Sentencia 2012-00231 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 41001233300020120023101

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Pérdida de investidura de concejal

Actor: Nelson Javier Rojas Lima

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Competencia.

Como lo ha advertido la Sala en otras oportunidades, esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2º, de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

El artículo 40 de la Ley 617 de 2000 dispone:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

‘ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de' seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

(...)’.

(sic) ‘ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(...).

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

[...]’ (sic)”.

Por su parte, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispone:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

[...]”.

La Sala Plena de esta corporación, mediante sentencia de 28 de julio de 2002(1) sostuvo que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no contiene la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, no significa que esta haya sido suprimida, pues el numeral 6º ibídem establece la posibilidad de que otras normas también consagren causales de pérdida de investidura.

Dijo la Sala:

“Teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló ‘íntegramente’ lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6º dispuso que se perdería la investidura: ‘por las demás causales expresamente previstas en la ley’. Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, solo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una ‘sustitución en bloque’, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: ‘Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994 (...)’. Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis”.

Así, tratándose de la imputación de una causal de inhabilidad, la Sala pasa a considerarla.

6.2. El estudio del recurso de apelación.

Se imputa a la concejal Yaneth Gutiérrez Martínez la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es el siguiente:

“Ley 617 de 2000

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

‘ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito’” (negrilla fuera de texto).

El supuesto fáctico que constituye la causal establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el actor lo hace consistir en el recurso de apelación en que la demandada se encontraba inhabilitada para ser elegida concejal, por haber celebrado el contrato de prestación de servicios Nº 710014 de 28 de enero de 2010 con el municipio de Garzón dentro del periodo inhabilitante, por el término de diez (10) meses, durante los cuales realizó gestiones en interés propio y de terceros.

El recurrente recalcó que pese a que la demandada había cedido el contrato Nº 710014 el 27 de octubre de 2010, también es cierto que este se liquidó el 30 de diciembre de 2010, lo cual demuestra que durante ese tiempo, la demandada intervino en la gestión de negocios con el municipio de Garzón, durante el año inmediatamente anterior a la elección como concejal de ese municipio.

La Sala en sentencia de 6 de octubre de 2005(2), precisó la finalidad de esta prohibición y sostuvo que cuando el legislador estableció la celebración de contratos con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en relación con los demás candidatos pues, a no dudarlo, por tal medio fácilmente se pueden deducir beneficios electorales; y también impedir que quienes estén ya en ejercicio de sus funciones, prevalidos de su condición, se lucraran con la celebración de los referidos contratos, pues obviamente de permitirse dicha práctica tendrían más opción de ser adjudicatarios de los mismos los funcionarios públicos frente a cualquier particular. Dijo la Sala:

“Empero, en este caso, esa circunstancia por sí sola no lleva a la Sala a considerar que el demandado hubiera actuado por interpuesta persona de Proinversiones S. A., pues, de una parte, es la gerente de la sociedad la que aparece dando informes sobre el trámite de la negociación de pago relacionada con el lote vendido al municipio de Sincelejo, facultad que de acuerdo con el artículo 30 de los estatutos le ha sido atribuida; y, de la otra, lo que la jurisprudencia de esta corporación ha dejado establecido como determinante en la actuación por interpuesta persona es no solo la real y activa participación, en este caso, del miembro de junta directiva, sino ‘el poder decisorio en la gestión social y de igual manera, la utilidad que a ese socio le reportaría su intervención, dado el interés económico que por sus acciones tiene en la sociedad’. (S. Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. de nov. 11/97, Exp. AC-5061, reiterada en sent. de 4/09/2003 (sic), Exp. 2002-00993, C.P. Manuel S. Urueta Ayola). En este caso, el interés económico del demandado en la mencionada sociedad es mínimo, si se tiene en cuenta que sus acciones representan un 5% en el total del capital autorizado que, es de mil millones de pesos dividido en acciones de $1000 cada una; y de esas mil millones de acciones posee únicamente 43.159, lo que impide considerar a la Sala que en razón de tal interés se vio movido a actuar por interpuesta persona. De otra parte, vale la pena enfatizar en que cuando el legislador estableció la celebración de contratos con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en relación con los demás candidatos pues, a no dudarlo, por tal medio fácilmente se pueden deducir beneficios electorales; y también impedir que quienes estén ya en ejercicio de sus funciones, prevalidos de su condición, se lucraran con la celebración de los referidos contratos, pues obviamente de permitirse dicha práctica tendrían más opción de ser adjudicatarios de los mismos los funcionarios públicos frente a cualquier particular. En este caso, estima la Sala que la aceptación del plazo para que la entidad pública pague una obligación que ha contraído e incumplido y que fue adquirida aún de antes de la fecha de inscripción del candidato a las elecciones de asamblea departamental no constituye violación al régimen de incompatibilidades, pues tal acuerdo no tiene la connotación de contrato de transacción”.

