alfonso Díaz Corredor

Expediente 0882-2012

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., trece de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se trata de establecer si los actos administrativos acusados, fueron proferidos con desconocimiento del debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia y violación del principio de ‘non bis in ídem’; o si por el contrario fueron expedidos conforme al ordenamiento jurídico aplicable.

Actos acusados

1. Fallo disciplinario de primera instancia de 26 de agosto de 2011, mediante el cual, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Córdoba sancionó al actor con destitución del cargo de subintendente y lo inhabilitó por el término de diecisiete (17) años para desempeñar cargos públicos, por haberle causado la muerte a un ciudadano con el arma de dotación y en estado de embriaguez (fls. 2-103).

2. Fallo disciplinario de segunda instancia de 8 de noviembre de 2011, a través del cual, el inspector delegado regional seis de la Policía Nacional, confirmó la sanción de destitución impuesta al demandante y modificó la inhabilidad para desempeñar cargos públicos, reduciéndola a quince (15) años (fls. 106-122).

3. Resolución 299 de 6 de febrero de 2012, por la cual el Director General de la Policía Nacional ejecutó la sanción impuesta al actor (fl. 126).

De lo probado en el proceso

Del tiempo de servicio del actor

Según da cuenta el extracto de hoja de vida del actor, proferido por la Policía Nacional, está probado que prestó sus servicios a la institución desde el 12 de febrero de 1996 al 10 de febrero de 2012 (fls. 692-695 cdno. 4), siendo el último cargo desempeñado el de subintendente.

Hechos que dieron origen al proceso disciplinario

Según da cuenta el poligrama de 22 de agosto de 2010, suscrito por el comandante del Departamento de Policía de Córdoba, informando que procedente de la central de comunicaciones del Departamento de Policía de Córdoba, se informó que siendo las 01:00 en el perímetro urbano de Montería, barrio ‘La Granja’ al interior del Centro Comercial Suri Centro, en el establecimiento comercial ‘Billares Sur y Gol’, en una riña fue ultimado con arma de fuego el patrullero José Luis Zapa Coronel, adscrito a la Estación Planeta Rica, quien se encontraba disfrutando de vacaciones.

El homicidio fue cometido por el subintendente Edwin Alfonso Díaz Corredor, adscrito al Grupo Investigativo de Justicia y Paz del área de delitos contra la vida, los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Montería, siendo capturado y el arma puesta a disposición del Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI de la Fiscalía General de la Nación, quienes asumieron la inspección del cadáver y actos urgentes (fl. 1 cdno. 2).

Del proceso disciplinario

Por Auto de 22 de agosto de 2010, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Córdoba (fls. 2-4 cdno. 2), resolvió abrir indagación preliminar conforme lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002(1), con la finalidad de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, así como identificar e individualizar al presunto infractor.

Mediante autos de 23, 25 y 30 de agosto; y 8 y 30 de septiembre de 2010 (fls. 41-42, 83-84, 101-103, 184-186 y 647-642 cdno. 2), decretó la práctica de las siguientes pruebas entre otras:

• Poligrama de 22 de agosto de 2010, suscrito por el comandante de policía del Departamento de Córdoba, mediante el cual informó la novedad que se investiga (fl. 1 cdno. 2).

• Oficio 1630 DIUO ESMON de 22 de agosto de 2010, suscrito por el comandante de la Estación de Montería, mediante el cual remite el Oficio 162 suscrito por el patrullero Jaider Villadiego Santos, integrante del CAI Santa Fe, así como fotocopia del libro de población del referido CAI (fls. 15-20 cdno. 2).

• Oficio de 23 de agosto de 2010, suscrito por la administradora del establecimiento de comercio ‘Billar Sur y Gol’, por el cual remitió copia del video donde quedaron registrados los hechos materia de investigación (fl. 13 cdno. 2).

• Oficio 642 SUBCO CAD 29-11 de 23 de agosto de 2010, proferido por el jefe del grupo telemática del Departamento de Córdoba, mediante el cual envió los antecedentes registrados en el ‘CAD’, a saber: copia del libro de anotaciones del jefe de turno, radio operador canal ‘SIJIN y SIPOL’, anotaciones radio operador canal urbano, registro del ‘SECAD’ donde se ingresó el caso una vez se tuvo conocimiento de los hechos materia de investigación (fls. 21-37 cdno. 2).

• Oficio de 25 de agosto de 2010, proferido por el administrador del Centro Comercial Suricentro, informando los horarios de turno y nombres de los vigilantes el día de los hechos (fl. 82 cdno. 2).

• Oficio de 28 de agosto de 2010, mediante el cual la administradora del establecimiento comercial ‘Billares Sur y Gol’, relacionó los trabajadores que laboraban el día de los hechos (fl. 100 cdno. 2).

• Copia del informe de Medicina Legal de 14 de septiembre de 2010, correspondiente a la necropsia del patrullero José Luis Zapa Coronel, así como las diligencias judiciales relacionadas con el caso en comento (fls. 222-410 cdno. 2).

Así mismo ordenó la práctica de algunas declaraciones, destacándose las siguientes:

• Del capitán Julio Hernando Guerrero Rojas (fls. 48-52 cdno. 2), quien manifestó:

— Se logró establecer que en el lugar de los hechos, habían estado dos miembros de la Policía Nacional, quienes pernoctaban en las instalaciones de Sanidad, donde fue atendido por el centinela, quien manifestó que si habían entregado (sic) dos (2) funcionarios adscritos a la DIJIN, para lo cual ingresamos al alojamiento para preguntarles si tenían algún conocimiento de los hechos ocurridos.

— Al llegar a la habitación se encontraban las dos (2) personas durmiendo, y al solicitarles que se levantaran, de manera inmediata el subintendente Díaz Corredor al preguntarle, si conocía sobre la situación presentada en el billar, de manera voluntaria, nos comentó que él había sido la persona que había accionado el arma, por proteger al otro compañero que se encontraba allí con él.

— Que se encontraban allí con el fin de entregarse, para lo cual se le facilita una camioneta, que lo trasladó a las instalaciones de la Unidad de Reacción Inmediata – URI.

• Del patrullero Walter Smith Gutiérrez Herrera (fls. 53-55 cdno. 2), quien manifestó:

— Para la fecha de los hechos se encontraba en las instalaciones de la SIJIN llenando los boletines de los homicidios y cuando salía, la central de radio le reportó unos disparos que se escucharon por Suricentro y la vía al batallón, y salió a corroborar con su compañero de patrulla la información.

— Los porteros de Suricentro los abordaron y les informaron que adentro en los billares se encontraba una persona tendida, por lo que de inmediato por radio solicitó una ambulancia.

— Los presentes les informaron que los responsables eran unos señores de buzo azul rasgado y otro de buzo negro que habían forcejeado con los vigilantes y habían salido corriendo por una reja hacia la principal del barrio la Granja.

— Reportaron a la central para empezar la búsqueda de los sujetos; al sitio llegó más personal de la vigilancia, SIPOL y lo acordonaron después de dar una vuelta y regresar al lugar se enteraron que el muerto era un policía y salieron a realizar el boletín. Y el CTI de la Fiscalía se encargó de los hechos y procedimientos del caso.

