Sentencia 2012-00229/20882 de junio 1 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 73001-23-33-000-2012-00229-01 (20882)

Actor: Cemex Colombia S.A.

Demandado: Municipio de San Luis (Tolima)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá D.C., primero de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se provee sobre la legalidad de los actos que determinaron oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de Cemex Colombia S.A., por los años 2009 y 2010, respecto de la actividad industrial que desarrolló en el municipio de San Luis - Tolima.

En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si el demandante está obligado a pagar el tributo mencionado en el municipio de San Luis (Tolima), por actividad industrial, en cuando produce cemento con materiales extraídos de la mina ubicada en el corregimiento de Payandé, ubicado en dicho municipio.

Tal problema jurídico fue analizado por la Sentencia del 1º de febrero de 2017(8), proferida en el en el expediente 21179, correspondiente al proceso tramitado entre las mismas partes, por similares supuestos fácticos y jurídicos a los que se ventilan en la presente causa, pero en relación con las liquidaciones oficiales de revisión que determinaron el impuesto de industria y comercio a cargo del Cemex S.A. por los años 2006 y 2007.

Dicha sentencia observó que Cemex Colombia S.A. es una sociedad dedicada a producir, distribuir, vender y transportar por cuenta propia o de terceros, toda clase de cemento; a fabricar, vender y transportar artículos relacionados con el mismo; y a explorar minas de arena, piedra, carbón, yeso, calcáreas, caliza, y cualquier otro mineral útil en la industria de la producción y transformación del cemento, en la industria de la construcción o en actividades afines o complementarias de dichas industrias, entre otras(9).

Igualmente, que contaba con una concesión en el municipio de San Luis, para explotar materiales en boca a borde de mina, de la cual se extraían arcilla, puzolana y piedra caliza que sirven de materia prima para la producción de cemento(10).

En los actos administrativos demandados, el ente municipal sostiene que la actora, “(…) no comercializa “piedras”, que es lo que se extrae de la mina que explota, sino que el producto que comercializa es el cemento, cuyo proceso de producción inicia en la planta de Payandé, con la preparación y transformación del producto minado, mediante procesos de trituración. Es así como el material que sale de Payandé a través de la banda transportadora tiene características diferentes al material dinamitado tal como se puede ver en las siguientes fotografías tomadas en la planta de Payandé.” (fls. 34 y 63 Resolución 040-02 de 2012, y fl. 23 Resolución 04001 de 2012).

A partir de lo anterior, la demandada ha afirmado tanto en sede administrativa como ante esta jurisdicción que, además de la actividad minera, la actora desarrolla una actividad industrial.

En el caso de autos, la apelante señala que los procesos de trituración realizados en San Luis no corresponden a la actividad industrial de producción de cemento, sino que integran la actividad de explotación minera por la cual paga las respectivas regalías, dado que dichos procesos no transforman los minerales extraídos de la mina.

El problema jurídico así planteado, fue examinado por la Sala mediante Sentencia del 18 de julio de 2013, proferida en el expediente 18481(11), dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado entre las mismas partes, por razones fácticas y jurídicas similares a las que ahora se discuten. En aquella oportunidad, se debatió la legalidad de los actos administrativos que, por procedimiento de aforo, liquidaron el impuesto de industria y comercio a cargo de Cemex Colombia S.A. para la vigencia 1999.

En la citada sentencia, la Sala concluyó que gravar la trituración, como actividad industrial independiente, implicaba gravar la actividad de explotación minera, porque la trituración hace parte de dicha explotación, la cual, como tal, generó un pago de regalías que, a su vez, hacía improcedente la imposición del ICA, pues el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 estableció la prohibición de gravar con dicho impuesto la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio fueren iguales o superiores a lo que correspondiera pagar por el referido tributo.

La anterior conclusión se sustentó en los siguientes razonamientos:

“En principio, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 determinó que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a la materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, norma que fue reproducida por el artículo 27 del Acuerdo 029 de 1997(12), expedido por el Concejo del municipio de San Luis, Tolima.

Dentro de las actividades industriales gravadas, el artículo 34 de la citada Ley 14 de 1983 indicó que se encuentran las de producción, extracción, fabricación, preparación, transformación de cualquier clase de materiales o bienes, norma que fue incorporada por el artículo 37 del Acuerdo 029 de 1997(13).

Por su parte, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990(14) previó que el impuesto de industria y comercio que se genera por la realización de una actividad industrial debe pagarse en el municipio en que se encuentre la sede fabril, y que la base imponible corresponde al total de los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción.

