Sentencia 2012-00233 de agosto 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 25000-23-27-000-2012-00233-01 [20659]

Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Devolución IVA. Segundo bimestre de 2011

Fallo

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso, se discute la legalidad de la Resolución Nº 629-0011 del 1º de agosto de 2011 y de la Resolución Nº 1038 del 8 de noviembre de 2011, por medio de las cuales, la DIAN rechazó la devolución del IVA solicitado en cuantía de $ 470.587.697, correspondiente al segundo bimestre del 2011.

En los términos del recurso de apelación, la Sala determinará si se ajustaron o no a derecho los actos administrativos mediante los cuales la DIAN rechazó en forma definitiva la solicitud de devolución del IVA pagado por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas respecto del 2º bimestre de 2011, por haber sido presentada extemporáneamente, en virtud de lo establecido en el Decreto 2627 de 1993.

Alega la recurrente que tanto la Administración Tributaria como el a quo no tuvieron en cuenta la circunstancia de fuerza mayor y caso fortuito invocada por la institución y que a su juicio se encontraba demostrada, la cual debió ser aceptada por la DIAN, en razón a que los días que transcurrieron antes de que venciera el término establecido por la ley para presentar la solicitud de devolución, el apoderado judicial de la universidad actora se encontraba en una condición de imposibilidad de realizar ese trámite.

En primer lugar, observa la Sala que la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS es una institución de educación superior, de carácter oficial, del orden distrital(6), que al tenor del artículo 92 de la Ley 30 de 1992, no es responsable del IVA y, por ende, tiene derecho a la devolución del impuesto a las ventas pagado por los bienes, insumos y servicios adquiridos(7), de acuerdo con lo dispuesto por la norma reglamentaria.

Para el efecto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2627 del 28 de diciembre de 1993, por el cual estableció “el procedimiento para la devolución del impuesto a las ventas a las instituciones estatales u oficiales de educación superior”, en los siguientes aspectos:

ART. 1º—Devolución del impuesto a las ventas a las instituciones estatales u oficiales de educación superior. Las instituciones estatales u oficiales de educación superior tienen derecho a la devolución del impuesto a las ventas que paguen por los bienes, insumos y servicios que adquieran. 

La devolución del impuesto a las ventas deberá efectuarse mediante cheque. 

ART. 2º—Liquidación del impuesto a las ventas a devolver. Para efectos de la devolución del impuesto a las ventas cada institución deberá liquidar bimestralmente el impuesto efectivamente pagado. 

Los períodos bimestrales son: enero-febrero, marzo-abril, mayo-junio, julio-agosto, septiembre-octubre y noviembre-diciembre. 

ART. 3º—Solicitud de devolución del impuesto a las ventas. Las instituciones estatales u oficiales de educación superior, que tengan derecho a la devolución del impuesto a las ventas pagado por la adquisición de bienes, insumos y servicios, deberán solicitarla ante la administración de impuestos y aduanas nacionales que corresponda a su domicilio principal, a más tardar el último día hábil del mes siguiente al vencimiento del bimestre respectivo. (Negrilla y subrayado de la Sala)

ART. 4º—Requisitos de la solicitud de devolución del impuesto a las ventas. La solicitud de devolución del impuesto a las ventas deberá presentarse diligenciando el formato correspondiente y cumplir los siguientes requisitos: 

1. Que se presente en forma personal por el representante legal de la institución. 

2. Que se presente dentro de la oportunidad señalada y en la administración de impuestos y aduanas nacionales correspondiente. 

3. Que se acompañe los siguientes documentos: 

a) Certificación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, en la que se acredite la representación legal de la institución y la calidad de institución estatal u oficial de educación superior, cuya fecha de expedición no debe ser superior a seis (6) meses, y 

b) Certificación de contador público o revisor fiscal en la que conste: 

— Identificación de cada una de las facturas de adquisición, de bienes, insumos y servicios indicando el número de la factura, fecha de expedición, nombre o razón social y NIT del proveedor, vendedor o quien prestó el servicio, valor de la transacción y el monto del impuesto a las ventas pagado. 

— El valor total del impuesto pagado objeto de la solicitud de devolución. 

— Que en las facturas se encuentra discriminado el impuesto a las ventas y cumplen los demás requisitos legales. 

— Que los bienes, insumos y servicios fueron adquiridos para el uso exclusivo de la respectiva institución. 

