Sentencia 1012-00228 de junio 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 15001-23-31-000-2012-00228-01(PI)

Actor: Luis Ángel Borda Rojas

Demandado: Vicente Aníbal Ojeda Martínez

Ref.: Apelación sentencia - Pérdida de investidura

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil trece.

EXTRACROS: «Consideraciones

1. Cuestión previa.

La Sala, sin perjuicio de lo que más adelante señalará con relación a los dos primeros cuestionamientos formulados contra la sentencia apelada, relativos precisamente el tema probatorio, se referirá como cuestión previa a la solicitud de pruebas elevada en el recurso de apelación objeto de esta decisión.

En el memorial contentivo de la impugnación el apoderado del demandante solicita que se decrete la confesión del apoderado del demandado dentro de este asunto.

La anterior petición resulta improcedente, como quiera que no corresponde a ninguno de los casos en que la ley autoriza la solicitud de pruebas en la segunda instancia (CCA, art. 214), pues, en efecto: i) no se trata de pruebas decretadas en primera instancia y que se dejaron de practicar sin culpa de quien las pidió; ii) no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia (en este proceso, con la solicitud de perdida de investidura, conforme a lo previsto en el lit. d) del artículo 4º de la Ley 144 de 1994(7)); iii) ni se trata de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; iv) ni tampoco de pruebas con las que se traten de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.

2. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que denegó la pérdida de investidura del Concejal de Tunja (Boyacá) Vicente Aníbal Ojeda Martínez.

3. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la calidad de concejal del municipio de Tunja (Boyacá) para el periodo 2012-2015, según consta en el acto declaratorio de la elección, documento E-26 CO de la Registraduría Nacional de Estado Civil, cuya copia obra en el proceso(8).

Ello significa que es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

4. Análisis de la impugnación.

4.1. La violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de concejales.

Sea lo primero advertir que, conforme lo precisó la Sala Plena de esta corporación en Sentencia de 23 de julio de 2002(9), y ahora lo reitera, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente”lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, por lo que no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues, a simple vista, se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”; que tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto; que la Ley 617 de 2000 sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994”; y además, que la Ley 617 de 2000 buscó, entre otras finalidades, el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de causales de pérdida de investidura para concejales y diputados.

4.2. La causal de inhabilidad alegada como sustento de la petición de pérdida de investidura. Elementos que la configuran. Elementos probados en la primera instancia.

El actor solicita que se decrete la pérdida de investidura de Concejal del municipio de Tunja (Boyacá) del señor Vicente Aníbal Ojeda Martínez, para el periodo 2012-2015, de conformidad con la causal consignada en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994(10), por violación del régimen de inhabilidades de que trata el numeral 4 del artículo 43 de esa misma ley, con la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al tener vínculo de consanguinidad en primer grado con el señor Héctor Aníbal Ojeda Martinez, quien se desempeñó como Jefe de la oficina de Control Interno y Disciplinario de la Gobernación de Boyacá, cargo para el cual fue nombrado mediante el Decreto 2346 de fecha 21 de julio de 2009, y que ocupó desde esa misma fecha y hasta el mes de diciembre del 2011, y que implicaba autoridad civil y administrativa en todo el Departamento, incluyendo naturalmente el municipio de Tunja, sede principal de la entidad oficial.

El citado numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es del siguiente tenor literal:

“ART. 43.—Inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(...)” (lo resaltado constituye la causal invocada).

Para la configuración de la causal de inhabilidad se requiere de la reunión simultánea de los siguientes presupuestos:

a) Que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil;

b) Que el vínculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar;

c) Que la autoridad civil, política, administrativa o militar hubiera sido ejercida dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; y

d) Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en el respectivo distrito o municipio.

Por consiguiente, es claro que los hechos inhabilitantes se refieren además del vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco, a la naturaleza de las funciones que desempeñe el funcionario público vinculado con el concejal elegido, así como el ámbito temporal y espacial en los que fue ejercida la autoridad.

Los elementos a que se refieren los literales a) y b) anteriores se encuentran debidamente acreditados e incluso no son objeto de controversia.

El vínculo de consanguinidad se encuentra debidamente acreditado en el proceso, a través de la copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del señor Vicente Aníbal Ojeda Martínez, en el que consta que es hijo del señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla (fl. 40, cdno. ppal.). Por otra parte, está probado que el señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla fue nombrado en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario del Departamento de Boyacá mediante el Decreto 2346 de 21 de julio de 2009 expedido por el Gobernador de Boyacá(11), y es claro que dicho cargo comporta el ejercicio de autoridad administrativa conforme a lo dispuesto por el artículo 190 de la Ley 136 de 1994(12) y a lo reconocido por la jurisprudencia de esta sección(13).

