Sentencia 2012-00236 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 110010325000201200236 00.

Nº Interno 0911-2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Autoridades nacionales

Actor: Álvaro Botero Mejía.

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Decide la Sala en única instancia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instaurada por el señor Álvaro Botero Mejía contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Fallo de Única Instancia de 3 de noviembre de 2006, proferido por el Procurador General de la Nación (E), por medio del cual impuso al demandante en su condición de subcomandante operativo de la policía metropolitana del Valle de Aburrá (sede Medellín) para la época de los hechos, la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 5 años; y, del fallo de 1 de marzo de 2007, suscrito por el Procurador General de la Nación, que desató el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto y lo confirmó.

Como consecuencia de las precitadas declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte demandada a reintegrarlo, a partir del 2 de marzo de 2007, al cargo que venía desempeñando como director de la oficina de protección de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación o a otro de igual o superior categoría con funciones y requisitos afines para su ejercicio; pagar los sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, vacaciones, auxilios educativos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con inclusión de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación; sufragar los gastos médicos y odontológicos en que haya incurrido el actor, así como las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones; declarar, para todos los efectos legales y prestacionales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; retirar la sanción de los antecedentes disciplinarios del demandante; reconocer la suma de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, a título de indemnización del daño moral, debido a la tristeza, depresión y congoja que le causó a él y a su familia la sanción disciplinaria, al igual que la afectación al buen nombre; actualizar el valor de las condenas con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; pagar la condena en costas; y, dar cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes

Hechos:

Desde 1990, en la Comuna 13 del Valle de Aburrá las FARC y el ELN establecieron grupos de milicias urbanas, dando lugar a altos índices de violencia bajo las modalidades de secuestro “express”, sicariato (sic), cruce de fuego, explotación de petardos, derribamiento de torres de energía, desaparición de familias, extorsión a transportadores y homicidio indiscriminado de menores.

En 1996 se crearon los comandos armados del pueblo CAP para expulsar las pequeñas bandas delincuenciales, pero con el tiempo perdieron el propósito de su creación y delinquieron junto con las FARC, el ELN y las AUC.

Desde el 8 de febrero de 2002 se desplegaron más de 28 operaciones militares conjuntas que emprendieron la recuperación del sector, situación que se logró el 16 de julio de 2003.

El 21 de mayo de 2002, el señor Álvaro Botero Mejía se desempeñaba como sub comandante operativo de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, fecha en la que se llevó a cabo la Operación Mariscal en la Comuna 13, en conjunto con el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana, la Policía, el DAS, el CTI de la Fiscalía y la Procuraduría.

El objetivo del procedimiento era adelantar de manera sistemática e integrada allanamientos y registros simultáneos en forma masiva, realizar capturas e incautaciones de personas y elementos comprometidos en actividades ilícitas, de acuerdo con las labores de inteligencia realizadas con anterioridad.

La operación estuvo al mando del actor y de los siguientes funcionarios: Comandante Cuarta Brigada: BG. Mario Montoya Uribe; Comandante Metropolitana Valle de Aburrá: BG. José Leonardo Gallego Castrillón; Comandante Operativo Brigada: CR. Ricardo Díaz Torres; Comandante puesto avanzado de mando: TC. José Antonio Poveda Montes; Comandante de los grupos de asalto y apoyo: MY. Jhon Jairo López Valencia; Comandante de operaciones zona 20 de julio: MY. Jorge Enrique Padrón Villa; Comandante de operaciones zona el salado: MY. Luis Francisco Rodríguez Campos.

La operación mariscal trajo como consecuencias el mejoramiento de las condiciones de vida de la población, progreso y seguridad; sin embargo, en su desarrollo se presentaron 9 muertes, 34 lesionados y algunos daños a las propiedades de los ciudadanos no combatientes, pese a que se habían tomado todas las medidas necesarias para proteger a las personas ajenas al conflicto, el respeto a la Constitución, la ley y los derechos humanos.

Previendo que las personas no combatientes podían quedar en medio de las confrontaciones, se planeó la toma de los puntos críticos para las 3 a.m.

Los milicianos se camuflaron en los uniformes de los militares y con ellos cometieron delitos en nombre de la institución y manipularon a los residentes diciéndoles que tenían derecho a reclamar por los daños sufridos si incriminaban a los miembros de la fuerza pública.

A pesar de los buenos resultados de la operación, el 6 de septiembre de 2002 la Procuraduría General de la Nación profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del actor y solo hasta el 19 de noviembre de 2003 se formuló pliego de cargos, desconociendo el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, el cual prevé que el período de investigación es de 6 meses.

El 24 de noviembre de 2006, la autoridad disciplinaria exoneró de toda responsabilidad al General Mario Montoya Uribe en ese entonces Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército, hoy Comandante General, y a otros miembros, ignorando el artículo 91 del Código Nacional de Policía y las normas especiales sobre asistencia militar, que establecen el mando de la Operación y del personal interviniente en cabeza del mencionado funcionario.