De lo anterior podría afirmarse que la explotación minera, entendida como “el conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo(15)” es una actividad industrial gravada con el impuesto de industria y comercio y que la base imponible del mismo corresponde a los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción; sin embargo, el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, estableció la prohibición de gravar con el ICA la explotación minera…

(…)

Así, la prohibición señalada implica la ocurrencia de tres supuestos fácticos que determinan su aplicación: (i) la ocurrencia de una actividad de explotación minera; (ii) que por la realización de dicha explotación se generen regalías y (iii) que el pago que se realice por ese concepto, sea igual o superior al impuesto de industria y comercio que se genere sobre dicha actividad.

(…)

…el término “explotación” implica la ocurrencia de variadas actividades calificadas como industriales por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, que generalmente son objeto del impuesto de industria y comercio, excepto cuando esa actividad genere regalías y su pago al municipio sea igual o superior al ICA que generaría.

(…)

…, la explotación de recursos naturales no renovables en el territorio de los departamentos y municipios genera en su favor una participación de la contraprestación económica(16), regalía(17), que dicha explotación causa a favor del Estado, como propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables que en éste se encuentran, como lo prescribe el artículo 332 de la Constitución Política.

Ahora bien, en el caso particular, la Sala observa que las actividades desarrolladas por la demandante en el municipio de San Luis, Tolima, revisten un carácter industrial que no se puede desligar del proceso de producción de cemento.

Como soporte de esta afirmación, en el expediente se encuentra demostrado que el proceso de fabricación de cemento implica la realización de las siguientes actividades: explotación y transporte de materias primas; trituración; prehomogenización; almacenamiento de materias primas; molienda de materia prima; homogenización de harina cruda; homogenización; molienda de cemento; envase y embarque del cemento(18).

Del proceso industrial señalado cobra especial relevancia la actividad de trituración y/o fragmentación de los materiales explotados (caliza y puzolana), la cual, como antes se dijo, hace parte del concepto de “explotación” y constituye el centro del debate jurídico.

(…)

…. el factor determinante, en el sub lite, para establecer la existencia de una actividad industrial gravada, no es la transformación de los recursos explotados sino la concurrencia de los factores anotados(19), ya que todas y cada una de las actividades mencionadas, desde la explotación de materiales, hasta el empaque y comercialización del producto terminado, constituye un solo proceso industrial concebido con el único fin de producir cemento.

De otro lado, en el expediente está demostrado que la explotación de caliza y puzolana, elementos que sirven para la fabricación de cemento, obedece a tres títulos mineros(20) consistentes en un contrato de concesión y dos licencias de explotación, de los cuales se generan regalías a favor del municipio, hecho que no fue debatido por el demandado, y que, por el contrario, fue aceptado tanto en los actos administrativos demandados(21) como en el escrito de contestación de la demanda(22).” (negrillas fuera del texto).

De acuerdo con el precedente jurisprudencial anterior, la ya referida Sentencia del pasado primero de febrero (exp. 21179), advirtió que, “contrario a lo señalado por el ente municipal, la actividad de la trituración primaria y secundaria del material extraído por Cemex de la mina de Payandé hace parte de las actividades de explotación que integran el proceso de producción de cemento”.

Para reforzar esa conclusión, la Sala tuvo en cuenta las conclusiones del dictamen pericial elaborado por el ingeniero mecánico Luis Alberto Osorio Canal, que la parte actora solicitó para verificar y analizar la operación realizada en la mina de Payandé explotada por Cemex, en las que se lee:

“(…)

1. Se pudo establecer que en el municipio de San Luis - Tolima, la empresa Cemex Colombia S.A. realiza actividades de explotación minera, con todos los procesos que estas actividades conllevan.

2. Que las actividades de tipo industriales y de procedimiento, la empresa Cemex Colombia S.A. sólo las realiza en su planta de “Caracolito”, ubicada en la municipalidad de Ibagué.

3. Que todos los procesos industriales que se llevan a cabo en la fabricación y manufacturación del cemento, se realizan y llevan a cabo exclusivamente en la planta de “Caracolito”, ubicada en la municipalidad de Ibagué.

4. Finalmente, que todo el material explotado y extraído de la mina ubicada en el municipio de San Luis - Tolima, por la empresa Cemex Colombia S.A., no sufre ningún tipo de transformación en su composición, diferente a la adecuación del tamaño que se le efectúa a la piedra caliza, principalmente, dentro del proceso de explotación minera, con el objetivo de adecuarlas, debido a que la voladura genera bloques de caliza con diámetros mayores, que pueden llegar a dimensiones de casi un metro de diámetro (ver anexo Nº 4); por estos volúmenes que presentan dichas piedras en el momento de la extracción y arranque, es preciso la adecuación del tamaño, ya que se requiere de esta tarea, precisamente con el fin de facilitar su transporte de acuerdo a las especificaciones que conllevan el desplazamiento de las mismas por la banda transportadora, hacia el sitio de acopio de la materia prima original(23).” (negrillas fuera del texto).