— Finalmente señaló que en el lugar de los hechos se decía, que los responsables eran otros dos (2) policías, que presentaron problemas con la cuenta, por lo que forcejearon y pelearon, cuando los que atendían los calmaron, uno de ellos sacó el arma y disparó.

• Del subintendente John Anderson Pérez Rojas (fls. 56-59 cdno. 2), quien manifestó:

— En ese momento estaban atendiendo una riña de un bar de la primera entre la 26 y 27 más o menos, con el tripulante de la patrulla de ese sector, porque el otro estaba con el informe de la captura, y me toco pedir apoyo de las patrullas porque la riña era grande, cuando las patrullas se estaban acercando al apoyo reportaron el 901 (homicidio).

— Como eso estaba en Suricentro los de la SIJIN ingresaron, y ya estaba el capitán de la SIJIN, luego comenzaron a hacer la búsqueda del sospechoso y ahí me pidieron apoyo de un CAI, porque había una persona con las características y no se dejaba conducir a la SIJIN puesto que estaba alterado.

— Entonces yo fui a recoger personal para apoyarlo, sin embargo, cuando llegue ya había llegado otro carro, en el caso se quedó el personal de la SIJIN y la patrulla, el capitán de la SIJIN estaba también, seguimos haciendo labor de vecindario, con todas las patrullas con el fin de dar con el paradero del sospechoso o autor del hecho, según las características que les dio la central.

• Del patrullero Jhon Alexander Vargas Becerra (fls. 60-62 cdno. 2), quien manifestó:

— Cuando salíamos de la oficina, la central nos reportó un comunicado, que vía al batallón se habían escuchado unos disparos, y al dirigirnos hacia allá, nos abordaron los celadores del centro comercial Suricentro, informándonos que una persona dentro del billar le había causado un impacto con arma de fuego a otro.

— Al momento de ingresar al lugar, vimos una persona tendida en el piso con sangre en la camiseta, según el testimonio de la gente tenía un impacto con arma de fuego, al ver que todavía respiraba, yo solicité inmediatamente a la central una ambulancia.

— Después de unos minutos reportamos que ya se encontraba 901, es decir sin vida o muerta, de ahí recopilamos la información de las empleadas del billar y los celadores que estaban de servicio, los cuales nos manifestaron que los presuntos autores, eran dos sujetos, uno de camiseta azul y otro de camiseta negra, que al momento de causarle el impacto saltaran (sic) por la reja que da a un lado del parque de Suricentro.

— Inmediatamente se comunicó con la sala de radio para darles las características de los presuntos autores y que esa misma le informara a las unidades de vigilancia, para que verificaran por la principal de La Granja, Santa Lucía y el barrio Santa Fe, porque posiblemente por ahí habían escapado, ya luego de eso llegaron las patrullas, de S310 que son las encargadas de los casos de homicidio, patrullero Sibaja Flórez y patrullero Obando, que cree (sic) eran quienes conformaban esa patrulla.

— Después llegaron otras patrullas de S-3, y en ese momento le dimos la información a la patrulla de lo que habíamos recopilado al momento con los empleados del centro comercial y del billar, y los que se encontraban al momento que llegamos, para que ellos le tomaran la respectivas entrevistas, después de eso nos reportó la central, que en la parte de atrás de Suricentro, se encontraban los posibles autores del hecho, de ahí salimos a verificar, no encontrando nada.

• Del patrullero Jaider David Villadiego Santos (fls. 66-69 cdno. 2), quien manifestó:

— Para ese día a las 01:00 horas la central de comunicaciones de la Policía Nacional, nos informan de un herido en el centro comercial Surticentro ubicado en el barrio Santa Lucía, al llegar al lugar de los hechos nos encontramos con la novedad de que hay una persona tendida dentro del billar, el cual según informaciones de los allí presente, había sido asesinado por otra persona con arma de fuego y que esta persona, había huido por la parte trasera del centro comercial.

— De inmediato procedimos, a realizar los patrullajes, por los alrededores, ya que en ese sitio se encontraba la patrulla de S-20, y salimos en busca de la persona con las características que nos habían informado, sujeto alto, camiseta azul y jean, sin más características, al no encontrar a esta persona, llegamos nuevamente al lugar de los hechos, y procedimos a realizar el informe de primer respondiente.

— Aclara que cuando llegaron al sitio se encontraba el personal de la SIJIN y el capitán de la SIJIN encargado, que nos dio la orden de que hiciéramos el informe de primer respondiente y los que tenían que hacerlo eran los que llegaron de primero al lugar de los hechos, que fue la patrulla S-20 en turno.

— Según le informaron en el sitio unas jóvenes que atendían en el establecimiento comercial, fue un solo disparo el que se realizó, pero no se observó ningún arma de fuego en lugar de los hechos, solamente una vainilla.

• Del patrullero Ariel Oswaldo Polo Castilla (fls. 74-78 cdno. 2), quien manifestó:

— La seccional de inteligencia queda al lado de la SIJIN, y escuchó un reporte por radio, en el cual daban aviso de unos posibles disparos, en el centro comercial Suricentro, por lo que salió a verificar, al llegar al sitio observó que había una persona arrojada en el suelo, y observó que no tenía signos vitales, debido a que no había movimiento.

— Por lo anterior dio aviso a la central de radios, que en ese lugar yacía el cuerpo sin vida de un sujeto, de inmediato entrevistó una señorita que al parecer era quien atendía el billar, la cual le comentó que el muerto era producto de una riña ocasionada en ese lugar y que al parecer, los que la habían originado eran funcionarios de la Fiscalía o de la Policía.

— En ese momento le causó curiosidad, por conocer la identidad del occiso, pues su rostro le parecía familiar, por lo que pudo establecer e informé (sic) a la central de radios, que se trataba de un funcionario de la Policía Nacional y desconocía su nombre, pero lo identificaba como el esposo de una compañera policial llamada Maylen Sotelo, así mismo le reportó lo sucedido al capitán.

• Del patrullero Jorge Armando Guerrero González (fls. 79-81 cdno. 2), quien manifestó:

— Cuando le entrego el turno al compañero que le iba a recibir a las 6 de la tarde, es decir, al patrullero Galeano Bolaños Luis, le manifestó que hiciera el cambio y que le informara a la central, que había sido relevado por él, de ahí firmó el libro de franquicia y se retiró.

— El día lunes se enteró del hecho y su compañero le manifestó que él ese día tampoco había prestado de patrulla, que estuvo hasta las 9:00 p.m., ya que por orden del teniente Guerrero tenía que asistir a la clínica de Montería a prestar seguridad a dos (2) compañeros de la dirección de inteligencia, quienes se encontraban en recuperación.

— No sabe nada de lo acontecido en el centro comercial Suricentro, tampoco si la patrulla conoció el caso, teniendo en cuenta que el lunes que llegó se enteró de los hechos, por los compañeros que estaban comentando el caso, que un miembro de la DIJIN, mató a otro policial.

• El vigilante Leonardo Favio de la Ossa Puentes (fls. 90-92 cdno. 2), quien manifestó:

— Ese día en la noche estaba de turno de 18:00 p.m. (sic) a 6:00 a.m. como vigilante del centro comercial el Sur, por el lado de la Olímpica parqueadero. Estando en la puerta con otros compañeros, llegaron dos muchachos y se volaron la puerta, eran como las 12:40 p.m.