Lo anterior quebrantó el derecho a la igualdad del actor, porque se exoneró al comandante y sub comandante del Ejército, mientras que los miembros de la Policía que estaban subordinados a ellos fueron sancionados.

El 3 de noviembre de 2006, con dilación a la labor de administrar justicia, el Procurador General profirió Fallo de Única Instancia sancionando disciplinariamente al señor Botero Mejía por incurrir en la falta establecida en el artículo 37, numeral 1º, del Decreto 1798 de 2000. Esta decisión y la que la confirmó se basaron en que el disciplinado era responsable porque no dispuso de las órdenes precisas, los medios y métodos para proteger de manera efectiva a la población civil de la comuna 13, bajo las reglas del derecho internacional humanitario.

Igualmente, en relación con la culpabilidad, se afirmó que el demandante no adoptó las previsiones necesarias para la conducción de las hostilidades, lo cual quebrantó los bienes jurídicos tutelados.

El proceso del actor no se debió tramitar y fallar en única instancia, porque para la época de los hechos no gozaba de un fuero constitucional o legal, es decir que se le desconoció el derecho al debido proceso y a la administración de justicia, ya que en esa clase de trámites las posibilidades de controvertir las decisiones son más reducidas.

Por los hechos antes expuestos se adelantó un proceso penal ante el juzgado 154 de Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana de Medellín, Expediente 1421 y el demandante fue absuelto de toda responsabilidad.

Normas violadas y concepto de violación

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, artículos 2º, 4º, 13, 15, 21, 29, 53, 93, 94, 209, 228 y 230; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 1º, 3º y 14; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 6º; Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto Internacional de San José de Costa Rica, artículos 8º, 9º, 11, 24 y 29; declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano, artículos 1º y 8; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 2º, 14, 27 y 28; declaración universal de derechos humanos, artículo 1º; Código de Policía Nacional, capítulo IX; Ley 734 de 2002, artículos 7º (num. 21 a 24) y 72; Ley 1015 de 2006, artículo 48.

El demandante precisó que los actos acusados están viciados de nulidad por desviación de poder y desconocimiento de la norma superior, traducidos en las siguientes irregularidades:

Desviación de poder

Al señor Álvaro Botero Mejía se le imputaron los siguientes cargos:

— Planear y ejecutar la Operación Mariscal el 21 de mayo de 2002 sin disponer de las órdenes precisas, medios y métodos para proteger de manera efectiva a la población civil en la comuna 13 de Medellín.

— Violar y poner en peligro los derechos humanos al ordenar y llevar a cabo detenciones, allanamientos y registros masivos sin orden judicial.

En los fallos disciplinarios se concluyó que el actor era culpable por incumplir con sus deberes y desconocer las previsiones necesarias para la conducción de las hostilidades, situación contraria a la protección de los bienes jurídicos tutelados.

Empero, de las pruebas allegadas al expediente no se derivan razonamientos plausibles y coherentes encaminados a establecer que el demandante no actuó con diligencia o pericia para proteger a los civiles y evitar infracciones al derecho internacional humanitario, tampoco se demostró el elemento subjetivo de la conducta reprochada. Así, se obviaron situaciones que era necesario tener en cuenta para determinar la veracidad de los hechos acontecidos el 21 de mayo y que conciernen a las siguientes:

— La operación mariscal no fue producto de la voluntad unilateral de unos funcionarios, sino que devino como resultado de una serie de estudios de inteligencia realizados por personas entrenadas para fijar el grado de pertinencia de una orden de tal magnitud, previendo las consecuencias y posibles dificultades para llevarla a cabo. Además, obedeció a las peticiones de la comunidad que requerían la intervención de las autoridades con el fin de terminar con la presencia de las milicias urbanas de las FARC, ELN, AUC y CAP, quienes les cercenaban su derecho de libre locomoción, calidad de vida, tranquilidad y constituían un riesgo para la vida y un obstáculo para el crecimiento de los hijos.

Para el desarrollo del procedimiento se requería de la unión de esfuerzos del BG Mario Montoya Uribe, Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, y del BG José Leonardo Gallego Castrillón, Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá.

— El actor ejecutó una orden legítima y emitida por la autoridad competente, de conformidad con las directrices trazadas por sus superiores, acudió a toda la pericia y diligencia que la labor implicaba, también impartió órdenes precisas, indicando que ante todo se debían respetar los derechos humanos. En consecuencia, no se le podía imputar responsabilidad por los actos arbitrarios del personal bajo su mando.

Una vez la operación mariscal se puso en marcha, los grupos ilegales actuaron en forma violenta y desbordada, al punto que el actor se vio obligado a dar órdenes desde el puesto avanzado de mando, pues se encontraba impedido para desplazarse al lugar de los hechos, por lo cual, no se le informó que el personal a su cargo las estaba extralimitando.