Los demás elementos configurativos de la causal de inhabilidad alegada (lits. b) y c)) sí son objeto de discusión y a ellos se referirá precisamente esta providencia.

4.3. Examen de los cargos contra la sentencia de primera instancia.

4.3.1. En primer lugar el actor estima que se equivocó el tribunal cuando concluyó que no se probó en el proceso que el doctor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla haya ocupado el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario del Departamento de Boyacá dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del concejal acusado, pues no tuvo en cuenta que el citado abogado (padre del demandado y apoderado suyo en este asunto), aceptó este hecho en la contestación de la demanda (el cual sólo precisó en el sentido de indicar que estuvo vinculado en dicho cargo hasta el 23 de enero de 2012), lo que constituye una confesión por apoderado en los términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil. Agrega, así mismo, que tal hecho es corroborado con otras pruebas, como por ejemplo con el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública emitido ante la solicitud del demandado, en el que pone de presente que su padre ejerce como funcionario de la Gobernación de Boyacá.

La Sala, acogiendo en este aspecto el concepto del agente del Ministerio Público, encuentra que este primer motivo de reproche a la sentencia apelada no tiene vocación de prosperidad, en consideración a que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación no es admisible la confesión como prueba en los procesos de pérdida de investidura, debido a la prohibición contenida en el artículo 33 de la Constitución Política(14), aplicable a estos procesos en virtud de la naturaleza sancionatoria que comportan.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación en auto de 29 de mayo de 2000 proferido en el proceso con radicado AC-9875(15), cuyas consideraciones han sido reiteradas en pronunciamientos posteriores(16), adujo las siguientes razones para denegar un interrogatorio de parte —medio de prueba con el cual se persigue provocar la confesión del declarante— solicitado en un proceso de pérdida de investidura:

“... el proceso de pérdida de investidura, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta corporación, tiene naturaleza disciplinaria de muy especiales características, en cuanto entraña la imposición de una pena, que además viene a ser la más drástica de todas las consagradas en esta materia, en cuanto el sancionado queda permanentemente inhabilitado para desempeñar cargos de elección popular.

Desde esta perspectiva bien puede asimilarse dicho proceso al de estirpe penal y, en consecuencia, le es aplicable la prohibición consagrada en el artículo 33 de la Carta Política, habida consideración de que el interrogatorio de parte está instituido para provocar la confesión del declarante, la cual conlleva que éste, necesariamente, admita hechos que lo perjudican”.

Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera la posibilidad del medio de prueba referido en los juicios de pérdida de investidura, el mismo no resulta procedente para los fines que se pretenden en este asunto, al no cumplir con las exigencias que prevé el estatuto de procedimiento civil, en cuyo artículo 195 numeral 3º se dispone como requisito de dicha prueba “Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba”.

El demandante pretende que a través de la confesión que, a su juicio, se deriva de la manifestación del apoderado del demandado hecha en la contestación de la demanda, se pruebe que el señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla ocupó el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario del Departamento de Boyacá dentro dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del concejal acusado.

El anterior es un hecho respecto del cual la ley exige como medio de prueba idóneo y válido uno distinto a la confesión, como es el documento. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 50 de 1886, normativa vigente, el desempeño en empleos públicos debe ser acreditado a través de los respectivos documentos en los que conste ese hecho, o en sus copias auténticas. El tenor literal de esta disposición es el siguiente:

“No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas”.

Así las cosas, es claro que para el momento en que se profirió el fallo apelado en el expediente no existía documento alguno idóneo que acreditara la calidad de empleado público del señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla en el periodo de los doce (12) meses anteriores a la elección del concejal municipal acusado.

Ahora bien, el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, que se aduce en el recurso de apelación como prueba que corroboraría el dicho del apelante en cuanto a la vinculación oficial del señor Ojeda Pinilla con el Departamento de Boyacá, solo acreditaría tal supuesto pero no que dicha vinculación se produjo durante el periodo inhabilitante de que trata la norma legal invocada en la demanda (L. 136/94, art. 43 num. 4º, con la modificación introducida por el art. 40 de la L. 617/2000), pues nada de ello se advierte del contenido de dicho documento(17). En todo caso, el mismo no resultaría una prueba idónea para acreditar los supuestos de hecho pretendidos por el actor, puesto que no es un documento que provenga de la autoridad nominadora respectiva, única competente para certificar el periodo de vinculación de una persona a un empleo público.