— Por ello salieron corriendo y cuando llegaron se estaban peleando el administrador del billar con uno de los muchachos en la parte de afuera del billar, donde pega la cancha, entonces cogió al joven y lo agarró y el otro compañero cogió al administrador y lo calmó.

— Cuando el otro salió detrás de ellos correteando y ellos retienen a los que estaban peleando a puños, que son el administrador del billar y el hermano del occiso, en ese momento sonó un disparo, soltaron a los que pelaban y vio un muchacho tirado en el piso dentro del billar, ya muerto.

— Afirma que no se dio cuenta quién fue, pero que un mesero llamado Julio le contó que el policía llamado Andrés se le cae la pistola y que el muerto la agarra, por lo que el policía Edwin reaccionó y lo mató.

• El vigilante Armando Rafael Sierra Ballesteros (fls. 94-96 cdno. 2), quien manifestó:

— Ese día se encontraba en la portería y a eso de las 00:55 sonó un disparo, por lo que se dirigió a la parte trasera donde sucedieron los hechos y se encontró con una víctima y los que estaban al lado eran los otros compañeros de vigilancia que estaban de turno.

— El horario de cierre del centro comercial es a las 12:00 de la noche y los trabajadores del billar estaban haciendo inventario, eso es lo que argumentaron ellos, mientras que las chicas que atienden estaban jugando, por tanto, esas son las personas que se encontraban en el lugar de los hechos.

• El administrador del billar Sur y Gol, Omar David Correa López (fls. 198-201 cdno. 2), manifestó:

— La víctima estaba con unos familiares (en total eran 7) y habían estado tomando cerveza desde temprano y cuando fueron a cerrar los hermanos eran los últimos junto con Edwin y Andrés, entonces la mesera le fue a cobrar y ellos le dijeron que les llevaran las últimas y luego le pagarían.

— La mesera miró hacia atrás y no vio a los muchachos, y dice que se fueron con la cuenta. Yulis les dijo que como se van sin pagar la cuenta, por lo que la víctima comienza a gritar ‘zapo (sic), metido’ que a ella no le importa, por lo que él se levantó y comenzó a evitar el problema y Edwin también se paró a tratar de calmarlo, en ese momento llegó un primo de la víctima nos dio la mano y nos pidió disculpas y se fueron.

— Luego estábamos en la mesa jugando billar con las peladas cuando regresaron los ‘manes’ y se volaron la reja del centro comercial y venían a buscar problemas, afirma que salió y los abrazó y les dijo que evitaran problemas.

— En ese momento Edwin y Andrés estaban sentados todavía, pero Edwin se levantó para hablar con los muchachos otra vez, pero como eran dos, la víctima se me fue y empezó a corretear a Andrés, quien llevaba la pistola por fuera, y cuando Andrés dio la vuelta en el pasillo del baño y regresa a la mesa de billar se resbala entre la mesa 1 y 2. En ese momento la víctima y su hermano lo alcanzan, pero como a Andrés se le cayó la pistola, la recoge la víctima mientras el hermano golpea a patadas a Andrés.

— Cuando la víctima tiene la pistola en sus manos y va a montarla llegó Julio, el mesero y logra meterle la mano en el riel de la pistola, en ese momento cogí al hermano que estaba pegándole a Andrés y lo saque del local hasta el parqueadero de motos, me dio dos trompadas y yo le respondí de la misma manera, en ese momento es cuando escuche el disparo.

• El mesero del billar Sur y Gol, Julio Cesar Madrid Madrid (fls. 202-205 cdno. 2), manifestó:

— Que Andrés se metió por la parte de atrás donde están ubicados los baños y cuando salió del pasillo, intentó atravesar el billar como para irse para la SIJIN pero se cayó en el medio de dos mesas, en ese momento uno de los dos señores, el occiso y el hermano, le cayeron a pata.

— Cuando le estaban dando golpes intervino con David (el administrador), quien agarró al hermano mientras el cogía al occiso, pero él se le soltó porque forcejeaba y lo golpeó en la boca, en ese momento se retiró un poco, pero el occiso volvió y se lanzó a Andrés, llegó la víctima se paró con una pistola en la mano, entonces le sacó la funda y la tiró en la mesa de billar.

— En ese momento le agarró la mano y quedamos forcejeando encima de la mesa, como veía claramente la pistola, le agarré con fuerza la corredera para que no disparara, luego le golpeó (sic) la mano contra el mármol para que la soltara, pero él decía que no.

— En ese momento llegó Andrés a ayudarme para que el señor soltara la pistola y pasó muy poco tiempo y sonó un disparo, ahí jale con fuerza porque pensé que la pistola se le había ido un tiro, por lo que quedó con la pistola en la mano.

— Cuando miró (sic) hacia abajo en el piso, Andrés se me acercó me quitó la pistola de la mano y se fue por la salida del semáforo que queda en toda la esquina de la SIJIN. De ahí en adelante llega la policía y se encargan del levantamiento del cuerpo.

• La mesera del billar Sur y Gol, Yuly Esperanza Gil Marín (fls. 206-209 cdno. 2), manifestó:

— Estaba atendiendo a los acompañantes de la víctima como a eso de las siete de la noche los comenzó a atender en una de las mesas de billar, transcurrieron varias horas cuando ellos me cancelaron $130.000 y luego me pidieron 14 cervezas más.

— Afirma que se encontraba sentada frente al computador, cuando alzó la vista se dio cuenta que ellos se estaban yendo, detrás suyo se encontraba Andrés y le hizo el comentario de que se estaban yendo sin cancelar la cuenta, por lo que Andrés le dijo a uno de ellos de buena manera que no se fueran sin pagar.

— En ese momento es cuando los familiares de la víctima y él se enojan bastante y empiezan a tratar mal a Andrés, por lo que todos sus compañeros y ella, trataron de manejar la situación para que no hubiera pelea. Les pidió disculpas y les dijo que era su culpa que por favor no pelearan, pero ellos siguieron enojados, gritando y empujando.

— Andrés miró a la víctima y este le grita ‘fichéame’ que yo te tengo ‘fichao’, en ese momento como pudieron los calmaron y los sacaron del establecimiento, pero pasada una media hora, vio a la víctima y a su hermano que regresaban y parecía que estuvieran armados, porque la víctima tenía la mano metida en el saco, como si trajera algo.

— En ese momento salió el administrador y los agarró, pero la víctima se le soltó y se lanzó a Andrés, este sale corriendo por los pasillos da la vuelta por el baño de los hombres y se mete por la mesa de billar en una de esas se cae y la víctima y el hermano le empiezan a dar patadas en el estómago.

— Ella trató de agarrar a la víctima para sacarlo, pero se soltó y agarró una pistola, por lo que se quitó enseguida y su compañero Julio empieza a forcejear con él y Andrés se para del piso y también forcejea con la víctima. Es así como entre forcejeo y forcejeo, se escuchó un disparo, pero no supo quién fue y pensó que era el arma de Andrés que se había disparado, y ya cuando miró fue al muchacho tirado en el piso y el hermano salió a buscar a los que habían disparado, me mira y me dice que soy la culpable y que se la voy a pagar.

El jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Córdoba, por Autos de 1 y 3 de septiembre le reconoció personería jurídica al apoderado del señor Edwin Alfonso Díaz Corredor (fl. 105 cdno. 2) y vinculó a la investigación disciplinaria a otro policial(2) (fls. 104-146 cdno. 2).