Procede entonces la Sala al análisis de los elementos de la causal endilgada a efectos de determinar si procedía o no, decretar la pérdida de la investidura de la ciudadana Yaneth Gutiérrez Martínez como concejal del municipio de Garzón.

La inhabilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas del nivel municipal o distrital, (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la inscripción o a la elección como concejal, (iii) existir interés propio o de terceros, y (iv) que se ejecute en el respectivo municipio o distrito, en el que aspira.

A los efectos de la decisión a adoptarse en este fallo, es del caso advertir que para que se configure la causal de inhabilidad endilgada es requisito sine qua non que las conductas prohibitivas que constituyen su supuesto fáctico se hayan realizado dentro de los doce (12) meses anteriores a la inscripción o a la elección.

Contrario sensu, las que se remonten a fecha anterior no se subsumen en la condición de temporalidad en que debe tener lugar el supuesto fáctico de la causal, dados los claros términos en que la norma sub-examine delimita la extensión del período inhabilitante.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia proferida el 18 de noviembre de 2008, Exp. 11001-03-15-000-2008-00316-00(PI) con ponencia del H. Consejero de Estado, Dr. Mauricio Torres Cuervo, expresó al respecto lo siguiente:

“Se advierten dos conductas inhabilitantes para la elección de congresista, por una parte, la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, y por otra, la intervención en la celebración de contratos estatales. Sobre estas dos formas de intervención la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que en materia de inhabilidades electorales cada una de estas formas de intervención es autónoma y ‘abiertamente distinta’. Así, la gestión debe ser referente a negocios y pretende un lucro o el logro de un fin cualquiera, por ello tiene mayor amplitud; mientras que la celebración de contratos solo atiende a la participación del candidato en la celebración del respectivo contrato, hecho que por expresa voluntad de la ley resulta ser en este caso el constitutivo de inhabilidad siempre que se trate de contratación estatal. Ambos eventos o causales deben tener ocurrencia dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección. Señala la jurisprudencia que cuando la gestión de negocios ante entidades públicas concluye en la celebración de un contrato, esta causal solo podrá ser examinada como intervención en la celebración de contratos. Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no tiene éxito, entonces la causal se analiza solo como gestión de negocios propiamente dicha. Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”.

En el caso presente, está probado que el 20 de octubre de 2011 la señora Yaneth Gutiérrez Martínez resultó elegida concejal del municipio de Garzón, para el periodo 2012-2015 (fl. 59).

La alcaldía de Garzón el 4 de noviembre de 2010 mediante acta de cesión (fl. 27) realizó la cesión del contrato de prestación de servicios Nº 710014, manifestando que:

“se firma la presente cesión, en la ciudad de Garzón, hoy 4 de noviembre de 2010, participando en dicho acto: el secretario general y de convivencia ciudadana, el señor Cesar Prada Calderón, la cedente Yaneth Gutiérrez Martínez, la cesionaria Shairy Constanza Facundo, la asesora en contratación la señora Lida Milena Montealegre y la asesora D.A.M.A. la señora María Aracely Durán Vega”.

Por otro lado, se encuentra en el expediente copia del acta de liquidación del contrato Nº 710014, la cual se llevó a cabo el 30 de diciembre de 2010 a favor de la señora Yaneth Gutiérrez Martínez, quedando constancia de:

“Fecha de liquidación: 30 de diciembre de 2010.

Contrato de prestación de servicios profesionales Nº 710014-2010.

Contratista: Yaneth Gutiérrez Martínez.

Supervisión: María Aracely Durán Vega.

(...)”.

Así mismo, obra en el expediente copia del contrato de prestación de servicios Nº 710014 (fl. 50) suscrito el 28 de enero de 2010 entre el municipio de Garzón y la señora Yaneth Gutiérrez Martínez, cuyo objeto y plazo fueron los siguientes:

“Cláusula primera. Objeto del contrato: Apoyo a la gestión de la entidad para cumplir con las finalidades del municipio de Garzón presentando los servicios profesionales, para realizar el cargue de información al SUI del sector agua potable y saneamiento básico y realizar la captura de información vigencia 2010.