4.3.2. Se reprocha en segundo lugar el fallo de primera instancia con el argumento según el cual el tribunal olvidó que la pérdida de investidura es una acción pública que se puede ejercer por cualquier persona, y que si encontró de entrada que no se había aportado la prueba echada de menos en el fallo, ha debido proceder como lo establece el artículo 7º de la Ley 144 de 1994, esto es, devolviendo la solicitud para que el solicitante la aclarara o complementara, lo cual no ocurrió en este caso. Agrega el apelante, que tampoco observó el a quo su deber de decretar las pruebas de oficio pertinentes y necesarias para comprobar lo expuesto en la solicitud (lo cual, en todo caso, lo negó el demandado), tal como lo dispone el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 37-4 de este mismo estatuto, no siendo válida la interpretación literal del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil sobre la carga de la prueba, sino una interpretación teleológica que atienda a los deberes del juez de verificar los hechos del proceso.

En relación con lo primero, se advierte que, en efecto, la Ley 144 de 1994 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de congresistas”, aplicable tratándose de juicios de esta naturaleza contra concejales municipales, prevé que cualquier ciudadano puede formular una solicitud para que se decrete la perdida de investidura de dichos servidores (art. 1º) y consagra que ésta deberá formularse por escrito y reunir, al menos, los siguientes requisitos: a) nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula; b) nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional; c) invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación; d) la solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso; y e) dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar; precisa así mismo la norma que “No será necesario formular la solicitud a través de apoderados” (art. 4º).

El documento que acredite la calidad del congresista (o concejal) constituye de acuerdo con esta norma un anexo de la solicitud exigido por la ley.

Prevé igualmente la Ley 144 de 1994 que la solicitud se devolverá por el Magistrado sustanciador, para que sea completada o aclarada, “cuando no cumpla con los requisitos o no se alleguen los anexos exigidos en la ley” (art. 7º).

En este caso, encuentra la Sala que la solicitud elevada por el actor cumplía los requisitos exigidos en la normativa citada, por lo que debía ser admitida, como en efecto lo fue, sin que constituyera en modo alguno motivo válido para devolverla, como lo pretende el apelante, la no aportación del documento que acredite el tiempo del ejercicio de funciones administrativas por parte del señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla, toda vez que el mismo no es un anexo exigido por la ley, sino un elemento de prueba que debía ser aportado por el actor para probar los supuestos de hecho que fundamentaban su solicitud.

Frente a lo segundo, en criterio de la Sala, le asiste razón al impugnante, por lo siguiente:

Aunque en efecto es cierto que el ciudadano solicitante de la pérdida de investidura es quien tiene en primer lugar la carga probatoria de los hechos que constituyen el fundamento de su petición(18) (en este caso, es su deber probar por los medios de prueba que autoriza la ley los supuestos de hecho que configuran la inhabilidad invocada en sustento de la petición de pérdida de investidura del concejal municipal acusado), no debe perderse de vista que en esta acción pública los poderes oficiosos del juez en materia probatoria cobran vital importancia, dado el interés general que busca protegerse mediante este mecanismo judicial.

En ese sentido se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación en Sentencia de 1º de febrero de 2000(19), en la que precisó lo siguiente:

“La facultad de decretar pruebas de oficio en las acciones de pérdida de investidura se deriva del carácter inquisitivo del proceso en el derecho colombiano que obliga al juez a asumir una conducta activa en todo momento, así las partes hayan obrado de manera negligente en el aporte o solicitud de las mismas. Deber que se torna aún más imperativo tratándose de un asunto disciplinario y en particular en casos como el que se examina, en el cual se encuentra comprometido sensiblemente el interés general por la alta misión que desempeña el servidor público acusado.

En relación con el deber del juez para decretar pruebas de oficio, la Sala de casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1977 puntualizó:

“...frente al ordenamiento procesal que gobierna la facultad de aducir pruebas, ésta no es de iniciativa exclusiva de las partes. Hoy el juez tiene la misma iniciativa y más amplia, pues las limitaciones que la ley impone a las partes en el punto, no lo cobijan a él, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado como el de los contendientes, sino por uno público, de abolengo superior, cual es el de la realización de la justicia, uno de los fines esenciales del Estado moderno”. (G.J. t. CLV, pág. 38, y CXCII, pág. 234).

Y más recientemente en sentencia del 4 de marzo de 1998 (exp. 4921) al considerar que no decretar pruebas de oficio constituye error de hecho susceptible de ser alegado en casación, señaló:

“...queda descartada, entonces, la nociva tendencia, al averiguamiento predominantemente formal, obsequioso de simples apariencias producidas por pruebas incompletas, que fomentaba la legislación de 1931 y, por ende, se han liberado los jueces de las muchas ataduras rituales, inmanentes de ese sistema, que con frecuencia los obligaban a quedarse en la mitad del camino, habida cuenta que en la actualidad, partiendo de la base de que en el cabal esclarecimiento del estado de los hechos relevantes se encuentra sin duda el meollo de la acertada realización del derecho en el caso concreto, la labor de indagación a cargo de dichos funcionarios no es pasiva y debe estar dirigida a contribuir por su iniciativa, con firme determinación, a que se capte para el proceso y con toda exactitud, la realidad entera de aquel sustrato fáctico.