Según da cuenta el Auto de 16 de noviembre de 2010, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Córdoba, resolvió abrir investigación disciplinaria en contra del actor y otros policiales(3) (fls. 686-690 cdno. 4).

El 20 de junio de 2011 el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Córdoba resolvió formular pliego de cargos en contra del subintendente Díaz Corredor(4) (fls. 728-785 cdno. 4), de la siguiente manera:

• La conducta desplegada consistió en que el implicado al parecer el 22 de agosto de 2010 a eso de la 1:00 a.m. le ocasionó la muerte al patrullero José Luis Zapa Coronel, dentro del establecimiento de comercio ‘Billares Sur y Gol’, momento en que se presentó una riña en que el investigado al parecer portaba el arma de dotación oficial le ocasionó un disparo que acabó con su vida.

• Primer cargo. Dicha conducta se enmarca dentro de la Ley 1015 de 2006, como falta gravísima a título de dolo, conforme al artículo 34, numeral 10, según el cual incurrió en la comisión de la conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentra en situación administrativa, como permiso. Esto en concordancia con el Código Penal, artículo 103.

• Segundo cargo. De conformidad con la Ley 1015 de 2006, artículo 34-20, es falta gravísima manipular imprudentemente las armas de fuego, y en presente caso, se cometió a título de dolo.

• Tercer cargo. Según da cuenta la Ley 1015 de 2006, artículo 34-20 el implicado manipuló imprudentemente una arma de fuego en estado de embriaguez, conducta que se califica como gravísima, cometida a título de dolo.

• Los anteriores cargos fueron formulados teniendo en cuenta que el acervo probatorio obrante en la actuación administrativa fue arrimado de manera legal y fueron expedidas por funcionario competentes fueron valoradas y analizadas de manera integral de conformidad con los artículos 128, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002 y evidencian que el implicado fue quien ejecutó el arma que finalmente le quitó la vida al patrullero José Luis Zapa Coronel

El apoderado del señor Edwin Alfonso Díaz Corredor (implicado) se opuso a la formulación de los cargos (fls. 780-796 cdno. 4), destacándose lo siguiente:

• Con relación al primer cargo manifestó que el implicado efectivamente es el responsable de la muerte del patrullero José Luis Zapa Coronel, hecho que fue admitido por este.

• Sin embargo el implicado se encuentra frente una de las causales de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, numeral 4, por tratar de salvar un derecho propio o ajeno, al cual debe ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad.

• Lo anterior teniendo en cuenta las circunstancias en que se presentaron los hechos, es que la ley permite y proporciona las garantías, no solo para actuar, sino también para ejercer la legítima defensa y por eso el implicado actuó por la necesidad de defender no solamente su vida, sino también la del patrullero Araque Rojas y la de los ciudadanos que estaban en ese lugar, toda vez que la víctima dotada de un arma de fuego los atacaba.

• Para el segundo cargo, afirmó que no debe ser mutilado para dividirlo en dos, porque estima que el tipo disciplinario es uno solo y que es improcedente la manera como se ha venido haciendo con ocasión del auto de cargos, que sería importante tener un solo tipo disciplinario porque se dificulta para cualquier investigado defenderse cuando se toma la determinación de utilizar cada término del numeral para edificar un cargo para cada uno.

• No considera que en el desarrollo del fatídico evento de 22 de agosto de 2010 el subintendente Díaz Corredor haya hecho uso irregular de su arma de dotación, o como lo describe el tipo disciplinario, que como ya lo ha dicho el imputado, se encontraba facultado por la ley (CDU, art. 28-4) y asumió la legítima defensa suya y a favor de terceros.

• Por tanto, no puede afirmarse que manipuló imprudentemente su arma de dotación, antes por el contrario él desenfundó con la intención de someter al atacante, y la única manera de someterlo y reducirlo era utilizando los mismos medios que estaba usando el atacante, por tanto el uso del arma era proporcional, necesaria y justa. Solicitó se reconozca el error de prohibición o legítima defensa subjetiva.

• En cuanto al tercer cargo, aduce que tampoco debe prosperar puesto que si bien es cierto, dentro del proceso disciplinario el investigado ha admitido que ingirió algunas cervezas, no está demostrado o acreditado el grado de alicoramiento o de concentración de alcohol en su organismo.

• Afirma que existe diferencia entre el estado de embriaguez y lo que significa haber consumido alguna cantidad razonable de cerveza, sin que lo último quiera decir que el individuo se encuentra en estado de embriaguez.

• En el proceso no obra dictamen pericial o prueba científica que indique el grado de embriaguez que presentaba el organismo del subintendente Díaz Corredor como requisito esencial para que se establezca su estado de ebriedad.

Mediante Auto de 1º de agosto de 2011 el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Córdoba, corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 844 cdno. 4).

El 26 de agosto de 2011 el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Córdoba, emitió fallo disciplinario de primera instancia (fls. 2-103), en que resolvió sancionar al demandante con destitución del cargo de subintendente y lo inhabilitó por el término de diecisiete (17) años para desempeñar funciones públicas(5), para lo cual indicó:

• Una vez analizados los argumentos defensivos del subintendente Díaz Corredor, no los compartió toda vez que el acervo probatorio es claro en cuanto a la responsabilidad que recae en cabeza del investigado.

• El régimen disciplinario tiene como finalidad, el encauzamiento de las conductas desarrolladas por servidores que asumen funciones públicas, mediante la aplicación de deberes con el ánimo de lograr el cumplimiento de los fines estatales, razón por la cual el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública, tal como la Corte Constitucional lo ha indicado.

• En el presente caso se está frente a una flagrante vulneración del deber funcional, pues el disciplinado para la fecha de los hechos se encontraba como miembro activo de la Policía Nacional, por lo tanto, tenía que sujetarse a la normatividad disciplinaria, situación que no sucedió.

• Por lo anterior los cargos imputados prosperan, teniendo en cuenta que el implicado incurrió en la infracción de las normas endilgadas en los cargos, es decir, las descritas en la Ley 1015 de 2006, correspondiente al régimen disciplinario de la Policía Nacional.

• De la misma forma las conductas desarrolladas por el subintendente Edwin Alfonso Díaz Corredor, se determinan como gravísimas, teniendo en cuenta que se encuentran descritas en forma taxativa dentro de la norma disciplinaria, artículo 34 numerales 10 y 20 de la Ley 1015 de 2006.

• De acuerdo al estudio pormenorizado de todos los elementos obrantes en el proceso disciplinario, encontró razones suficientes para calificar la falta a título de dolo, el cual deviene no del análisis que de ese concepto hiciera el defensor desde el punto de vista penal, sino del conocimiento del deber funcional, sea este de carácter constitucional, legal o reglamentario.

• Antes por el contrario, su actuar fue contrario a derecho (desvalor de la acción) a sabiendas que el deber funcional o norma jurídica de origen constitucional, legal o reglamentario se impide, por lo cual su actuación consciente de contrariar tal mandato se torna en deliberada y es lo que origina el dolo en materia disciplinaria.