Asimismo, la Sala valoró el dictamen rendido por el ingeniero Jairo Orlando Ruiz Romero(24), solicitado por el demandado para controvertir el presentado por la parte actora, en razón de su eventual parcialidad(25), de cuyas respuestas destacó:

“3. ¿Puede decir que las instalaciones de Cemex Colombia S.A. en el corregimiento de Payandé municipio de San Luis Tolima son una planta de producción de cemento?

No. Las instalaciones de Cemex Colombia S.A. en el corregimiento de Payandé municipio de San Luis; aplica sólo netamente a la extracción de la materia prima.

Su infraestructura de equipos la cual ya se describió, genera la reducción de su tamaño a granulo materia más pequeña y su transporte interno para luego entregarlo a la banda mina para el transporte externo, hasta aquí no se le ha efectuado ningún cambio químico al material primigenio, caliza y puzolana siguen siendo los mismos.

(…)

7. ¿Con base en la respuesta anterior(26), sírvase precisar si puede afirmarse que dentro de la jurisdicción del municipio de San Luis Cemex Colombia S.A. realiza actividades de transformación de minerales.

Dentro de la jurisdicción del municipio de San Luis, Cemex Colombia S.A. No realiza actividades de transformación de su materia prima como se indicó en el anterior punto, todas las actividades que se realizan en San Luis en la cantera de materiales son procesos de pura explotación minera y como se ha venido afirmando el hecho de transportar y triturar dentro de la mina con varios equipos para este menester no es una actividad industrial es que el código minero exige que se efectúen las tareas de adecuación de los minerales en forma técnica.

(…)

12. Sírvase señalar si algún paso de la producción industrial de cemento propiamente dicha, se lleva a cabo en un lugar diferente a la planta Caracolito localizada en jurisdicción de la ciudad de Ibagué.

Explicado de forma detallada en los anteriores puntos, mediante el levantamiento de pruebas y cotejo de ellas se constató de manera certera que ningún paso para la producción industrial de cemento se realiza por fuera de la planta denominada Caracolito localizada en zona rural del municipio de Ibagué, que es donde se transforma la materia prima en otros compuestos diferentes a los extraídos de forma inicial en la cantera(27).”

A la luz de esas pruebas periciales la Sala estableció que “en la jurisdicción del municipio de San Luis no se adelanta un proceso de transformación del material extraído de la mina, sino únicamente su trituración, que hace parte de la fabricación de cemento.”

En el mismo sentido, anotó que “la actividad de la demandante se limita a la explotación de la mina ubicada en Payandé, sin que exista un proceso de transformación que encuadre en una actividad industrial, como tampoco está demostrado que la demandante comercialice los minerales extraídos, pues, se reitera, estos se integran a la fabricación de cemento que se realiza en jurisdicción de Ibagué.”

Es de observar que los dictámenes traídos a colación ilustraron a la Sala sobre la observación física que hicieron los peritos en las instalaciones de Cemex en el municipio de San Luis, para conceptuar técnicamente sobre las actividades que realizan con los minerales extraídos de la mina ubicada en el corregimiento de Payandé, para la producción de cemento.

Claramente, esas instalaciones son las mismas en las que se ejecutaron las actividades respecto de las cuales se generó el impuesto determinado tanto por las liquidaciones oficiales de revisión de los años 2006 y 2007, demandadas en el proceso 21179, como por las de los años y 2009 y 2010, demandadas en el presente proceso.

Ello se deduce del dictamen pericial visible en el folio 779 a 787 del presente cuaderno, elaborado por el ingeniero mecánico Jesús Antonio Molina Miranda, en el cual se lee:

“En el municipio de San Luis, Cemex Colombia S.A. realiza las siguientes actividades:

Explotación de un yacimiento de calizas, puzolanas y arcillas ferruginosas dentro del área otorgada en concesión. Esta explotación se ejecuta técnicamente por el método “open pit” (cielo abierto) que geográficamente cuenta con las siguientes especificaciones de diseño:

(…)

Para esta explotación la compañía sigue los pasos que detallo a continuación:

1. Extracción

Se inicia con el descapote del terreno para poder extraer los materiales. Este proceso lo hacen empleando excavadoras hidráulicas que cortan y cargan el material en volquetas tipo doble-troque, que acarrean el material, bien sea a la zona de almacenamiento de suelo o botadero de estériles...