— No es posible afirmar que en razón a las muertes de civiles en el desarrollo del referido procedimiento, el señor Botero Mejía incumplió el deber de garante de la vida de esas personas, porque ello conduce a determinar su responsabilidad sin tener en cuenta los elementos de culpa o dolo y, por lo tanto, se desconoce que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva, como lo establece el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con las sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, C-626 de 1996 y C-728 de 2000, proferidas por la Corte Constitucional y que fijaron el alcance de esa norma.

— Los cargos formulados en relación con la realización de allanamientos y registros masivos sin órdenes previas no tienen fundamento jurídico y fáctico razonable, pues la Operación preveía 34 capturas y la posterior judicialización de los detenidos, allanamientos en lugares públicos como calles y establecimientos comerciales, con la única restricción del respeto a la integridad personal, además estos se podían realizar sin autorización judicial en consideración a las circunstancias apremiantes.

El ente disciplinario valoró sesgadamente la transcripción de la orden radial emitida por el disciplinado al Mayor Oscar E. Contreras Castañeda, en la que le indicó “(...) usted que tiene dominio de las telecomunicaciones, todo el mundo en operación rastrillo, todo el que se encuentre por ahí capturado lo llevamos allá a identificación operación rastrillo todo lo que haya en tienda, bares, lo que encuentre aquí y lo que encuentre en la calle (...)”.

De acuerdo con la anterior cita, la Procuraduría General afirmó que el demandante había excedido sus facultades, por el contrario, la instrucción del señor Botero Mejía era clara en el sentido de legalizar las capturas, esto es, conducir a los detenidos al Comando o a la autoridad competente para determinar en el menor tiempo posible la viabilidad de la detención, respetando el derecho a la presunción de inocencia, libertad y dignidad humana.

Además, el actor no hizo las capturas ni los allanamientos, porque, se reitera, impartió las órdenes desde otro lugar y, por lo tanto, no estaba informado en relación con las irregularidades cometidas, ni sobre la modificación de las direcciones registradas o el fallecimiento de las personas buscadas.

— Contrario a lo afirmado en los fallos disciplinarios, en la operación mariscal no se evidenció desproporcionalidad en los medios de defensa utilizados por la fuerza pública frente a la agresión de las FARC, ELN y AUC.

— En el presente caso no se tuvo en cuenta que el actor fue absuelto en el proceso penal iniciado en su contra por los mismos hechos investigados en el trámite disciplinario, pues ante el escenario en que se desarrolló la operación, actuó con pericia, previsión y prudencia, en razón a su profesión y respetando la cadena de mando. Además, fueron los grupos ilegales los que desbordaron su defensa y las consecuencias recayeron en la población civil.

En este orden de ideas, la sanción del actor obedeció a una desviación de poder en el ejercicio de la potestad disciplinaria y no tuvo como finalidad el buen servicio, ni se sujetó a los principios de eficacia, transparencia, imparcialidad y moralidad que orientan el ejercicio de la función pública, por el contrario, se hizo un análisis parcializado de los hechos a partir de los resultados adversos de la operación, sin tener en cuenta las circunstancias previas y concomitantes a esta.

La figura de la desviación de poder ha sido estudiada por el Consejo de Estado y se entiende como el desempeño de las funciones o competencias con un fin apartado de la norma que las establece, así se definió en Sentencias de 3 de enero de 1991, C.P. doctora Clara Forero de Castro, Expediente No. 4078; 12 de diciembre de 1992, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; 18 de abril de 1994, C.P. Dolly Pedraza de Arenas.

— La Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta la hoja de vida del demandante, sus estudios, las distinciones recibidas a lo largo de la carrera profesional, lo cual permitía presumir su preparación académica y el desempeño intachable y satisfactorio del cargo.

Violación al debido proceso en conexidad con la inaplicación de los términos procesales previstos por la Ley 734 de 2002

El 6 de septiembre de 2002, la autoridad disciplinaria profirió el auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Álvaro Botero Mejía; el 19 de noviembre de 2003 formuló pliego de cargos; y, el 3 de noviembre de 2006, profirió fallo disciplinario de única instancia.

El artículo 156 de la Ley 734 de 2002 prevé que la investigación disciplinaria durará 6 meses; empero, en el presente caso ese término se superó en exceso; además, la naturaleza de la conducta investigada no permitía prorrogarlo por un lapso igual.

De acuerdo con el anterior recuento, también se vulneró el artículo 169 ibídem, el cual dispone que si no hay pruebas para practicar el fallo se proferirá dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del plazo para presentar descargos o al del término probatorio en caso contrario.

La Corte Constitucional y la Corte Interamericana han indicado que el debido proceso también se refiere al cumplimiento de los términos procesales, esta tesis se expuso en las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-416 de 1998, T-568 de 1999, C-010 de 2000, C-383 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003, T-786 de 2003, C-1083 de 2005, C-1189 de 2005 y en la Opinión Consultiva OC-11/90.