A los órganos jurisdiccionales en el orden civil no les está permitido, por tanto, desentenderse de la investigación oficiosa con el fin de llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cómodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia siempre que por fuerza de las circunstancias que rodean el caso, llegare a hacerse patente que decretando pruebas de oficio puede el juez, mediante práctica de las respectivas diligencias y aún que a pesar de que hacerlo implique suplir vacíos atribuibles al descuido de las partes, lograr que en definitiva resplandezca la verdad y por lo mismo, impere en la sentencia un equívoco designio de justicia. En consecuencia, no es facultativo del juzgador obrar de este modo ‘...sino que en toda ocasión, en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las partes requieran ser demostrados, así la que los alega hubiese sido desidiosa en esa labor —puntualiza esta corporación en el segundo de los fallos de casación avocados líneas atrás—, es un deber del juzgador utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de pruebas”. (Sent. oct. 26/88. G.J. CXCII, pág. 234).

En síntesis, el principio de la carga de la prueba no es incompatible en el derecho colombiano con la facultad oficiosa del juez de decretar pruebas para esclarecer la verdad al margen de la actividad de las partes.

La acción de pérdida de investidura según lo han considerado tanto esta corporación como la Corte Constitucional “constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con una sanción jurisdiccional, de tipo disciplinario”(20), cuyo objeto es preservar la dignidad de los congresistas y castigar la vulneración del régimen disciplinario a ellos impuesto en razón de la función que desempeñan. Lo cual obliga a la Sala a realizar una labor de investigación tanto de los aspectos favorables como de los desfavorables al acusado.

No puede perderse de vista que la acción de pérdida de investidura fue concebida por el constituyente como una manera de garantizar la moralidad en el ejercicio de las funciones de quienes representan al pueblo en la expedición de las leyes, es decir, en la creación de los marcos regulativos que deben orientar su conducta dentro de los fines de la justicia y el bien común (C.P. art. 133) y que “la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades lesiona a la institución e implica fraude a los electores”(21). Al respecto dijo la Corte Constitucional:

"El especial celo del constituyente en establecer todo un conjunto de normas con arreglo a las cuales habrá de ser ejercido el cargo de congresista se explica no sólo por la importancia intrínseca del Congreso en el Estado de Derecho sino por la trascendencia de la investidura de quien, escogido en las urnas para integrar la Rama Legislativa, tiene en su cabeza la representación del pueblo.

Tales normas responden a las necesidades de asegurar los cometidos básicos de la institución y de preservar la respetabilidad de quienes la componen, merced al sano desempeño de las delicadas funciones que se les confían.

Entre los objetivos buscados por esta normativa se halla el de garantizar a los gobernados que las personas a quienes se ha distinguido con tan alta dignidad no abusarán de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público”(22).

Si el decreto de pruebas de oficio no se discute en los procesos en los cuales sólo entran en juego los intereses particulares de los demandantes, mucho menos puede serlo cuando se trata de asuntos que involucran el interés general. En consecuencia, la Sala sí estaba facultada para decretar pruebas de oficio.

Ahora bien, en el caso concreto las pruebas podían ser decretadas al final de la audiencia, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo en la oportunidad procesal de decidir se “podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, norma esta que resulta aplicable en este procedimiento por mandato del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que establece el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico, según el cual no hay lagunas o vacíos insalvables toda vez que cuando no existe ley exactamente aplicable al caso, el juez está obligado a aplicar la ley que regula casos o materias semejantes”(23) (resalta del texto original)

Es claro entonces, de acuerdo con lo expuesto, que las normas procesales exigen del juez el ejercicio de la facultad oficiosa en materia probatoria en aras de arrimar la verdad real al proceso y que el cumplimiento de dicho deber es aún más importante tratándose de la acción pública de pérdida de investidura, en consideración al interés general que ella involucra.

En este asunto, según se constata en el expediente, el a quo no hizo uso de los mencionados poderes.