• Por tanto, da lugar a la llamada ilicitud sustancial o afectación del deber sin justificación alguna, por una conducta típicamente antijurídica y culpable, sin que en ella necesariamente haga parte el resultado (desvalor de resultado), como si lo demanda la norma penal.

• Por lo anterior y de acuerdo al material probatorio recaudado durante la investigación disciplinaria DECOR-2010-79, se constató que el subintendente Edwin Alfonso Díaz Corredor, tuvo toda la intención de cometer la conducta endilgada, es decir, el homicidio del patrullero José Luis Zapa Coronel el 22 de agosto de 2010, en el establecimiento público de razón social ‘Billares Sur y Gol’ de la ciudad de Montería.

• Prueba de ello es que actualmente el disciplinado se encuentra con medida de aseguramiento por este mismo hecho en la jurisdicción penal, probándose entonces que actuó con el conocimiento de causa para faltar a los postulados del ordenamiento jurídico disciplinario.

El disciplinado inconforme con la decisión el 5 de septiembre de 2011 interpuso el recurso de apelación (fls. 988-1002 cdno. 4), para que el superior revocara la decisión y lo absolviera de todo cargo, para lo cual argumentó:

• Que actuó en legítima defensa y que se debe dar aplicación al artículo 28-4 de la Ley 734 de 2002, para lo cual se fundamenta en la sentencia de casación de 25 de marzo de 2003, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Esta causal de exclusión de responsabilidad se encuentra demostrada en el plenario, pues en ningún momento el ‘obitado’ (sic) se encontraba dominado, sino que estaba con el arma en la mano y casi le causa un daño a su compañero Araque, razón por la cual el sancionado accionó el arma de fuego.

• En cuanto a la prueba trasladada y el video señala, que hay irregularidades en la forma como reposa en el expediente y que no existe estudio que determine la originalidad del mismo, las cuales debieron regirse por la Ley 906 de 2004 o en su defecto por la Ley 600 de 2000, y que la misma no le fue notificada, según los artículos 130 y 135 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 176 de la Ley 600 de 2000.

• Además no existe prueba idónea que demuestre el estado de embriaguez del sancionado, y esa condición debe demostrarse para enrostrar el cargo; en su sentir la norma contenida en el artículo 34-20 de la Ley 1015 de 2006 no debió mutilarse, y de un solo tipo sacar dos faltas disciplinarias, por cuanto en su entender se dificulta para cualquier disciplinado defenderse, cuando se utiliza cada palabra para proferir una decisión disciplinaria, y el implicado nunca utilizó el arma de dotación oficial de manera irregular, ya que lo hizo convencido de proteger a su compañero, por lo que no existió imprudencia de parte suya.

El 8 de noviembre de 2011 el inspector delegado regional seis de la Policía Nacional, profirió fallo disciplinario de segunda instancia(6) (fls. 106-122), en que resolvió confirmar la sanción de destitución del cargo y modificó la inhabilidad para desempeñar cargos públicos reduciéndola de 17 a 15 años. Para lo cual, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:

• Con relación a la prueba trasladada, afirmó que respeta sus argumentos pero que no los comparte, toda vez que se hizo de conformidad con la Ley 600 de 2000 tal y como lo afirma la misma defensa, y siendo este un documento y como tal se allegó al expediente en las condiciones previstas en la ley.

• En este caso, el video lo envió el administrador del establecimiento abierto al público, el cual contaba con cámaras dentro y fuera del mismo.

• Además el defensor del sancionado desde que se posesionó solicitó copia del expediente disciplinario, las cuales le fueron expedidas, sin que manifestara nada respecto al video y las copias que le fueron entregadas; luego solicitó la práctica de una prueba testimonial y tampoco indicó nada.

• De otra parte, la Fiscalía General de la Nación le realizó la experticia a las cámaras de video ubicadas en el establecimiento abierto al público ‘Billares Sur y Gol’ y a las copias allegas al expediente, las cuales le fueron notificadas al defensor, por tanto, no puede afirmar que no tuvo conocimiento de la experticia.

• Tampoco es posible acceder a la aplicación de la causal eximente de responsabilidad por cuanto no se dan ninguno de los requisitos previstos en el Código Disciplinario Único. Lo anterior teniendo en cuenta que el peligro no era inminente, pues el Patrullero Zapa Coronel (víctima), se encontraba forcejeando con los señores Araque y Julio Madrid, cuando el implicado resolvió disparar su arma de fuego, quien llevaba varios minutos apuntándole a la víctima.

• El señor Julio Madrid es certero en su relato cuando señala que una vez intentó montar la pistola el patrullero Zapa Coronel (víctima), se le fue encima y le tomo la pistola y según su dicho la aseguró para evitar así que se produjera fuero (sic) de la misma, no obstante el sancionado decidió dispararle con su arma de dotación.

• Con relación al estado de embriaguez del sancionado, afirmó que sí existe prueba de ello, pues para los procesos penales y disciplinarios cualquier prueba es idónea para demostrarlo, y no se puede olvidar que el funcionario de Medicina Legal le practicó el examen y por el hecho que no mencione el grado de embriaguez no es óbice para que el cargo sea desechado.

• Aduce que el subintendente Díaz Corredor violó las reglas más elementales de convivencia en una comunidad, si se tiene en cuenta que es un funcionario con una formación en servicio de policía y que su deber es salvaguardar la vida de las personas residentes en Colombia, independientemente si son policías o no, la vida debe estar por encima de cualquier otro derecho, en el caso concreto no se ve la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad por cuanto no se respeto el derecho a la vida el cual todo policial debe proteger.

• En lo que concierne a la inhabilidad estimó que el juez de primera instancia se excedió en la aplicación de la misma, por cuanto al señor Díaz Corredor le concurren dos criterios atenuantes y tres agravantes, lo que conlleva a la modificación de la inhabilidad que será de 15 años.

Mediante Resolución 299 de 6 de febrero de 2012 el Director General de la Policía Nacional, ejecutó la sanción impuesta al demandante(7) (fl. 126).

De la acción penal

Por los hechos materia de investigación en contra del subintendente Edwin Alfonso Díaz Corredor, se presentó denuncia penal por homicidio contra la víctima – patrullero José Luis Zapa Coronel, ante la Fiscalía Seccional de Montería - Córdoba, radicación 23-001-60-01015-2010-04582-00 (fls. cdno. 6) (sic).

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería, el 16 de mayo de 2012 profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el subintendente Edwin Alfonso Díaz Corredor (fl. 209 cdno. 6 CD).

Análisis de la Sala

De la potestad disciplinaria de la administración pública

La potestad disciplinaria es el deber que tienen todos los órganos e instituciones públicas de mantener y restablecer el orden, la disciplina y la moralidad que incumbe conservar a todo aquel que preste sus servicios al Estado como servidor público.

Lo anterior teniendo en cuenta que, si las funciones esenciales del Estado son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en su artículo 2º, correlativamente, es deber de todo servidor público desempeñar sus funciones con estricto apego al bloque de legalidad ‘latu sensu’, como lo prevé el artículo 123 ibídem, al indicar que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”, además el artículo 6º del mismo ordenamiento dispone que los servidores del Estado responden por infringir la Constitución y las leyes y por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.

En Sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto, la Corte Constitucional, al respecto, indicó:

“(…) El ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las más importantes manifestaciones del ‘ius puniendi’ estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública, es decir, la potestad disciplinaria corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia, entre otros, que necesariamente deben orientar su actividad. (…)

Entonces, resulta claro que el modelo de Estado adoptado por Colombia pone de presente, en las diferentes normas constitucionales, que el cumplimiento de las finalidades básicas y fundamentales por él trazadas, se logra a través del desarrollo de las funciones públicas atribuidas a los servidores públicos y a ciertos particulares, razón por la cual, dada la indiscutible relevancia que el buen ejercicio de dichas labores reviste, se hace indispensable la instauración de un régimen de responsabilidades que garantice el efectivo desempeño de las referidas tareas. (…)

Así las cosas, debe afirmarse que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido este que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de ‘igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ a que hace referencia la norma constitucional. (…)”(8).

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 1º de octubre de 2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, indicó:

“(…) Como ninguna parte de la actividad de las autoridades debe estar al margen de los valores que pregona la Constitución, es apenas natural que el debido proceso se deba aplicar a todas las actividades y desde luego a la administración de las sanciones disciplinarias, porque en ellas están comprometidos derecho fundamentales de los enjuiciados. Entonces, las sanciones no se administran de cualquier modo, sino con sujeción al debido proceso, tal como este fue concebido por el Legislador en el Código Disciplinario Único, y por tanto, sometido al examen del juez constitucional para ver su apego a la Carta Política. (…)”.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, entre otros, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, que la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que se ejerció en el presente caso por la Policía Nacional, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el Ley 734 de 2002 y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción.

De la nulidad de los actos de ejecución

El actor solicitó la nulidad de la Resolución 299 de 6 de febrero de 2012, por el cual el Director General de la Policía Nacional, dispuso la ejecución de la sanción de destitución del cargo de subintendente e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de quince (15) años.

La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno frente a esta resolución que ejecuta la sanción impuesta al actor, porque la Policía Nacional no está tomando una decisión, sino que simplemente está dando cumplimiento a la decisión adoptada mediante los fallos disciplinarios, es decir, que no contiene la voluntad de la administración, sino que se trata de un acto administrativo de trámite.

Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 11 de junio de 2009, expediente 1246-07, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, ha señalado lo siguiente:

“(…) La doctrina del derecho administrativo moderno señala, que para llegar al acto administrativo definitivo se recorre un ‘inter administrativo’ con fases distintas, produciéndose lo que denomina Garrido Falla ‘una constelación de actos’(9), así:

— Anteriores al acto administrativo, se encuentran los actos preparatorios, que son aquellos que se dictan para posibilitar un acto principal posterior.

— Y, los actos de trámite, que son los que se producen dentro de una actuación administrativa a fin de impulsar hacia su conclusión.

Posterior al acto administrativo, se encuentran los actos de ejecución, como aquellos que deben realizarse para que se cumpla un acto administrativo en firme.

Estos tres actos: preparatorios, de trámite y de ejecución, son actos instrumentales de la decisión administrativa, que la preparan, la posibilitan o la ejecutan. Son actos que por sí solos no contienen una declaración de voluntad que produzca efectos directos respecto a una situación jurídica en particular. Y, conforme lo dispuesto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, no son susceptibles de recurso de vía gubernativa, excepto los casos previstos en norma expresa. (…)

Bajo los argumentos que anteceden, se tiene entonces, que la Resolución 650 del 9 de diciembre de 1994, no es objeto de control de legalidad por vía de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual torna en inepta la demanda, impedimento procesal que no permite emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones formuladas por la parte actora. (…)” (se destaca).

En consecuencia la Sala se inhibirá de efectuar análisis alguno respecto de su legalidad.

De la violación al debido proceso

Para fundamentar el cargo, indicó que en el trámite del proceso disciplinario se desconoció de manera continua y flagrante el debido proceso y derecho de defensa, teniendo en cuenta que se le sancionó con destitución únicamente con la existencia de un video que no fue válidamente aportado al proceso disciplinario y del cual no fue notificado, para poder controvertirlo.

Al respecto previamente dirá la Sala que el artículo 29 de la Constitución Política, respecto al debido proceso indica que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales.

La Corte Constitucional ha entendido(10), que los derechos de contradicción y controversia tienen vigencia desde la iniciación misma del trámite administrativo disciplinario, es decir, desde la indagación preliminar pasando por la investigación disciplinaria y el juzgamiento(11).

La Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, en el artículo 6º determina:

“ART. 6º—Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

El respeto al debido proceso administrativo reconoce el derecho de contradicción que le asiste al funcionario investigado desde la etapa de la indagación preliminar, cuando el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados”, para lo cual, el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de otras.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-036 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, dijo:

“(…) 3.5 La Corte, en aquella ocasión, consideró que la facultad discrecional consagrada en esta disposición a favor de la autoridad disciplinaria de decidir si considera necesario o no oír en exposición espontánea al servidor público investigado, viola el derecho de defensa, pues olvida que esta solicitud del encartado en la indagación preliminar de ser escuchado, corresponde al derecho que tiene cuando sabe que su conducta puede estar comprometida por una queja o denuncia. En estas condiciones, dijo la Corte, que a su pedido de ser oído, la autoridad disciplinaria no puede negarse. Explicó la Corte:

‘Ahora bien, de la lectura atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el investigador '(…) podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado' (negrillas fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al funcionario investigador a negarse a oír al servidor público que así lo solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una queja o denuncia instaurada y, solicita al funcionario investigador la recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la discrecionalidad del investigador.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, habrá de declararse la inexequibilidad del artículo 140 del Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la expresión 'que considere necesario', norma que es exequible en lo demás, bajo el entendido de que se es oído en exposición espontánea, cuando así se solicita por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye para este el legítimo ejercicio del derecho de defensa como posible investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador, en ningún caso’ (Sent. C-892/99).

3.6 Ahora, frente a la misma expresión contenida en una disposición semejante, se concluye que se está frente a cosa juzgada, pues, la frase acusada, el legislador la reprodujo exactamente igual dentro de un contexto muy semejante al que se encontraba en el anterior Código Disciplinario Único y, como las razones expresadas por la Corte en la sentencia aludida para declarar la inexequibilidad parcial del artículo 140 de la Ley 200 de 1995 son las mismas que ahora conducen a la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 150, inciso 5º de la Ley 734 de 2002, se declarará inexequible. (…)”.

Uno de los puntos de discordia, que expresa el accionante, radica en que se falló con base en un video que no fue válidamente aportado al proceso y del cual no fue notificado. Empero según da cuenta el recuento de las pruebas surtidas en la actuación disciplinaria, se pudo constatar que el video a que hace referencia el accionante fue aportado al proceso previa petición del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación por el administrador del establecimiento de comercio ‘Billar Sur y Gol’, por cuanto tenía cámaras dentro y fuera del lugar abierto al público (fl. 100 cdno. 2).

Además el apoderado del actor al momento de tomar posesión (fls. 108-109 cdno. 2) solicitó la expedición de copias del expediente disciplinario (incluido el video), las cuales le fueron oportunamente entregadas, sin que hubiera presentado objeción alguna con relación a la prueba documental (entiéndase el video), sino que por escrito solicitó la práctica de una prueba testimonial.