ART. 5º—Trámite de devolución. Cuando la solicitud de devolución no cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 4º del presente decreto, la división de devoluciones o quien haga sus veces de la administración respectiva, proferirá auto de inadmisión dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de devolución. 

El auto de inadmisión deberá notificarse por correo o personalmente, de conformidad con las disposiciones del estatuto tributario. 

Contra el auto de inadmisión procede únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario que lo profirió, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, con el fin de acreditar el cumplimiento de los requisitos omitidos. 

ART. 6º—Término para devolver. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 857-1 del Estatuto Tributario, la administración de impuestos y aduanas nacionales deberá devolver dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud en debida forma. 

PAR. —Se entiende que la solicitud ha sido presentada en debida forma cuando cumple con la totalidad de los requisitos exigidos al momento de su presentación o cuando acredita su cumplimiento con la presentación del recurso de reposición contra el auto de inadmisión de la solicitud de devolución. 

ART. 7º—Rechazo de la solicitud de devolución. La solicitud de devolución deberá rechazarse definitivamente, en forma parcial o total, cuando: 

1. No se interponga el recurso de reposición contra el auto de inadmisión, o se haga en forma extemporánea. 

2. Interpuesto el recurso de reposición no se acredite el cumplimiento de los requisitos señalados en el auto de inadmisión. 

3. El período solicitado ya haya sido objeto de solicitud de devolución. 

4. El solicitante no haya cancelado el impuesto a las ventas objeto de la solicitud. 

5. El solicitante no tenga derecho a la devolución. 

PAR. —La providencia que rechace la solicitud de devolución deberá proferirse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud o de presentación del recurso de reposición contra el auto de inadmisión, según el caso. 

ART. 8º—Remisión al Estatuto Tributario. Para los aspectos no previstos en forma expresa en el presente decreto, las devoluciones del impuesto a las ventas a las instituciones estatales u oficiales de educación superior deberán sujetarse a lo señalado en el Estatuto Tributario”. (Subrayados fuera del texto).

De acuerdo con lo señalado, la Sala reitera(8) que tratándose de la devolución del IVA a instituciones de educación superior estatales u oficiales, el procedimiento aplicable es el contenido en el mencionado decreto, «norma que por regular el asunto de manera especial, prima sobre las del Estatuto Tributario que tienen carácter general, sin perjuicio de que para los aspectos no previstos en forma expresa en el presente decreto pueda acudirse a este Estatuto, como lo prevé el artículo 8º del acto reglamentario»(9).

De esta forma, se advierte que es necesario atender los requisitos especiales regulados en las disposiciones trascritas, si las instituciones oficiales de Educación Superior pretenden obtener la devolución del impuesto sobre las ventas pagado por los bienes, insumos y servicios que adquirieran, con observancia de aspectos esenciales como la oportunidad, la procedencia, los documentos que se deben anexar, los términos y las causales de rechazo para obtener ese beneficio tributario.

En el presente caso, se tiene que la Universidad Distrital solicitó la devolución del IVA pagado en el segundo bimestre de 2011, en cuantía de $ 470.587.697, el día 3 de junio de 2011(10), la cual fue rechazada por la DIAN, al determinar que fue presentada extemporáneamente, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 857 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión expresa del artículo 8 del Decreto 2627 de 1993.

Sobre este aspecto, la Sala aclara que el periodo gravable sobre el cual la demandante solicitó la devolución del IVA es el segundo bimestre de 2011, que corresponde a los meses de marzo y abril(11), por lo que, “el último día hábil del mes siguiente al vencimiento de este bimestre”, establecido como el término máximo para radicar la petición referida, según el artículo 3º del Decreto 2627, fue el 31 de mayo de 2011, fecha en la que venció el plazo, so pena de su rechazo.

En este punto, se destaca que en sentencia del 16 de marzo de 2011, Exp. 17066, M.P Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y con ocasión de una acción de simple nulidad, la Sala se pronunció en relación con el término previsto en el artículo 3º del Decreto 2627 de 1993, así:

«En el marco que se acaba de exponer, la Sala precisa que el artículo 3º del Decreto 2627 de 1993 simplemente estableció el plazo límite para que las instituciones estatales u oficiales de educación superior presenten la solicitud de devolución. Ese plazo, que es menor al previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario como regla general para todos los eventos de devoluciones, tiene como fin urgir, precisamente, a las instituciones beneficiarias a reclamar el derecho. En ese sentido, el plazo coadyuva al cumplimiento de los fines previstos en la Constitución. 