Sin embargo, en la segunda instancia se suple esa falencia procesal y es por ello que mediante Auto de 12 de marzo de 2013(24), proferido al amparo de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, se dispuso oficiara la Dirección de Gestión de Talento Humano del Departamento de Boyacá para que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la fecha de recibo del oficio respectivo: (i) remitiera copia integral y auténtica del Decreto 2346 de 21 de julio de 2009 expedido por el Gobernador de Boyacá, mediante el cual se nombró al señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla en el cargo de jefe de la oficina asesora de Control Interno Disciplinario del Departamento de Boyacá, así como del acta de posesión en dicho cargo; y (ii) certificara el periodo de tiempo en el cual el señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla se desempeñó como jefe de la oficina asesora de Control Interno Disciplinario del Departamento de Boyacá.

Se dispuso en esa providencia que una vez recibidos en esta corporación los documentos solicitados, por secretaría se pusieran a disposición de las partes por un término común de tres (3) días, en orden a garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa.

En respuesta a la mencionada providencia se remite el acto municipal y el documento referido(25) y certificación expedida por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría General del Departamento de Boyacá(26), en la que consta “Que revisada la historia laboral del doctor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla, identificado con la cédula de ciudadanía 6.746.649, laboró al servicio de la Administración Central del Departamento desde el 22 de julio de 2009 hasta el 23 de enero de 2012, desempeñando el cargo de Jefe de Oficina Asesora, código 115, grado 17, asignado a la Oficina de Control Interno Disciplinario”.

Dentro del término de traslado de esta documentación ninguna de las partes hizo pronunciamiento alguno.

Lo anterior, es claramente demostrativo del tercer elemento necesario para la configuración de la causal de inhabilidad alegada, esto es, que la autoridad civil, política, administrativa o militar del pariente del concejal demandado hubiera sido ejercida dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, si se tiene en cuenta que el padre del demandado ocupó el cargo de jefe de la oficina asesora de Control Interno Disciplinario del Departamento de Boyacá hasta el 23 de enero de 2012 y la elección de aquel como concejal municipal se efectuó el 30 de octubre de 2011.

4.3.3. En tercer lugar la sentencia apelada se cuestiona porque desconoció que la solicitud de pérdida de investidura se edificó en el hecho de que el señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla ejerció “...un cargo que implica autoridad civil y administrativa en todo el Departamento, incluyendo naturalmente el municipio de Tunja”.

Sobre el particular debe recordar la Sala que la inhabilidad alegada en este proceso supone que exista un parentesco o vínculo, en los grados que define la ley, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del concejal municipal hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

La Sala en Sentencia de 21 de agosto de 2008(27) se refirió al alcance de la citada expresión “en el referido municipio”, precisando lo siguiente:

La partícula “en” está utilizada como preposición, y como tal puede indicar lugar tiempo o modo, y en este caso aparece usada como indicativa de lugar, de suerte que el complemento “el respectivo Municipio” está referido a un lugar o ámbito espacial o territorial en el cual se enmarca; y no a su estructura orgánica o a su componente institucional.

En ese orden, la expresión “en el respectivo municipio”, tomada en su sentido obvio y natural significa en el área que corresponde a dicho ente territorial en cada caso concreto o municipio en particular, y no solo en las instituciones que lo conforman. Ese es el alcance que tiene en todas las disposiciones que establecen inhabilidades o incompatibilidades de servidores de los entes territoriales, v. gr. el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, cuyas situaciones que prevé deben darse “en el respectivo municipio”, de allí que la Sala, en examen de un caso donde se invocó la incompatibilidad establecida en ese numeral 5, precisó sus elementos así:

“2.4. En lo pertinente a este asunto se observa que los elementos o supuestos necesarios para que se dé la incompatibilidad tipificada en la norma transcrita comprenden i) tener la condición de concejal; ii) simultáneamente ser empleado o contratista de una empresa; iii) que esa empresa preste servicios de seguridad social; y iv) que esos servicios se presten en el municipio donde se es concejal.

Visto lo advertido atrás respecto de los hechos, el análisis se contrae a verificar si Cafam presta servicios de seguridad social y si lo hace en el municipio de Melgar, lo cual implica determinar si la recreación tiene el carácter de esos servicios”.

De suerte que a efectos de la inhabilidad bajo estudio, no interesa el orden territorial del cargo que se desempeñe o de la entidad respectiva, sino la circunstancia de que el mismo comporte autoridad administrativa y esta se pueda o se llegue ejercer en el municipio respectivo”.