Vulneración a las disposiciones que regulan la situación de asistencia militar consagradas en el capítulo IX del Código de Policía Nacional

La Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta que la operación mariscal se ejecutó bajo una organización en cadena, de este modo quien asume el mando debe responder por esta, pues es el encargado de dirigirla e impartir instrucciones. Entonces, en caso de abrir una investigación disciplinaria es necesario advertir que los subalternos se limitan a cumplir las órdenes de la persona que dirige el procedimiento, es decir la autoridad competente, pues presumen que las emitió con las formalidades legales.

Por lo anterior, es cuestionable que la Procuraduría absolviera al BG Mario Montoya Uribe, comandante de la cuarta brigada del Ejército Nacional para el momento de la Operación y directo responsable de la misma y, por el contrario, sancionara al actor por los mismos hechos.

Violación del principio de doble instancia: juzgamiento arbitrario en virtud de la aplicación del fuero, genera nulidad de toda la actuación procesal

Los artículos 7º (num. 21 a 24) y 72 del Decreto-Ley 262 de 2000, establecieron la competencia del Procurador General para decidir los asuntos disciplinarios en única instancia en relación con determinados funcionarios; sin embargo, el actor no desempeñaba ninguno de los cargos enlistados en esas normas y, por lo tanto, al no existir un fuero legal, la actuación debía surtirse bajo la garantía de la doble instancia.

El Decreto-Ley 262 de 2000 derogó la Ley 201 de 1995, que establecía la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, es decir que esa norma no era aplicable en el presente caso.

También se debe acudir a la Ley 1015 de 2006, la cual comenzó a regir con posterioridad al momento de ocurrir los hechos investigados, pero debe aplicarse en el Sub lite de conformidad con el principio de favorabilidad y por la especialidad de la norma, pues de esta disposición también se deriva la incompetencia del Procurador General para sancionar al demandante en única instancia, situación que vicia de nulidad la actuación adelantada.

Contestación de la demanda

La Procuraduría General de la Nación, actuando por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción genérica e innominada, con base en los siguientes argumentos (fls. 718 a 743):

El actor fue sancionado disciplinariamente porque, pese a su amplia formación y experiencia profesional, durante el desarrollo de la operación mariscal no impartió órdenes precisas, tampoco acudió a los métodos necesarios para proteger a la población civil, desconoció las normas de Derecho Internacional Humanitario en materia de salvaguarda a las personas no combatientes y quebrantó el deber objetivo de cuidado y previsión que se exige a los funcionarios públicos en sus actuaciones.

Además, en el operativo se evidenció desproporcionalidad en los medios utilizados por la Fuerza Pública, situación que dio lugar a la muerte de civiles, heridos y pérdida de bienes materiales, pues las casas de los habitantes eran de bahareque y, por lo tanto, vulnerables a los ataques.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia de los procesos disciplinarios; además, el demandante no aportó las pruebas encaminadas a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados.

El artículo 156 de la Ley 734 de 2002 prevé que en los casos de afectación al derecho internacional humanitario la etapa de investigación podrá durar hasta 12 meses. En el sub lite, el 6 de Septiembre de 2002 se expidió el auto de investigación disciplinaria en contra del señor Botero Mejía y el pliego de cargos se profirió el 19 de noviembre de 2003, es decir que se superó en 2 meses el término establecido por la citada norma; sin embargo, ello no vulneró las garantías fundamentales del investigado, teniendo en cuenta que en ese lapso no se practicaron pruebas, sino que se evaluaron las recaudadas para proceder a la imputación de cargos.

El actor afirmó que en su caso se debió aplicar la decisión del proceso penal en el sentido de absolverlo de las conductas investigadas; empero, tal pretensión no es viable porque la Corte Constitucional, mediante sentencias T-413 de 1992, C-427 de 1994, C-244 de 1996 y C-554 de 2001 precisó que la acción disciplinaria es autónoma e independiente de la penal, pues las autoridades sancionadoras, la normatividad aplicable, las finalidades y los bienes jurídicos tutelados son diferentes.

De conformidad con los artículos 21 a 24 del Decreto 262 de 2000, el Procurador General de la Nación investiga en Única Instancia a los Generales de la República y este caso estaba involucrado uno de ellos. Además, el artículo 278 de la Constitución Política dispone que el Procurador tiene la facultad de dirigir las actuaciones disciplinarias e imponer los correctivos a que haya lugar por las conductas descritas en esa norma en relación con cualquier servidor público, salvo que los que gozan del fuero constitucional previsto en el artículo 174 Ibídem.

Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencias C-411 de 1997, C-892 de 1999 y C-429 de 2001, expresó que el principio de la doble instancia no es parte esencial del derecho al debido proceso. Además, el actor tuvo oportunidad de interponer recurso de reposición contra el fallo disciplinario, como en efecto lo hizo.