2. Preparación

Una vez destapados los tajos a explorar se procede a su preparación para el arranque. Esto se hace limpiando los tajos descubiertos de caliza con la hoja de los bulldozer que se operan, con el fin de que (sic) quitar cualquier contaminante y dejar el banco de material nivelado para la perforación. Después de la limpieza se procede a la localización de puntos donde se ha de perforar, siguiendo el diseño que se hace previamente.

3. Arranque

Esta operación de arranque del material de la mina se realiza con sustancias explosivas, para lo cual se utilizan dos mallas de perforación dependiendo del ancho del banco. De esta forma se hacen las voladuras.

4. Cargue

La voladura genera bloques de caliza con un diámetro aproximado de 1 m. este material es cargado en volquetas mediante el empleo de excavadoras hidráulicas tipo retro.

5. Acarreo

El acarreo se realiza con volquetas y doble-troques que transportan la caliza hacia las trituradoras ubicadas dentro de la jurisdicción de San Luis, recorriendo distancias menores a los 730 mentros (sic). Es un transporte interno. Los materiales estériles (que no tienen calidad de caliza) son enviados a botaderos enviados aun(sic) radio menor a los 1.750 metros, todavía dentro de la jurisdicción de San Luis.

6. Trituración

La caliza es sometida a las operaciones unitarias de transformación de tamaño para adecuarla a los medios de transporte, siguiendo un circuito compuesto por dos etapas de trituración: una primaria, y una secundaria.

Este circuito está diseñado para reducir el tamaño de la caliza, pasando de un tamaño de un metro cúbico (1 m3) de diámetro, a un tamaño de dos punto cinco pulgadas (2.5”) de diámetro inferior. Cabe anotar que el material triturado goza de las mismas calidades químicas, geológicas y mineralógicas tanto en su tamaño inicial … como en su tamaño final… es decir que el proceso de trituración no altera las propiedades químicas y mineralógicas del material, el cual conserva su calidad de piedra caliza.

En el caso de las puzolanas, que también se extraen de la mina, el trabajo se realiza dela misma forma que se indicó previamente para las calizas, con la salvedad que la puzolana no requiere voladura y la trituración que se aplica es únicamente la secundaria…

7. Transporte

Una vez la caliza y las puzolanas son trituradas, se transportan mediante una banda tubular transportadora, de caliza y puzolana, trasladando el material en una distancia de mil quinientos treinta metros (1530 ni (sic), pasando sobre el río Coello, a través de un puente colgante, hasta llegar ese material a la planta de cemento de Caracolito, situada en Ibagué.

Siendo la banda un sistema tubular, implica que el material a transportar por esa especie de tubería de caucho, cuente con un diámetro determinado para que pueda ser introducido y transportado…

(…)

La planta de cemento de Caracolito, situada en la jurisdicción del municipio de Ibagué, realiza todo el procesamiento industrial, partiendo de materias primas hasta obtener un producto final que es el cemento. Para realizar este proceso que se describirá posteriormente, la planta cuenta con la siguiente infraestructura:

1. Infraestructura instalada

Cemex Colombia cuenta en la planta de Caracolito con dos líneas de producción de Clinker, cuyos equipos e instalaciones se realizaron entre los años 1990 y 1998.

En el área de la planta se encuentran tres patios cubiertos para el almacenamiento de materias primas: el primero almacena la caliza que se recibe de la mina; el segundo, almacena las adiciones que se requieren en el proceso de la molienda de cemento; y el tercero, almacena carbón y otros materiales.

Para la fabricación de Clinker se tienen dos líneas de producción con dos construcciones de entre 90 y 100 m de altura, donde se ubican las dos torres precalentadoras, adicionalmente se construyeron las estructuras necesarias para soportar los hornos y los enfriadores, los molinos de cemento, las empacadoras y la bodega de cemento empacado. Esta infraestructura es visible a kilómetros de distancia, se encuentra situada dentro de la jurisdicción del municipio de Ibagué.

Para la dosificación de materiales y el almacenamiento de productos intermedios se cuenta con las siguientes construcciones: cuatro silos para dosificación de materiales para crudo de Línea 1, tres silos para la Línea 2, un silo de harina para Línea 2 y otro para Línea 1, un silo de Clinker de (sic) para los dos líneas, 8 silos de materiales para la molienda de cemento y dos silos de cemento.

Para soporte de la operación, se construyeron dos edificios para la administración, casino, cuarto de control y talleres, dotados con los equipos y servicios necesarios, entre los cuales se encuentran las planta de potabilización de agua y la planta de tratamiento de aguas residuales.