En el presente asunto, se tiene que el contrato no solo fue celebrado con una entidad del municipio de Cúcuta, sino que igualmente fue celebrado en éste, amén de que la sede de la entidad a cargo del hermano del Concejal tiene sede en la ciudad de Cúcuta, según consta en el contrato, y que esa entidad es una entidad descentralizada, que aunque de orden departamental, hace que el hermano del concejal demandado ostente autoridad administrativa por ser su director, según el antes transcrito artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la cual despliega o desarrolla desde Cúcuta y, de hecho, se proyecta de manera directa en ese ámbito territorial a través de mecanismos como el convenio o contrato en comento. (negrillas y subrayas de la Sala)

En el mismo sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en Sentencia de 31 de julio de 2009(28), hizo las siguientes consideraciones en torno al tema:

“Para resolver el planteamiento de la defensa sobre el cual insisten los apelantes, la Sala estima necesario recordar el alcance del presupuesto territorial de la inhabilidad para luego determinar si, como ellos lo proponen, tal exigencia no se configura en situaciones como la examinada en este caso.

En cuanto a lo primero, es claro que con la expresión “en el respectivo municipio o distrito” la norma del numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 no hace nada distinto que introducir el presupuesto territorial de la causal de inhabilidad, pues con ella fija en un determinado territorio la situación que objetivamente regula. En concreto, dicha exigencia refiere, sin más, el territorio en el que el funcionario debe ejercer la autoridad que inhabilita a su pariente o vinculado para ser elegido concejal de un municipio o distrito.

En ese sentido, vale la pena recordar lo precisado por esta sección al interpretar la finalidad de la citada expresión legal:

“(...) Aunque el tenor literal de la norma comentada permite comprender sin mayor esfuerzo que la expresión ‘en el respectivo municipio’ indica que las actividades o funciones de quien ejerce las diversas formas de autoridad que allí se enuncian ‘tengan lugar’ ‘se realicen’ u ‘ocurran’ en la circunscripción del municipio y no que el cargo deba hacer parte de una entidad del orden municipal, conviene anotar que una consideración teleológica de la norma anterior apunta a que el legislador, a través de la inhabilidad señalada, pretende impedir que un candidato a ser elegido concejal pueda utilizar en su favor la capacidad que sus parientes tengan de influir sobre los ciudadanos del municipio respectivo mediante el ejercicio de la autoridad de que disponen. El propósito que se persigue con la inhabilidad que nos ocupa es el de garantizar la igualdad real de condiciones de los aspirantes a ser elegidos concejales y bajo estas consideraciones es evidente que igual capacidad de influir tiene quien ejerce autoridad civil o administrativa si la misma emana de su vínculo con entidades del orden nacional o territorial”(29).

Es por ello que reiteradamente se ha sostenido que la inhabilidad se configura si el funcionario en cuestión tuvo autoridad en el municipio en el cual fue elegido su pariente o vinculado, independientemente de que el cargo ocupado por aquél sea del sector central o descentralizado, del nivel nacional o territorial, pues tales distinciones son ajenas al tenor de la norma y su finalidad”. (negrillas ajenas al texto original)

Como se advierte, la debida comprensión de la norma comentada apunta a que la inhabilidad se genera cuando cualquier funcionario, independientemente de su orden, ejerce la autoridad de que está investido en el municipio donde su pariente o vinculado fue elegido. En otros términos, la norma no exige que la autoridad a que ella se refiere sea ejercida por un funcionario que cumple sus funciones como funcionario municipal, sino que lo que dispone es que el funcionario respectivo, sea nacional o departamental, ejerza su autoridad o pueda llegar a ejercerla en el municipio donde se produjo la elección de su pariente o vinculado, esto es, que sus competencias como autoridades de tales ordenes se proyecten al ámbito municipal, no siendo suficiente el hecho de que la sede oficial del organismo al que pertenece el funcionario que ostente dicha autoridad esté ubicada en el área física del respectivo municipio. Lo determinante no es precisamente el lugar de ubicación de la oficina respectiva sino que el funcionario, de cualquier orden que sea, ejerza su autoridad en el respectivo municipio.

En efecto, lo que interesa para lo configuración de la inhabilidad examinada es que la autoridad administrativa ostentada por el pariente o vinculado del demandado se proyecte mediante actos jurídicos en el respectivo municipio donde aquél fue elegido, pues precisamente es esa circunstancia la que determina la capacidad de influir sobre los ciudadanos del municipio en desmedro del equilibrio que debe existir en las contiendas electorales.