Alegatos de conclusión

— El apoderado del actor presentó escrito de alegatos de conclusión manifestando lo siguiente (fls. 764 a 766):

La Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho al debido proceso del señor Álvaro Botero Mejía desde el pliego de cargos, porque en ningún momento tuvo en cuenta sus explicaciones en relación con los hechos investigados.

En efecto, se encuentra acreditado que el actor actuó en función del servicio de policía con sujeción a las normas constitucionales, legales y al derecho internacional humanitario, velando por la seguridad de la población civil.

El ente sancionador fundó su decisión en la grabación de la comunicación sostenida entre el demandante y el Mayor Oscar E. Contreras Castañeda, en la cual se le indicó que “(...) usted que tiene el dominio de las comunicaciones todo el mundo en operación rastrillo todo el que se encuentre por ahí capturado lo llevamos allá a identificación operación rastrillo todo lo que haya en tiendas bares lo que encuentre por aquí y lo que encuentre en la calle (...)”.

Sin embargo, la anterior orden no buscó suplantar a las autoridades judiciales a las que les compete disponer las capturas, sino que buscaba verificar la identidad de las personas y establecer si eran requeridas por la justicia.

Ante la manifestación de rechazo de la comunidad frente a la operación mariscal, el demandante decidió suspender el uso de las armas y remitió al personal disponible con bastones de mando y escudos anti - motín.

La sanción de destitución no se compadece con la entrega, cumplimiento del deber y comportamiento profesional que caracterizaron al actor durante su vinculación, en la cual no se registraron antecedentes disciplinarios, por el contrario, había sido reconocido por sus méritos.

El demandante no actuó en forma discrecional o con extralimitación en el ejercicio de sus funciones, sino con ocasión de una operación planificada por las diferentes fuerzas del Estado, con la participación de los órganos de control y de la Fiscalía General de la Nación. Entonces, la sanción desconoció que en la línea de mando existe un nivel jerárquico y todas las decisiones en una operación de esa naturaleza son consultadas con los superiores, igualmente las órdenes deben ser obedecidas.

Se vulneró el derecho al debido proceso, porque el Procurador General de la Nación no tenía competencia para sancionar al actor, quien ostentaba el grado de Coronel.

Igualmente, los actos acusados son ilegales por estar falsamente motivados y desconocer el principio indubio pro disciplinado.

— De conformidad con el informe de la secretaría de la sección segunda del Consejo de Estado, obrante a folio 780 del expediente, la Procuraduría General de la Nación no presentó alegatos de conclusión.

Concepto del ministerio público

La procuradora tercera delegada ante esta corporación, rindió concepto solicitando negar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 768 a 779, vto.):

De acuerdo con la Sentencia del Consejo de Estado de 1 de octubre de 2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, no es posible reabrir el debate propio del proceso disciplinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que el estudio de los actos demandados debe circunscribirse a aspectos de fondo que puedan viciar la actuación por afectar el debido proceso y demás garantías fundamentales del disciplinado.

El actor consideró que los fallos disciplinarios demandados están viciados de nulidad por desviación de poder en consideración a que fue sancionado pese a ser absuelto en el proceso penal surtido en su contra por los mismos hechos. Al respecto, se precisa resaltar que de acuerdo con las sentencias C-124 de 2003 y C-948 de 2002, proferidas por la Corte Constitucional, el hecho de que un servidor público sea absuelto por la jurisdicción penal, no excluye ni extingue la competencia constitucional y legal que le asiste a la autoridad disciplinaria y tampoco se configura la cosa juzgada.

El señor Botero Mejía también fundó el cargo de desviación de poder en que la sanción disciplinaria se impuso bajo el sistema de responsabilidad objetiva, la cual está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, no se observa una razón oculta en la expedición de los actos demandados y el interesado no aportó las pruebas encaminadas a respaldar su dicho.

El actor sostuvo que en el Sub lite no se cumplieron los términos procesales; empero el Consejo de Estado en Sentencia de 23 de mayo de 2011, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expresó que la demora en la actuación disciplinaria no deriva necesariamente en su nulidad, ni implica una afectación grave a las garantías fundamentales; además, en el presente asunto se debatió una falta relacionada con la violación al derecho internacional humanitario, por lo cual el incumplimiento del término de la etapa de investigación preliminar no fue tan amplio como lo indicó el demandante.

Tampoco se demostró la falta de competencia alegada, pues el artículo 23 del Decreto 262 de 2002, dispuso que el Procurador General de la Nación conocería en Única instancia las investigaciones adelantadas contra los generales de la República. A su vez, la leyes 200 de 1995 y 734 de 2002 previeron que cuando varios funcionarios participan en la comisión de una falta, esta se decidirá en un mismo proceso por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía y en el presente caso se encontraba involucrado un general de la República, es decir que se aplicó adecuadamente el criterio de conexidad para asignar la competencia.