(...).

Cláusula cuarta. Vigencia y plazo de ejecución del contrato: El plazo de ejecución, es decir el tiempo durante el cual El Contratista se compromete a prestar a entera satisfacción de El municipio de Garzón, el servicio objeto del presente contrato, será de diez (10) meses contados a partir del acta de iniciación y la vigencia del contrato será el término de tiempo determinado para evaluar por parte de El municipio de Garzón la ejecución contractual, adelantar las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contratado o imponer las sanciones en el evento contrario, este término se computará a partir de Ia fecha de perfeccionamiento del contrato y contendrá el plazo de ejecución y cuatro meses más. Por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, es decir, que el cumplimiento de las obligaciones va sucediendo de manera escalonada en el tiempo y se verificará su cumplimiento total hasta el vencimiento del término previsto para su ejecución, pero el cumplimiento parcial de las obligaciones se verificará de acuerdo con la certificación periódica de cumplimiento presentada por la Secretaría de Hacienda Municipal.

(...)”.

De lo hasta aquí expuesto, se tiene que el contrato de prestación de servicios Nº 710014 se suscribió el 28 de enero de 2010 por el término de diez (10) meses, es decir, hasta el 28 de noviembre de 2010.

Teniendo en cuenta que las elecciones en las cuales resultó elegida la señora Yaneth Gutiérrez Martínez, como concejal del municipio de Garzón, para el período constitucional 2012-2015, se llevaron a cabo el 28 de octubre de 2011, para la Sala no se configura la causal alegada, pues el período inhabilitante estaría comprendido entre el 28 de octubre de 2010 al 28 de octubre de 2011 y, como ya se dijo, el contrato de prestación de servicios se suscribió el 28 de enero de 2010.

La Sala Plena de esta corporación mediante sentencia de 17 de octubre de 2008(3) precisó que no queda comprendida dentro de la inhabilidad, la etapa de ejecución del contrato, solo la de celebración. Dijo la Sala:

“Dicha inhabilidad señala que su configuración depende, en parte, de que el demandado haya intervenido en la celebración de contratos, lo que a la luz del principio de la capacidad electoral y de la necesaria interpretación restrictiva que gobierna la hermenéutica sobre los regímenes restrictivos del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lleva a afirmar que de las distintas etapas que rodean al contrato estatal (precontractual, contractual y poscontractual), no sería inhabilitante la última, esto es aquella que tenga lugar durante su ejecución o liquidación. Dado que la parte demandante pretende la configuración de la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, con fundamento en hechos posteriores a la celebración del contrato, la Sala desestima el planteamiento”.

Ahora bien, el hecho de que el contrato de prestación de servicios estuviera vigente o se hubieran presentado actos propios del objeto del mismo dentro del período inhabilitante, en manera alguna configura la causal de inhabilidad invocada, toda vez que dicho proceder tuvo origen en un hecho anterior al 28 de octubre de 2010, fecha a partir de la cual se cuenta el año para que concurra la causal endilgada, dado que, como ya se dijo, las elecciones en las que la señora Gutiérrez Martínez fue elegida concejal del municipio de Garzón se llevaron a cabo el 28 de octubre de 2011.

Lo anterior, descarta la intervención de la concejal demandada en gestión de negocios ante el municipio de Garzón, dentro del período inhabilitante, como lo afirma el actor, máxime si como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, todas las actividades desplegadas para el cumplimiento de las prestaciones derivadas del acuerdo de voluntades no pueden tomarse como participación en la gestión de negocios, como quiera que el fin último, que es la celebración del contrato, ya se obtuvo, restando tan solo el normal desarrollo de su ejecución o cumplimiento.

Por consiguiente, la sentencia se encuentra ajustada a la situación procesal y a la normativa debatida en ella, de allí que deba confirmarse, como en efecto lo será en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 1º de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó la pérdida de investidura de la ciudadana Yaneth Gutiérrez Martínez como concejal del municipio de Garzón.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Rad. 7177. Actor: Julio Vicente Niño Mateus. M.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo.

(2) Exp. 2004-00013, Actor: Alberto Llzardo Gómez Revollo, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

(3) Expediente: 2007-00640, Actor: Manuel Roberto Larios Arriela y otro, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.