Así precisamente fue abordada esta materia por la Sala en sentencia reciente de 13 de marzo de 2013(30) proferida en segunda instancia en un proceso en que se solicitó la pérdida de investidura de un diputado por violación del régimen de inhabilidades contenido en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 bajo la acusación de que un pariente suyo en primer grado de consanguinidad que ostentaba un empleo del orden nacional ejerció autoridad civil en el departamento donde aquél fue elegido en el periodo inhabilitante a que se refiere dicha norma. En este asunto se constató que el pariente del demandado actuaba como superior jerárquico y técnico de las subdirecciones a nivel regional, especial, local y delegado de la entidad nacional que dirigía (UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), lo que suponía que dicha autoridad la desarrollaba también en el Departamento donde el demandado (su hijo) fue elegido como Diputado a la Asamblea Departamental. Al respecto dijo la Sala lo siguiente:

“El supuesto fáctico que constituye la causal establecida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el actor la hace consistir en que el padre del demandado (...) ejerció autoridad civil en el respectivo departamento, por haberse desempeñado como Director de Impuestos Nacionales y Director General Encargado de la DIAN, durante los doce meses anteriores a la elección de su hijo como Diputado de Santander. (...). Con todo lo anterior, resulta claro para la Sala que el cargo de Director de Impuestos es un empleo del orden nacional y, por lo tanto, sus funciones se irrigan en todo el territorio nacional, puesto que es el superior técnico y jerárquico de las Subdirecciones a nivel regional, especial, local y delegado, lo que significa que la autoridad civil la desarrolló también en el Departamento de Santander, donde el demandado fue elegido como Diputado a la Asamblea Departamental”.

Del mismo modo, la Sección Quinta de esta corporación aplicó el mencionado criterio en la Sentencia de 20 de febrero de 2009(31) dictada en segunda instancia dentro de un proceso de nulidad electoral adelantado contra un concejal del Distrito de Cartagena de Indias por violación del régimen de inhabilidades establecido en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por la L. 617/2000, art. 40), derivada del hecho que un hermano del demandado, en su calidad de Secretario de Educación y Cultural del Departamento de Bolívar, ejerció autoridad política y administrativa en el respectivo distrito dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. En defensa de esa acusación el concejal demandado señaló que el Departamento de Bolívar no ejerce sus competencias en el Distrito de Cartagena por ser éste último una entidad territorial certificada en materia de educación en los términos señalados en la Ley 715 de 2001.

La Sección Quinta encontró configurada la causal de inhabilidad alegada argumentando que

“...si bien en el presente caso está demostrado que el Distrito de Cartagena de Indias cuenta con certificación en materia educativa desde el año de 1995...también es lo cierto que esa circunstancia, a juicio de la Sala, no es razón suficiente para afirmar que el Secretario de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar hubiese perdido total competencia, en materia de educación, en relación con dicho distrito” y que “además la Ley 115 de 1994 —Ley General de Educación— de manera expresa prescribe que las funciones de inspección, vigilancia, control y asesoría de la educación y administración educativa serán ejercidas “por las autoridades del nivel departamental sobre las de orden distrital y municipal””.

En esta decisión la Sección Quinta no tuvo en cuenta el hecho meramente circunstancial que la sede de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar fuera el Distrito de Cartagena de Indias, sino que el titular de esa Secretaría ejerciera su autoridad administrativa también en el ámbito municipal.

Igual entendimiento se expresó por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en Sentencia del 17 de mayo pasado(32), proferida en el proceso de investidura seguido contra un Senador de la República demandado por supuesta violación del régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 179 de la Constitución Política porque su esposa ocupaba el cargo de Directora de una Corporación Autónoma Regional y como tal ejercía autoridad política en la circunscripción en que fue elegido el demandado.

Se negó en este fallo la prosperidad de tal acusación al constatarse que aunque la entidad pública en la que labora la cónyuge del demandado es del orden nacional el ejercicio de autoridad civil que su empleo comporta no se proyectaba a todo el territorio nacional (que es el correspondiente a la circunscripción para Senado de la República), sino exclusivamente al territorio correspondiente a los municipios que conforman el área de jurisdicción de dicha corporación.

Es decir, se aplicó el criterio conforme al cual la inhabilidad derivada del ejercicio de autoridad civil o política (o administrativa) por parte del pariente o vinculado de quien fue elegido en una corporación pública se configura cuando tal ejercicio realmente se concreta en el territorio donde se produjo la elección.

En este caso, como lo señaló el a quo y en forma acertada también lo advirtió el agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, la autoridad administrativa que se predica del Jefe de la Oficina de Control Interno del Departamento de Boyacá no se ejerce en el municipio de Tunja.

En efecto, en el expediente obra copia del Decreto 1482 de 13 de septiembre de 2006(33), “Por el cual se modifica el ajuste al Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal la Administración Central del departamento de Boyacá, financiados con recursos propios y del Sistema General de Participaciones del sector salud”, en el cual se identifica el cargo de “Jefe de oficina asesora”, cuya dependencia es “Oficina de Control Interno Disciplinario”.