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-429 de 2001 precisó que los procesos de Única Instancia no vulneran el derecho al debido proceso, porque también pueden ser rebatidos a través del recurso de reposición y, posteriormente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El demandante sostuvo que en este caso la responsabilidad se debía radicar en cabeza de sus superiores, quienes estaban al frente de la operación, de conformidad con el artículo 91 del Código Nacional de Policía; sin embargo, no argumentó que recibió órdenes ilegales y no es viable sostener que a los mandos inferiores no les asiste responsabilidad disciplinaria teniendo en cuenta que él también estuvo a cargo del procedimiento.

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia previas las siguientes,

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados por medio de los cuales el Procurador General de la Nación impuso al actor, en su condición de subcomandante operativo de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (Sede Medellín) para la época de los hechos, la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 5 años, se ajustan a la legalidad o, si por el contrario, se expidieron con desconocimiento de la norma superior y desviación de poder, como lo alegó el interesado.

Actos acusados

— Fallo Disciplinario de Única Instancia de 3 de noviembre de 2006, proferido por el Procurador General de la Nación (E), por medio del cual impuso al demandante en su condición de Subcomandante Operativo de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (Sede Medellín) para la época de los hechos, la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 5 años (fls. 22 a 157).

— Fallo de 1 de marzo de 2007, suscrito por el Procurador General de la Nación, que desató el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto y lo confirmó (fls. 158 a 247).

Análisis de la Sala

Trámite del proceso disciplinario

— El 19 de noviembre de 2003, se imputó pliego de cargos al actor por planear y ejecutar la operación mariscal sin disponer de las órdenes precisas, los medios y métodos encaminados a proteger de manera efectiva a la población civil y bienes amparados por el derecho internacional humanitario en la comuna 13 de la ciudad de Medellín el 21 de mayo de 2002; y, por violar y poner en peligro los derechos humanos consagrados en la Constitución Política y los tratados internacionales suscritos por Colombia, al ordenar y llevar a cabo detenciones, allanamientos y registros sin orden judicial previa(1).

Con las anteriores conductas el investigado quebrantó las normas relacionadas con la protección de las personas dentro del marco del derecho internacional humanitario, a saber, los artículos 37, numerales 1º y 2º del Decreto 1798 de 2000; 50, 51, 52, 57 y 58 del protocolo I de Ginebra; 13 del Protocolo II de Ginebra; 3 común de los convenios de Ginebra; 2, 11, 12, 22 y 28 de la Constitución Política; y, 4, 5 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos (fl. 36).

— El 3 de noviembre de 2006, el Procurador General de la Nación (E) profirió fallo disciplinario de única instancia y sancionó al actor con destitución e inhabilidad general por el termino de 5 años, por considerar que la Operación Mariscal llevada a cabo el 21 de mayo de 2002 en la Comuna 13 de Medellín tenía como objetivo combatir los grupos armados ilegales, como las FARC, ELN, CAP y AUC, que venían cometiendo delitos de homicidio, extorsión, terrorismo, entre otros; sin embargo, los medios utilizados para el efecto no fueron adecuados (fls. 22 a 157).

Agregó que los hechos ocurridos en la mencionada fecha se enmarcan dentro de la definición de conflicto armado no internacional y precisó que el señor Botero Mejía, en su condición de subcomandante operativo conocía la planeación de la operación mariscal, también se reunió con sus superiores y demás autoridades que participaron en el procedimiento para estudiar los resultados de inteligencia e información previa y con ellos coordinó las acciones a seguir, es decir que tenía conocimiento de los detalles para su implementación y desarrollo.

La operación no tenía como finalidad los allanamientos y registros tendientes a ejecutar las órdenes de captura de 34 personas, dictadas por la Fiscalía mediante la Resolución 923 de 20 de mayo de 2002, sino realizar allanamientos y capturas en forma masiva. Además, no se hizo una investigación adecuada para determinar que los sujetos buscados se encontraban en las direcciones registradas y no se logró ninguna de esas capturas porque los reportes eran antiguos, algunos estaban detenidos y otros habían fallecido.

Se desconocía la ubicación exacta de los miembros de los grupos ilegales, es decir que a medida que avanzaba la operación se buscaba que estos atacaran a la fuerza pública y así poder realizar los allanamientos con el apoyo de la Fiscalía y de la policía judicial, quienes desconocían el verdadero propósito de ese procedimiento. Así, el investigado ordenó allanamientos y capturas ilegales, sin contar con autorización judicial, ni la presencia de funcionarios de la Fiscalía.