(…)

2. Actividades industriales

El proceso productivo de cemento consta de las siguientes etapas:

1Producción de harinaRecibo / PUESTA A DISPOSICIÓN DE MATERIAS PRIMAS
Molienda de harina cruda
Almacenamiento de harina
2Producción de ClinkerRecibo y transporte de harina
Precalcinación
Clinkerización
Enfriamiento
Pulverización de carbón
Almacenamiento de Clinker
3Producción de cementoReclamo de materias primas
Molienda de cemento
Almacenamiento de cemento
4Empaque y despacho Empaque de cemento
Paletizado
Almacenamiento de sacos
Despacho de granel
Despacho en sacos

Las etapas de producción de harina y producción de Clinker son independientes en cada una de las dos líneas de producción y su operación depende de la demanda de cemento; las demás etapas del proceso operan en forma permanente.

(…)

1.13. Producción de cemento

El objetivo fundamental de la molienda de cemento es disminuir el tamaño de partícula de la mezcla de materias primas que lo componen a saber: Clinker, puzolana, caliza y yeso, para lo cual se controla la distribución granulométrica del producto, y la temperatura de cada punto del sistema.

El Clinker almacenado en el silo, es reclamado y enviado a los silos de adiciones, por medio de una draga metálica, de la misma forma las materias primas ubicadas en el patio de aditivos, son enviadas a los silos, en este caso a través de una banda tubular similar a la que se utiliza para transportar la caliza desde la mina.

La molienda se realiza en las dos cámaras de molino, donde se tiene la carga de bola, el producto pasa al separador de alta eficiencia, el cual separa finos de gruesos. Los finos son enviados a hilos de almacenamiento y los gruesos retornan al sistema con recirculación. El cemento que se descarga en la banda se lleva a los silos 1 y 2 de almacenamiento.

(…)”

Por su parte, el ingeniero de minas y metalurgia Marco Fidel Peña Muñoz, tuvo a su cargo la elaboración del dictamen pericial solicitado por el municipio de San Luis (fls. 903 a 907, c. 3), que señala:

“En la visita de campo realizada con la firma CGS realizada … se pudo constatar que en el municipio de San Luis existe extracción de caliza, materia prima para la producción de cemento que es el producto esencial para la industria de la construcción, dicha materia prima es el primer paso para la operación industrial integrada en minería y consistente en operaciones unitarias de conocimiento técnico:

1. Reconocimiento geológico

2. Denudación del yacimiento

3. Explotación

4. Transformación física

5. Mezclas para elaboración del producto final

6. Entrega de mineral en boca de mina, actividad realizada a cielo abierto por la Sociedad Cemex Colombia S.A.…

… pude verificar que a menos de 800 mts de la mina, existe en Payandé corregimiento de su municipio una actividad industrial destinada a la producción en masa de minerales destinados a la producción de cemento de calidades variables, realizado por Cemex Colombia S.A., sin embargo es evidente que parte de la totalidad del proceso industrial de fabricación del cemento se realiza en jurisdicción del municipio de San Luis - corregimiento de Payandé.

… el proceso de producción del cemento se inicia con la preparación de la materia prima y la trituración primaria, secundaria, mezclado transporte de la mezcla (banda transportadora desde San Luis y Caracolito Ibagué) y finaliza con el empaque del producto.

De lo anterior es necesario precisar que:

La actividad de preparación para obtener un producto final la realiza exclusivamente Cemex Colombia dentro de la jurisdicción del municipio de San Luis, considerada actividad industrial, de lo contrario no se podría obtener el producto final que actualmente se comercializa, por las razones siguientes:

Primero debe existir una máquina que facilite la obtención de la materia prima con las operaciones industriales para su preparación a producto final…

Segundo, dentro de jurisdicción del municipio de San Luis se realizan las operaciones de trituración, preparación, mezclado con los otros componentes de la mezcla final como son puzolanas y arcillas ferruginosas, yeso, necesarias para posteriormente transportarlas a la planta de terminado.

Antes de llevar la mezcla de minerales a producto final en Caracolito Ibagué, se seleccionan como control de calidad, la granulometría específica y se deposita en la tolva denominada 350 en San Luis y de allí se envía a la planta de producto terminado, la granulometría que no cumple se devuelve nuevamente a preparación, siendo este un proceso industrial de clasificación.

(…)

Como ingeniero de minas y metalurgia… sé que para ejecutar las operaciones mineras se debe iniciar con operaciones unitarias como descapote, perforación, voladura, (el mineral es arrancado) diseño y construcción de vías internas para transporte interno, diseños de malla de voladuras, incluso en el momento de la visita se estaba preparando una voladura en uno de los sectores de la cantera y el subsiguiente transporte hacia la planta.