De otra parte la Sala observa que el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Departamento de Policía de Córdoba, mediante Auto de 22 de agosto de 2010 (fls. 2-4 cdno. 2), dio apertura a la indagación preliminar P-DECOR-2010-192 y dispuso lo siguiente: “(…) ART. TERCERO.—Con el fin de logar el esclarecimiento de los hechos en comento, se ordena llevar a cabo las siguientes diligencias: […] 4º. Solicitar al propietario y/o administrador del establecimiento público de razón social ‘Billares Sur y Gol’, en caso de tener circuito cerrado de televisión, copia de la grabación y el nombre completo de las(s) persona(s), que atendían el local a la hora de los hechos, a quienes se escucharan en declaración. (…)”, decisión que le fue notificada al accionante en la misma fecha (fl. 12 cdno. 2).

Finalmente según da cuenta el fallo disciplinario de segunda instancia, proferido el 8 de noviembre de 2011 por el inspector delegado regional seis de la Policía Nacional, al resolver la alzada despachó desfavorablemente el argumento por encontrar que el operador disciplinario de primera instancia respetó las garantías constitucionales y legales del debido proceso, contradicción y derecho de defensa, por cuanto notificó al disciplinado del auto por el cual se decretó la práctica de la prueba (video de seguridad donde quedó registrado el homicidio), quien en ningún momento hizo manifestación alguna, como tampoco su apoderado presentó objeción al mismo.

Lo anterior significa que el demandante durante todo el trámite del proceso disciplinario tuvo pleno conocimiento del video y la oportunidad de controvertirlo, razón por la cual, no es de recibo su afirmación en el sentido de que se violó el debido proceso. En consecuencia el cargo no prospera.

De la existencia de causal eximente de responsabilidad

Para fundamentar el cargo, afirmó el accionante que procedió a disparar el arma porque la víctima (patrullero José Luis Zapa Coronel), lo estaba agrediendo al igual que a su compañero y a unas personas que laboraban en el establecimiento de comercio donde acontecieron los hechos

La Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 12 de marzo de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, precisó que las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación y corresponden “(…) a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas”.

De manera que constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la correspondiente sanción la incursión en cualquiera de las conductas descritas en la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único o previstas en la Ley 1015 de 2006 - Régimen disciplinario para la Policía Nacional, que conlleve: 1º) Incumplimiento de deberes; 2º) Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones; y 3º) Violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos, conflicto de intereses y prohibiciones.

En desarrollo de los postulados constitucionales, al personal de la Policía Nacional le son aplicables las faltas y sanciones de que trata este régimen disciplinario propio, así como las faltas aplicables a los demás servidores públicos, previstas en el Código Disciplinario Único.

Es decir, que los miembros de la Policía Nacional pueden ser investigados no solo por las faltas contemplados en la Ley 1015 de 2006, sino también por las establecidas en la Ley 734 de 2002.

El Código Disciplinario Único (L. 734/2002) en el artículo 23 dispone qué constituye falta disciplinaria, con el siguiente contenido literal:

“La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento” (se resalta).

Ahora bien, el artículo 28 ibídem con relación a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, en el numeral 4, señala que está exento quien realice la conducta: “Para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad”(12).

La Corte Constitucional declaró exequible el anterior precepto, para lo cual indicó:

“(…) Para el actor las expresiones ‘de mayor importancia que el sacrificado’ contenida en el numeral segundo y el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 que establece las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria58, vulneran el principio de tipicidad a que alude el artículo 29 superior, por cuanto por una vía diferente a la estructuración legal de la conducta considerada como falta disciplinaria, se exige del destinatario de la ley disciplinaria una evaluación de aspectos objetivos relacionados con el tipo disciplinario, pero no insertos en este, con lo que escapan a la consideración de su voluntad al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente. Acusación que desestima la vista fiscal para la cual, en la medida en que en el derecho disciplinario tipicidad y antijuricidad sustancial están unidas, la falta disciplinaria bien puede excluirse por colisión de deberes.

Al respecto la Corte recuerda que, como ya se señaló en esta misma providencia, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general(13).

Así en este campo la garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues solo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal60. Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinación(14).

Para el actor los apartes acusados del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 desconocen dichos presupuestos. Para la Corte sin embargo no son necesarios mayores desarrollos para concluir que la acusación del actor no toma en cuenta que el objeto del artículo 28 en que se encuentran insertos los apartes acusados no es la tipificación de conductas que puedan ser reprochadas disciplinariamente sino que en ella se señalan son las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, causales que dado su carácter general resultan aplicables a todos los tipos disciplinarios y que para poder ser invocadas implican el análisis específico de la situación de cada servidor público en el marco del proceso respectivo.

No sobra señalar además, como lo recuerda la vista fiscal en su intervención, que no es cierto que dichas causales escapen a la consideración de la voluntad del servidor público al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente, pues dicho servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales.

Así las cosas frente al cargo planteado la Corte declarará la exequibilidad de la expresión ‘de mayor importancia que el sacrificado’ contenida en el numeral segundo así como el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. (…)”.

De suerte que para establecer si efectivamente el actor actuó para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad y por tanto, no podría ser objeto de responsabilidad disciplinaria como lo alega, la Sala estima necesario precisar que la procedencia de la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28-4 del Código Disciplinario Único, deben darse los siguientes elementos:

1. El operador disciplinario debe valorar el derecho frente al deber en forma proporcional y razonada, para lo cual deberá anotar que no se afecten intereses del Estado, ni la función pública.

2. Evaluar los derechos de los servidores públicos y efectuar una ponderación de la oportunidad, necesidad y adecuación por parte del implicado al anteponer su derecho no funcional sobre el deber funcional.

En el presente caso, la conducta imputada al demandante está prevista en la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006, con el siguiente contenido literal:

“ART. 34.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

10. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización(15).

(…)

20. Manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica. (…)”.

El 22 de agosto de 2010 en el municipio de Montería, el actor quien se encontraba adscrito al Grupo de Investigación de Justicia y Paz, del Área de Delitos contra la Vida, los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, fue capturado y su arma (de dotación) puesta en custodia por el Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI de la Fiscalía General de la Nación, porque presuntamente cometió un homicidio en la persona del patrullero José Luis Zapa Coronel.

En el sub lite, el actor no se encontraba en peligro inminente, toda vez que la víctima, el patrullero Zapa Coronel, según dan cuenta las versiones de los testigos del hecho, estaba forcejeando con Julio Madrid Madrid, mesero del establecimiento de comercio abierto al público, quien al percatarse que el occiso intentó montar la pistola se le abalanzó, tomó la pistola y la aseguró con el fin de evitar se disparara; empero de manera sorpresiva el demandante resolvió disparar el arma de dotación en contra del patrullero tantas veces nombrado quitándole la vida (fls. 202-205 cdno. 2).

La anterior declaración fue confirmada por otra mesera del establecimiento de comercio “Billares Sur y Gol” Yuly Esperanza Gil Marín (fls. 206-209 cdno. 2) quien afirma que así fue como ocurrieron los hechos, además los mismos se pueden constatar con el video de seguridad obrante en el proceso (fl. 13 cdno. 2).

Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso se infiere que el peligro no era inminente, ni inevitable por cuanto la víctima estaba siendo controlada, así como el arma que tenía en posesión, además que el occiso en ningún momento le apuntó al demandante, mientras que este sí.