El coronel Botero Mejía tenía el mando del operativo sobre el terreno y sus subalternos estaban en confrontación armada en un área urbana habitada por un gran número de civiles ajenos al conflicto, por lo cual, debió aplicar el principio de distinción con el objetivo de salvaguardar a la población no combatiente del fuego cruzado y cumplir los tratados internacionales vigentes en la materia, en tanto procuran la protección de los derechos humanos que no pueden ser desconocidos ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Además, tenía la obligación de prever la respuesta violenta de los insurgentes ante el accionar de las autoridades y, por lo tanto, adoptar los medios y decisiones necesarios para contrarrestarlos.

Sin embargo, la operación mariscal fue desarrollada inadecuadamente desde su planeación, pues no se contó con los métodos suficientes para confrontar al enemigo y, a su vez, salvaguardar la población civil; en efecto, producto del caos y el desorden murieron 9 personas no combatientes, incluyendo menores de edad, resultaron heridas 31 y capturadas 41, de las cuales solo 7 fueron judicializadas, además la Fuerza Pública impidió el traslado inmediato de los heridos a las unidades de salud, por lo cual la comunidad debió solicitar permiso para que fueran atendidos, así como para sacar los fallecidos.

El señor Botero Mejía y su equipo de Policías actuaron en forma desproporcionada al llevar 500 hombres, utilizar tanquetas armadas y una ametralladora M-60 para realizar 34 capturas, además no se tuvo en cuenta que las casas de la comunidad eran de bahareque, es decir vulnerables a los ataques.

El investigado al ver la gravedad de la situación debió suspender el operativo con el fin de tomar medidas eficaces de protección a los ciudadanos al margen del conflicto y no esperar resultados lamentables, inclusive los pobladores salieron con pañuelos blancos para que se terminara la confrontación.

Así las cosas, al no impartir las órdenes precisas, ni adoptar los medios suficientes para salvaguardar de manera efectiva a la población civil, el señor Botero Mejía incurrió en la falta gravísima establecida en el artículo 37, numeral 1º, del Decreto 1798 de 2000, relacionada con la protección de las personas dentro del marco del derecho internacional humanitario. En el transcurso del proceso se expidió la Ley 1015 de 2006, que no establece la anterior falta disciplinaria; sin embargo, la Ley 734 de 2002 sí la prevé, por lo cual resulta viable aplicar el citado decreto, independientemente de que haya sido derogado por la Ley 1015.

— El 1 de marzo de 2007, el Procurador General de la Nación, desató el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo Sancionatorio de Única Instancia y lo confirmó (fls. 158 a 247).

Régimen disciplinario aplicable a los miembros de la policía nacional

El Decreto 1798 de 14 de septiembre de 2000, por medio del cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional, determinó que el Estado es el titular de la potestad disciplinaria y sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, la Policía Nacional tiene la facultad de ejercer control disciplinario de los miembros de la Institución que incurran en las faltas descritas en dicha normativa.

Respecto de los destinatarios del régimen disciplinario previsto en el Decreto 1798 de 2000, el artículo 20 estableció lo siguiente:

“ART. 20.—Destinatarios. El personal uniformado es destinatario de las normas de disciplina”.

Al actor se le aplicó el citado estatuto en cuanto a la clasificación y descripción de la falta investigada, pues según su artículo 154 este comenzó a regir a partir del 1º de enero de 2001 y la falta se imputó como cometida el 21 de mayo de 2002.

También se observa que el demandante al momento en que ocurrieron los hechos materia de investigación ostentaba el grado de coronel de la Policía Nacional y se encontraba en servicio activo, según se desprende de las decisiones demandadas.

Así, en aplicación de la anterior norma, la Procuraduría General de la Nación le imputó al actor la falta disciplinaria gravísima establecida en el artículo 37, numeral 1º, del Decreto 1798 de 2000, esto es “Afectar con su conducta las personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, según lo establecido en los convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949, sus protocolos adicionales I y II y en los demás tratados internacionales que Colombia ratifique”.

Se especificó que el demandante omitió el deber de impartir instrucciones precisas y adoptar medidas encaminadas a proteger la población civil de la comuna 13 de Medellín durante el desarrollo de la operación mariscal. Igualmente, se indicó que durante el transcurso del proceso se expidió la Ley 1015 de 2006, la cual no previó taxativamente la anterior falta, pero en su artículo 37 precisó que también constituyen falta disciplinaria el incumplimiento de los deberes establecidos en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el gobierno colombiano, las leyes y los actos administrativos.

A su turno, la Ley 734 de 2002, en su artículo 48, numeral 7º, previó que constituía falta disciplinaria gravísima incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario, por lo cual resultaba posible aplicar el Decreto 1798 de 2000 a la conducta reprochada al actor.

Estudio de los cargos

Con fundamento en el anterior recuento, procede la Sala al estudio de los cargos que formuló el demandante contra los actos administrativos enjuiciados, teniendo en cuenta que aunque el expediente disciplinario no se allegó en su integridad ello no afecta el sentido de la presente decisión por cuanto los documentos arrimados ofrecen elementos de juicio suficientes para dirimir la controversia.