(...) 

Como se ve, la norma invocada como violada regula un universo amplio de situaciones relacionadas con la autonomía y la configuración del régimen jurídico especial de las universidades e instituciones oficiales de educación superior. A la parte actora le correspondía formular el cargo, específico y concreto, en el que se demuestre la violación de esa regla por parte del acto acusado. El establecimiento de un plazo para que las entidades sujetas al artículo 57 de la Ley 30 de 1992 se beneficien del derecho a pedir la devolución del impuesto, plazo que de entrada se mira como perentorio, en el sentido de urgir la gestión de estas entidades para sacarle provecho al beneficio tributario, no resulta de ninguna manera contrario al artículo 57 de esa ley. El hecho de que el reglamento urja o conmine a que una determinada entidad pública gestione eficientemente sus derechos no acaba con la autonomía y menos con el respectivo régimen especial de la entidad pública.  

(...) 

El aparte del artículo 3º acusado reglamenta un elemento central del trámite de la devolución de impuestos que no es otra cosa que el plazo para pedir la devolución. No establece ninguna consecuencia al hecho de que el contribuyente no haga la devolución dentro de ese plazo, lo que no significa que el ordenamiento jurídico en otras normas no demandadas no establezca esa consecuencia. Pero la sola circunstancia de que el Gobierno haya hecho uso de la competencia dada por el artículo 851 del Estatuto Tributario para ordenar el trámite de las devoluciones en cuanto estipuló un límite para hacer las peticiones no viola esa misma competencia. Si comparamos ambas reglas, ni por aplicación indebida, ni por interpretación errónea, ni por falta de aplicación, la Sala ve que el reglamento acusado contradiga ese artículo 851». (Subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, el plazo previsto en el artículo 3º del Decreto 2627 de 1993, es perentorio y tiene por finalidad que las instituciones estatales u oficiales de educación superior hagan uso de un beneficio otorgado por el legislador en la Ley 30 de 1992, lo cual coadyuva a la gestión eficiente de sus derechos y de los fines constitucionales.

Ahora bien, como lo ha indicado la Sala(12), aunque el Decreto 2627 de 1993 no establece una consecuencia jurídica por la presentación extemporánea de la solicitud de devolución, también aludió a que tal consecuencia podía estar prevista en otra norma del ordenamiento jurídico.

En el caso concreto y en aplicación de la remisión que autoriza el artículo 8º del citado decreto al Estatuto Tributario Nacional, la DIAN fundamentó el rechazo de la solicitud de devolución, en lo dispuesto en el artículo 857 numeral 1º del Estatuto Tributario que prevé:

ART. 857.Rechazo e inadmisión de las solicitudes de devolución o compensación. Las solicitudes de devolución o compensación se rechazarán en forma definitiva:  

Cuando fueren presentadas extemporáneamente. 

(...) 

Sobre un asunto similar al que se discute en este proceso, la Sección se pronunció para expresar, en relación con el plazo y la consecuencia jurídica de la presentación extemporánea de la solicitud, que: «En primer lugar, el rechazo de la solicitud de devolución del IVA pagado por la Universidad por el 5º bimestre de 1999 por extemporaneidad, (...), se trata de una consecuencia jurídica por la no realización de un acto dentro de un término perentorio y preclusivo previsto para el mismo, por lo tanto no cabe en este caso, ni aplicaciones analógicas, ni acudir al principio de la proporcionalidad en la imposición de sanciones, como lo solicita el apelante»(13).

Ahora bien, precisado lo anterior, se advierte que en el asunto sub examine, a pesar de que la demandante no discute que radicó la solicitud devolución extemporáneamente, aduce que obedeció a razones de fuerza mayor y caso fortuito.

En torno a esta materia, la Sección(14) ha sido constante en señalar que, si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito constituyen hechos eximentes de responsabilidad, también lo es que atendiendo a su definición legal, para que estos sean aceptados, debe demostrarse que se cumple con sus dos elementos esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel «imprevisto a que no es posible resistir», que se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo.

En cuanto a la irresistibilidad, esta Sala(15), con fundamento en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 27 de febrero de 1974, ha señalado que, «el hecho debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, releva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias».

Y en la misma providencia precisó que, «para que pueda tenerse a un hecho como caso fortuito o fuerza mayor, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse indefectiblemente por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable ponderar todas las circunstancias que lo rodearon».