Finalmente se pone de presente que el operador disciplinario de segunda instancia, así lo puso de presente al momento de resolver la alzada, la indicarle que: “(…) el video es muy diciente al igual que las experticias que realizara el Cuerpo Técnico de la Fiscalía, donde manifiestan que el señor Zapa, se encontraba en estado de indefensión cuando su defendido (el actor) le disparó (…), así las cosas no se configura la causal de exclusión de responsabilidad invocada por el defensor. (…)”.

Por las anteriores razones, el cargo de eximente de responsabilidad no está llamado a prosperar.

De la acción penal y su correlación con la acción disciplinaria

De igual manera señala que se desconoció el principio de ‘non bis in ídem’, por cuanto por los mismos hechos se le inició proceso penal, en donde es investigado por el delito de homicidio, motivo por el cual no podía ser sancionado con destitución del cargo de subintendente de la Policía Nacional.

La Sala no comparte la afirmación efectuada por el accionante, toda vez que el artículo 209 de la Carta Política en materia disciplinaria, dispone que la potestad sancionadora de la administración pública se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, en procura de asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La Ley 734 de 2000 en el artículo 4º, establece el principio de legalidad, según el cual: “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

La Corte Constitucional sobre el particular, ha expresado lo siguiente:

“(…) El proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes. Así, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la conducta puede ser toda persona considerada imputable, en el disciplinario el destinatario de la ley únicamente es el servidor público, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002; el trasgresor de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinaria siempre será una persona subordinada a la administración pública o vinculada a ella; mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva. En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en esta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación. (…)”.

Ahora bien conforme al ordenamiento jurídico y lo expresado por el Tribunal Constitucional, entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes teniendo en cuenta que: 1º.) Las dos se originan en la potestad sancionadora del Estado, por el desconocimiento de las normas que establecen conductas ilegales; 2º.) Buscan establecer la responsabilidad del imputado e imponer la sanción respectiva, y 3º.) Se agotan los procedimientos previamente establecidos por el legislador.

Sin embargo dicha coincidencia no es plena, pues la acción disciplinaria se produce:

1. Dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública;

2. Se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc.; y

3. Su finalidad es garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio de la Institución.

De manera que tanto los procesos que la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y las Oficinas de Control Disciplinario de las diferentes dependencias de la administración pública (en este caso de la Policía Nacional), inicien por los mismos hechos, puede dar lugar a decisiones de carácter independiente cuya responsabilidad puede ser fiscal, penal o disciplinaria.

En el presente caso, obra en el expediente el poligrama de 22 de agosto de 2010 presentado por el comandante del Departamento de Policía de Córdoba (fl. 1 cdno. 2) mediante el cual, pone en conocimiento de sus superiores las irregularidades que acontecieron en el municipio de Montería en la misma fecha, cuando el actor adscrito al Grupo de Investigación de Justicia y Paz, del Área de Delitos contra la Vida, los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, fue capturado y su arma (de dotación) puesta en custodia por el Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI de la Fiscalía General de la Nación, porque presuntamente cometió un homicidio en la persona del patrullero José Luis Zapa Coronel.

Por los hechos materia de investigación los familiares del occiso, presentaron denuncia penal por homicidio contra el subintendente Edwin Alfonso Díaz Corredor, ante la Fiscalía Seccional de Montería - Córdoba, radicación 23-001-60-01015-2010-04582-00 (fls. cdno. 6) (sic).

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería con Funciones de Conocimiento el 16 de mayo de 2012, decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el subintendente Díaz Corredor, teniendo en cuenta que en su contra cursa una investigación penal por homicidio (fls. cdno. 6) (sic).

Dicha acción tiene por objeto establecer la comisión o no de un delito; el cual exige la verificación de tres elementos, como son: 1º.) La realización de una conducta que se tipifica como delito; 2º.) La vulneración de un bien jurídico tutelado o protegido; y 3º.) La culpabilidad, la cual requiere que el actuar que se reprocha se dé a título de dolo, culpa o preterintencionalmente. Si no se llegan a dar esos términos, escapan del ámbito de competencia del ente acusador.

La anterior situación difiere del proceso disciplinario, pues en esta actuación se verifica el cumplimiento o no de la función pública por parte de los servidores públicos, que puede verse vulnerado no solo por la intención que tenga el agente de realizar o dejar de hacer lo que le corresponde, sino sí: “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”.

En el sub lite según dan cuenta los fallos disciplinaros de primera y segunda instancia (actos acusados) se demostró que el proceder del subintendente Díaz Corredor fue a título de dolo, en detrimento de los intereses del Estado, al quitarle la vida al patrullero Zapa Coronel, para lo cual utilizó el arma de dotación y se encontraba en estado de embriaguez, omitiendo así cumplir sus deberes como son proteger a todo colombiano en su vida, lo que le ocasionó perjuicios al Estado, como ya lo ha expresado en otras oportunidades el Consejo de Estado(16). En consecuencia el cargo tampoco prospera.

Conforme a las pruebas obrantes en el expediente el demandante no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual fuerza concluir que en el sub-lite se deben negar las pretensiones de la demanda, empero se inhibirá la Sala de efectuar pronunciamiento alguno respecto de la Resolución No. 00299 de 6 de febrero de 2012, por tratarse de un acto administrativo de trámite.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. DECLÁRASE inhibida la Sala para conocer de la nulidad de la Resolución 299 de 6 de febrero de 2012 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2º. NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por Edwin Alfonso Díaz Corredor contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y, una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase».

(1) Notificado al demandante el 22 de agosto de 2010 (fl. 12 cdno. 2).

(2) El demandante fue notificado personalmente el 3 de septiembre de 2010 (fls. 151-152 cdno. 2).

(3) El demandante fue notificado personalmente el 5 de enero de 2011 (fl. 701 cdno. 4).

(4) El demandante fue notificado personalmente el 20 de junio de 2011 (fl. 785 cdno. 4).

(5) El demandante fue notificado personalmente el 31 de agosto de 2011 (fl. 978 cdno. 4).

(6) El demandante fue notificado personalmente el 5 de diciembre de 2011 (fl. 123).

(7) El demandante fue notificado personalmente el 10 de febrero de 2012 (fl. 125).

(8) Sentencia C-948 de 2002.

(9) Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General. Editorial Tecno. Madrid. Sexta Edición, pág. 410.

(10) Inciso adicionado por el artículo 15 de la Ley 1551 de 2012.

(11) Sentencias C-150/93, M.P. Fabio Morón Díaz; C-411/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-412/93, M.P. Eduardo Cifuentes M.

(12) La Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, declaró exequible —condicionalmente— el precitado numeral.

(13) Ver la Sentencia C-310/97, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido ver la Sentencia C-708/99, M.P. Álvaro Tafur Galvis, donde la Corte reitera la aplicación de los principios generales del debido proceso al derecho sancionatorio.

(14) Ver Sentencia C-653/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. de los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería, Rodrigo escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis.

(15) La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-819-06, mediante Sentencia C-097-07 de 14 de febrero de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

— Numeral declarado EXEQUIBLE, en el entendido de que la conducta debe afectar los fines de la actividad policial, y salvo el aparte tachado que se declara INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-819-06 de 4 de octubre de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(16) Sentencia de 21 de enero de 1999, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.