La operación de arranque y entrega del material es donde termina la actividad de explotación minera propiamente dicha…

(…)

En la industria de la construcción, el cemento en cualquiera de sus calidades ya empacado, por sí sólo no es un producto terminado. Es una materia prima para la industria de la construcción que debe mezclarse con otros materiales de construcción como arena, gravas o gravillas y agua, para obtener finalmente concretos de diferentes resistencias, dependiendo del tipo de mezcla.

(…)

Adicional a lo anterior dentro de mis conocimientos y experiencia específica en la materia, debo manifestar que conocí por el municipio de San Luis el expediente y vi las fotografías de la infraestructura existente y la cual observé el día de la visita y es propia de una industria, hasta existe subestación eléctrica que no se requiere en la minería propiamente dicha…

Queda pues constatado que el lugar y la actividad objeto de experticio en el presente proceso coincide con el lugar y la actividad examinada en los dictámenes citados en la Sentencia del 1º de febrero de 2017, del proceso 21179, tomada como precedente jurisprudencial, de modo que la descripción física que hacen dichos dictámenes no es ajena al asunto litigioso que plantea el recurso de apelación in examine, sino, por el contrario, ilustrativa del aspecto fáctico que aquél involucra(28).

Más allá de eso, se encuentra que los informes rendidos en el caso de autos, por los peritos Jesús Antonio Molina Miranda y Marco Fidel Peña Muñoz se decretaron con el fin de “determinar si la utilización de maquinaria y equipos que posee Cemex Colombia S.A. en el municipio de San Luis-Tolima, le permiten realizar una verdadera actividad industrial o hacen parte del proceso de extracción de minerales que viene desarrollándose en la mina ubicada en corregimiento de Payandé.” (fl. 763, c. 3).

En concordancia, el demandante dijo aportar el dictamen de Jesús Antonio Molina porque en él se “analiza a profundidad la actividad desarrollada por Cemex en el municipio de San Luis.”(29)

De acuerdo con ello, el objeto de la prueba pericial parte de una verificación física y descriptiva de la actividad realizada por Cemex en el corregimiento de Payandé del municipio de San Luis, para efecto de producir el cemento que posteriormente comercializa.

El informe técnico del ingeniero mecánico Jesús Antonio Molina, se ajusta a ese parámetro de verificación, en cuanto pormenoriza al detalle cada una de las labores realizadas por Cemex en San Luis y en Ibagué, y especifica la maquinaria utilizada para las mismas, con base en todos los documentos técnicos que puso a disposición del a quo el 6 de agosto de 2013(30), en cumplimiento de lo ordenado en la audiencia inicial del 30 de julio del mismo año (fls. 763 y 766 a 902 del c. 3).

Paralelamente, el informe rendido por el ingeniero de minas Marco Fidel Peña Muñoz, alude en forma global a las actividades desarrolladas en el municipio de San Luis, e insiste en presentar conclusiones propias y no solicitadas sobre el carácter industrial de dichas actividades, al afirmar que la totalidad del proceso de producción de cemento se realiza en San Luis, que la explotación técnica de minerales involucra procesos industriales para obtener un producto final y que la infraestructura de Cemex es propia de una industria.

Para lograr esas conclusiones, afirma haber consultado el texto “Fundamentos del Concreto aplicados a la construcción”, del Instituto Colombiano de Productores de Cemento, así como el expediente y el material fotográfico aportado al mismo (fl. 906, c. 3).

Sin embargo, la solución jurídica que ha de dirimir el juicio de legalidad instaurado contra los actos demandados, no se determina únicamente a partir de las conclusiones de los peritos, sino por el análisis jurídico exclusivo de la autoridad judicial sobre la dimensión de la actividad de trituración de los materiales explotados (caliza y puzolana), en el contexto de la interpretación de los artículos 34 y 39 (num. 2, lit. d) de la Ley 14 de 1983, y 77 de la Ley 49 de 1990.

En efecto, como se ilustró párrafos atrás, el precedente jurisprudencial fijado por la Sentencia del 18 de julio de 2013 (exp. 18481), señaló que la trituración hacía parte del concepto de “explotación” que genera regalías y hace improcedente la imposición de ICA, de modo que gravar la trituración, como actividad industrial independiente, implicaba gravar la actividad de explotación minera.

Asimismo, precisó que la existencia de una actividad industrial gravada no se determinaba por la transformación de los recursos explotados, sino porque efectivamente se realizara la explotación minera generadora de regalías cuyo pago fuere inferior al ICA correspondiente a la misma actividad(31). Lo anterior, porque desde la explotación de materiales, hasta el empaque y comercialización del producto terminado, hay un solo proceso industrial concebido con el único fin de producir cemento.