En ese orden, se observa que quien alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible.

En el caso concreto, los documentos aportados al expediente, no acreditan la situación que la actora plantea en la demanda para sustentar la ocurrencia de una fuerza mayor que le haya impedido presentar oportunamente la solicitud de devolución.

En efecto, tanto en sede administrativa como ante esta jurisdicción, la actora fundamentó la fuerza mayor en que el abogado contratado por la Universidad para adelantar el trámite de devolución, mediante comunicación escrita presentada el 31 de mayo de 2011, informó que recibió amenazas por parte de grupos armados al margen de la ley, situación derivada de un proceso de restitución de inmueble arrendado en el que también representaba a la Universidad, «hasta el punto de no permitirle llevar a cabo el desempeño de sus labores en debida forma»(16).

Sin embargo, contrario a lo afirmado por la demandante, en la aludida comunicación, el abogado hace referencia a todos los procesos judiciales y actuaciones que asumió en virtud del contrato con la Universidad y sostiene que «la Universidad ocupa todo mi tiempo, (...), debido a ello mi salud está en mengua, estoy cansado, (...)». A renglón seguido señala que adjunta certificado de incapacidad médica de los días viernes 27 y sábado 28 de mayo de 2011, lo cual «corrobora el deterioro de mi salud».

Además de lo anterior, hace referencia a las amenazas telefónicas recibidas por el abogado, las cuales comenzaron a finales de marzo de 2011, frente a lo cual el profesional adujo no haberle puesto atención e indica que se hicieron reiterativas a partir del 23 de mayo de 2011, motivo por el cual no atendía llamadas de números desconocidos.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que, así como lo indicó el tribunal, no fueron las supuestas amenazas -hecho sobre el cual no existe ninguna otra prueba adicional- las que produjeron el deterioro de salud en el apoderado, como tampoco, que ese hecho le hubiera impedido presentar la devolución del IVA a favor de la actora. Tampoco se demuestra que la Universidad no pudiera tener comunicación telefónica con el apoderado, pues éste indicó que no atendía llamadas de números que no conocía.

Así pues, lo que se evidencia en este caso son inconvenientes entre la Universidad y la persona encargada del trámite de la devolución, lo cual no constituye fuerza mayor como eximente de la responsabilidad y que tampoco pueden ser aducidos y trasladados a la Administración, máxime cuando la actora podía actuar por sí misma o a través de apoderado, para presentar oportunamente la solicitud de devolución.

En razón de lo expresado, se advierte que en el caso, lo demostrado es la extemporaneidad en la presentación de la solicitud de devolución, frente a la cual no está acreditada la existencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, lo que impide desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Por las anteriores razones la Sala procederá a confirmar el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 5 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora Angie Alejandra Corredor Herrera para representar a la demandada, en los términos del poder conferido, que obra en el folio 219.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidenta de la Sección—Milton Chaves García—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

6 Creada mediante Acuerdo Nº 10 de 1948 del Concejo de Bogotá, es un ente universitario autónomo de carácter distrital, con personería jurídica, gobierno, rentas y patrimonio propio e independiente.

7 L. 30/92, art. 92. “Las instituciones de educación superior, los colegios de bachillerato y las instituciones de educación no formal, no son responsables del IVA. Adicionalmente, las instituciones estatales u oficiales de educación superior tendrán derecho a la devolución del IVA que paguen por los bienes, insumos y servicios que adquieran, mediante liquidaciones periódicas que se realicen en los términos que señale el reglamento”.

8 Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 21211, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

9 D. 2627 de 1993, art. 8º: “Remisión del Estatuto Tributario. Para los aspectos no previstos en forma expresa en el presente decreto, las devoluciones del impuesto a las ventas a las instituciones estatales u oficiales de educación superior deberán sujetarse a lo señalado en el estatuto tributario”.

10 Fl. 17, cdno. a. 3.

11 Artículo 2º del Decreto 2627 de 1993.

12 Sentencia del 27 de mayo de 2004, Exp. 13610, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, actor: Universidad de Cundinamarca.

13 Sentencia del 27 de mayo de 2004, Exp. 13610, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

14 Sentencias del 3 de mayo de 2007, Exp. 14667, M. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, y de 6 de noviembre de 2014, Exp. 19906, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

15 Sentencia del 27 de mayo de 2004, Exp. 13610, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

16 Fl. 6.