Como propósito principal de dicho cargo se señala el de “Ejercer la acción disciplinaria a los servidores públicos del nivel central de la administración departamental, de conformidad con la normatividad vigente y la competencia para hacerlo dentro de los principios rectores que la inspira”, y a renglón seguido se expresa una de las funciones esenciales, consistente en “1. Organizar, coordinar y dirigir las etapas instructivas y procesales producto de las denuncias disciplinarias que se formulen en averiguación o contra servidores públicos del nivel central de la administración”.

Estas funciones son independientes de las que en esa misma materia son ejercidas en el municipio de Tunja por parte de la Secretaria de Control Disciplinaria (cuyas funciones están establecidas en el Decreto Municipal 48 de 2003(34)), dependencia respecto de la cual la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Boyacá no es superior jerárquica.

Por consiguiente, se trata de funciones que aunque suponen autoridad administrativa no se proyectan en ningún modo en los municipios que conforman el Departamento de Boyacá como sería el caso de Tunja.

Siendo esto así, es claro que en este caso no se presenta el otro elemento necesario para que se configure la inhabilidad endilgada al demandado, pues aunque el señor Héctor Aníbal Ojeda Pinilla es pariente del demandado en el grado que señala la ley y en el periodo señalado en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (con la modificación introducida por el artículo 40 de la L. 617/2000) ocupó un cargo que comporta autoridad administrativa la misma no la ejerció en el municipio de Tunja, donde su hijo, el señor Vicente Aníbal Ojeda Martínez, fue elegido concejal municipal.

5. Conclusión.

La Sala apoyada en los argumentos anteriores confirmará la sentencia apelada, al no desvirtuarse sus fundamentos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMAR la sentencia apelada de fecha 5 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del 26 de junio de 2013».

(7) Aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 55 de la Ley 136 de 1994.

(8) Folios 31 y 32 del cdno. 1.

(9) Expediente 68001-23-15-000-2001-0183-01 (IJ-024), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(10) “ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por (...) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. (...)”.

(11) Así se acredita con la copia simple de dicho acto municipal aportada con la demanda, la cual no fue tachada de falsa por el demandado. Este documento se admite como prueba conforme al criterio jurisprudencial expresado por esta corporación, entre otras, en las sentencias citadas por el Agente del Ministerio Público en el concepto de fondo emitido en este proceso.

(12) “ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. || También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

(13) Sentencia de 9 de diciembre de 2010, proferida en el proceso con radicado 44001 2331 000 2010 00092 01 (P.I.), C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(14) “ART. 33.—Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

(15) C.P. Gabriel E. Mendoza Martelo.

(16) Entre otros, en las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Auto de 20 de mayo de 2003 (exp. 11001-0315-000-2003-0001-01(PI-059); C.P. Tarsicio Cáceres Toro); Auto de 7 de julio de 2006 (exp. 11001-0315-000-2006-00192-00 (PI); C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá); y Sentencia de 11 de marzo de 2008 (exp. 11001-0315-000-2007-01054-00(PI); C.P. Susana Buitrago Valencia). Así mismo, esta sección acogió el referido criterio en la Sentencia de 27 de marzo de 2008 (exp. 13001-23-31-000-2007-00521-01(PI), C.P. Martha Sofía Sanz Tobón).

(17) Visto a folios 175 a 177 del cdno. 1.

(18) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...)”.

(19) Expediente AC-7974, C.P. Ricardo Hotos Duque.

(20) Corte Constitucional. Sentencia C-319 de 1994. (cita original)

(21) Corte Constitucional. Sentencia C-247 de 1995. (cita original)

(22) Corte Constitucional. Sentencia C-194 de 1995. (cita original)

(23) Igual principio se encuentra recogido en los artículos 5º y 37 ordinal 8 del Código de Procedimiento de Civil. En tal sentido puede verse a Eduardo García Máynez en Introducción al Estudio del Derecho. México D.F., Editorial Porrúa, 1996. 48ª ed. pág. 359 y ss. (cita original)

(24) Auto proferido por el ponente de esta sentencia, visible a folios 36 y 37 del cuaderno contentivo de la actuación en segunda instancia.

(25) Folios 41 y 42 cdno. de segunda instancia.

(26) Folio 40 cdno. de segunda instancia.

(27) Proferida en el expediente con radicación 54001 2331 000 2007 00384 01 (P.I.), C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(28) Proferida en el proceso con radicado 13001 2331 000 2007 00785 01.

(29) Sentencia del 14 de julio de 2005, expediente 3681.

(30) Proferida en el proceso con radicación 68001-23-31-000-2011-00967-01 (PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(31) Proferida en el proceso con radicado 13001-23-31-000-2007-00800-01, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(32) Proferida en el proceso con radicado 11001 0315 000 2012 00789 00, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(33) Folios 162 a 164 del cdno. 1.

(34) Acto municipal visto a folios 60 a 118 del cdno. 1.