En ese sentido, la Sala sostuvo que, a la luz del artículo 39 (numeral 2, literal d) de la Ley 14 de 1983, la prohibición de gravar con ICA la explotación de la mina, por el pago de regalías respecto de dicha actividad, opera cuando las regalías o participaciones para el municipio fueren iguales o superiores a lo que correspondería pagar por ICA.

Siendo ello así, la exoneración de ICA para la explotación minera que, de acuerdo con el precedente del 18 de julio de 2013 (exp. 18481) es, en principio, una actividad industrial, presupone comparar las regalías pagadas y el valor del impuesto a cargo.

No obstante, si bien los actos demandados en el sub judice, la contestación a la demanda y los alegatos de conclusión del municipio, ratificaron el pago de regalías por parte de Cemex, no se aportó prueba alguna del valor pagado, lo cual, de entrada, impide hacer el ejercicio comparativo que exige el literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

Y es que aún en el caso de contarse con dicha prueba, lo cierto es que el municipio calculó los ingresos derivados de la comercialización de cemento, con base en un método sui generis que, como tal, conlleva la liquidación indebida de la base gravable de ICA e impide hacer la comparación exigida por la norma anteriormente citada.

En efecto, para calcular los ingresos base de liquidación, el municipio dividió el proceso productivo en siete fases, determinó que tres de ellas se realizaban en el municipio de San Luis y que las cuatro restantes tienen lugar en el municipio de Ibagué. Así, a las tres primeras les asignó el 42.85% del 100% de los ingresos obtenidos por la comercialización de la producción, y a las cuatro últimas el 57.15% (fls. 30 y 42, c. 1).

De acuerdo con el porcentaje asignado, determinó que en el año 2009 los ingresos base de liquidación en el municipio de San Luis eran de $ 233.932.534.745 (fl. 30, c. 1), y que en el año 2010 fueron de $ 194.216.619.310 (fl. 42, c. 1).

Sin embargo, en la citada Sentencia del 18 de julio de 2013 (exp. 18481), reiterada por la del 1º de febrero del año en curso (exp. 21179), la Sala descartó esa división de fases para determinación proporcional de ingresos, al clarificar que “todas las actividades de la producción de cemento, desde la explotación de materiales, hasta el empaque y comercialización del producto terminado, constituían un solo proceso industrial concebido con el único fin de producir cemento.”

Y puntualizó que, “ninguna norma permite fraccionar los ingresos derivados de una específica producción en razón del tipo de actividades que involucra, ni distingue éstas como factor determinante del territorio donde se generan los ingresos. Por lo demás, los ingresos base de liquidación deben provenir de la comercialización de la producción y, según se ha dicho insistentemente, la trituración realizada en San Luis hace parte de la explotación minera por la cual ha pagado regalías”.

Bastan los anteriores razonamientos para entender desvirtuada la presunción de legalidad de los actos demandados y, en consecuencia, para revocar la sentencia apelada, con el fin de aceptar las súplicas de la demanda.

En consecuencia, se anularán los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se dejarán en firme las declaraciones de ICA que la actora presentó por los periodos gravables 2009 y 2010.

Finalmente, a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, estima la Sala que la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen(32).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCANSE los ordinales segundo y tercero de la Sentencia del 2 de diciembre de 2013, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Cemex de Colombia S.A., contra EL municipio de San Luis - Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar, se dispone:

“2. ANÚLANSE las Liquidaciones Oficiales de Revisión 040-01 y 040-02 del 11 de abril de 2012, y las Resoluciones 262 y 263 del 13 de noviembre del mismo año, expedidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de San Luis (Tolima), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRANSE en firme las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por Cemex, correspondientes a los periodos gravables 2009 y 2010 en el municipio de San Luis. En consecuencia, DECLÁRASE que Cemex de Colombia S.A. no está obligada a pagar suma alguna liquidada por los actos anulados en el numeral anterior.

3. No se condena en costas.”

2. Reconócese personería al abogado Gustavo Quintero Navas, para que actúe como apoderado del municipio de San Luis, en los términos del poder visible en el folio 1263 del presente cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(8) M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

(9) Tal es el objeto social de la actora, el cual aparece visible en el folio 7 vuelto del c. 1.

(10) A esa actividad de explotación alude expresamente el capítulo de hechos de la demanda (fl. 6 Nº 2, c. 1).

(11) M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(12) Acuerdo municipal 029 de 1997, “ART. 27.—Naturaleza, hecho generador y causación. El impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter general y obligatorio, cuyo hecho generador lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios incluidas las del sector financiero, en el municipio de San Luis, Tolima, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que cumplan en forma permanente u ocasional en inmuebles determinados como establecimientos de comercio o sin ellos”.

(13) Acuerdo 029 de 1997 “ART. 37.—Se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, reparación, manufactura, ensamblaje, de cualquier clase de materiales o bienes y en general todo proceso de transformación por elemental que sea”.

(14) Ley 49 de 1990, art. 77. “Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.

(15) Definición traída por el artículo 95 de la Ley 685 de 2001.

(16) Según el artículo 226 de la Ley 685 de 2001, se entiende por contraprestación económica “…las sumas o especies que recibe el Estado por la explotación de los recursos naturales no renovables”.

(17) En concordancia con el artículo 360 de la C.P., el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, definió el término regalía, así: “…toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos (…) pagadero en dinero o en especie”.

(18) Texto impreso de la página web de Cemex Colombia, bajo el Título “CÓMO HACEMOS EL MEJOR CEMENTO” visible en los folios 9 a 13 del cuaderno de antecedentes Nº 4.

(19) (i) la ocurrencia de una actividad de explotación minera; (ii) que por la realización de dicha explotación se generen regalías y; (iii) que el pago que se realice por ese concepto, sea igual o superior al impuesto de industria y comercio que se genere sobre dicha actividad.

(20) Certificación del Instituto Colombiano de Geología y Minería - Ingeominas, radicada con el Nº 000281 del 12 de mayo de 2004.

(21) En los folios 28 y 32 del cuaderno principal, la Resolución 09-03-04 del 15 de julio de 2005 señaló: “…la sociedad Cemex Colombia S.A., liquida y paga las regalías correspondientes a la explotación de minerales en boca a borde de mina (…) de acuerdo al precio base que fija el Gobierno Nacional (…)”.

(22) En el folio 64 del cuaderno principal se lee: “Entonces Cemex Colombia S.A., liquida y paga regalías por la explotación de minerales en boca a borde de mina y sobre esta explotación no se está cobrando el impuesto de industria y comercio”.

(23) Folios 10-11, cuaderno de dictamen del expediente 21179.

(24) Fls. 80 a 96 del cuaderno dictamen del expediente 21179.

(25) Según el municipio, el perito no podía ser imparcial porque sus honorarios los pagaba la actora.

(26) “(…) La caliza, puzolana y arcilla ferruginosa luego de ser triturados para su transporte no se les altera en absolutamente nada su composición su composición mineralógica, estos se siguen conservando pues no se les ha efectuado ningún proceso químico para alterar su naturaleza, sólo por fuerza física se les ha reducido su tamaño y seguirán siendo os mismos materiales que se han desarraigado en el proceso de explotación, nótese en puntos anteriores los conceptos emitidos…”.

(27) Folios 87, 90 y 94, cuaderno de dictamen del expediente 21179.

(28) Si bien con oficio JAGG-456 del 19 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima envió el informe de peritaje elaborado por el ingeniero mecánico Carlos Arturo Sánchez Jiménez de la Universidad del Tolima, según se dice, para surtir el recurso de apelación, la Sala no hará ningún pronunciamiento sobre el mismo, porque en el expediente no aparece auto alguno que lo haya decretado como prueba.

(29) (literal e), num 1.1., capítulo XI del escrito de reforma de la demanda, fl. 632, c. 2).

(30) “INSTRUCCIONES TÉCNICAS. MOLINOS DE PERCUSIÓN NORDPACTOR NP”: maquina con la que se realiza la trituración primaria de los minerales extraídos de la mina de San Luis, en el que se explican sus características y funcionamiento; “LARON S/A INSTRUCCIONES TRITURADORA SECUNDARIA TA-16T”: corresponde al funcionamiento de la máquina trituradora secundaria que deja el mismo material extraído de la mina en condiciones de tamaño para transportarse por la banda mina; y “CANTERA-PROCESO DE MOLIENDA DE CRUDO Y CLINKERIZACIÓN”, en el cual consta un resumen gráfico de la operación minera desarrollada por Cemex en la mina ubicada en el municipio de San Luis, y del proceso de fabricación de cemento propiamente dicho adelantado por la planta “Caracolito” localizada en la ciudad de Ibagué (fl. 766, c. 3).

(31) Ello se deduce porque el literal d) (num. 2) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, mantuvo la prohibición de gravar con ICA “la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto” de dicho impuesto.

(32) En el mismo sentido, sentencias del 6 de julio de 2016, exp. 21601, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 1º de febrero de 2017, exp. 21179, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.