Desviación de poder

El actor manifestó que las pruebas allegadas al expediente no permitían concluir que actuó con negligencia o falta de pericia para proteger a la población civil y evitar infracciones al derecho internacional humanitario en relación con la operación mariscal desarrollada el 21 de mayo de 2002, pues se desconocieron las siguientes situaciones relevantes:

— La operación mariscal fue el resultado de una serie de estudios de inteligencia, previendo las consecuencias y posibles dificultades para llevarla a cabo. Además, obedeció a las peticiones de la comunidad que requerían la intervención de las autoridades ante la presencia de grupos armados ilegales.

El actor ejecutó una orden legítima de autoridad competente, actuó con pericia y diligencia e impartió órdenes precisas encaminadas a respetar los derechos humanos. En consecuencia, no se le podía imputar responsabilidad por los actos arbitrarios del personal bajo su mando y mucho menos cuando estaba impartiendo instrucciones desde un lugar diferente a donde ocurrieron los hechos investigados.

Los grupos ilegales respondieron en forma violenta y desbordada ante la acción de la Fuerza Pública y no es posible afirmar que en razón a las muertes de civiles en el desarrollo del referido procedimiento, el señor Botero Mejía incumplió el deber de garante de la vida de esas personas, porque ello conduce a determinar su responsabilidad sin tener en cuenta los elementos de culpa o dolo.

Al respecto, observa la Sala que la operación mariscal se desarrolló en conjunto con varias instituciones del Estado en consideración a su grado de complejidad; sin embargo, el actor no fue sancionado por la existencia de ese operativo, sino por su indebida ejecución. En efecto, se le indicó que permitió la confrontación armada durante ocho horas entre la fuerza pública y las milicias urbanas sin prever los daños que se podían ocasionar a la población y los bienes civiles, de ahí que hubieran fallecido 9 personas, incluyendo menores de edad, y resultaran heridas 31, teniendo en cuenta que vivían en casas de bahareque y eran más vulnerables a un impacto de bala.

Entonces, se concluyó que el señor Botero Mejía debió suspender la operación oportunamente, pero no lo hizo, sino que esperó a que avanzara el enfrentamiento y se ocasionaran graves daños a la población civil para ordenar el cese al fuego.

En relación con la anterior conclusión se precisa referenciar la declaración del señor José Antonio Poveda Montes rendida en esta Instancia (fls. 754 a 761), quien manifestó que para la época de los hechos se desempeñaba como teniente coronel jefe y coordinador de la policía nacional de Medellín y que el actor coordinó la operación mariscal desde la reunión preparatoria donde se impartieron las instrucciones con los diferentes jefes de los organismos y durante su desarrollo, el operativo inició a las 3:00 a.m. de 21 de mayo de 2002 y, al amanecer, cuando las patrullas ingresaron fueron atacadas con armas de fuego, igualmente indicó que entre las 8:00 a.m. y 10:00 a.m. se encontraba en las instalaciones de la Sijin y se enteró que las personas que debían ser capturadas seguían disparando y empezaron a sacar la gente de las casas para huir entre la multitud, por lo cual el actor ordenó que se retiraran las unidades y solicitó el envío de las Patrullas de control de multitudes con tanquetas que únicamente utilizan como mecanismo de dispersión un chorro de agua y “gas”, a su vez, en estos carros se transportaron los heridos a los centros de salud.

De acuerdo con la anterior declaración se concluye que el actor no solo recibía órdenes de sus superiores, sino que también estaba al mando de la operación, tomaba decisiones y estas debían ser obedecidas por el personal a su mando, igualmente permite sostener, como lo hizo la Procuraduría, que la medida de suspender la operación se adoptó en forma tardía cuando ya se había ocasionado graves daños a la población y a sus propiedades. En efecto, el procedimiento inició a las 3:00 a.m. y la confrontación armada aún continuaba a las 10:00 a.m.

Esta situación desvirtúa la afirmación del demandante en el sentido que fue sancionado bajo un régimen de responsabilidad objetiva, pues en realidad se logró demostrar que actuó con culpa gravísima al posponer una decisión de cese al fuego que debió adoptar con anterioridad y, a su vez, perdió de vista el objetivo de proteger a la población civil en su vida e integridad personal.

— Los cargos formulados en relación con la realización de allanamientos y registros masivos sin órdenes previas no tienen fundamento jurídico y fáctico razonable, pues la Operación preveía 34 capturas y la posterior judicialización de los detenidos, allanamientos en lugares públicos como calles y establecimientos comerciales.

El ente disciplinario valoró sesgadamente la transcripción de la orden radial emitida por el disciplinado al Mayor Oscar E. Contreras Castañeda, en la que le indicó “(...) usted que tiene dominio de las telecomunicaciones, todo el mundo en operación rastrillo, todo el que se encuentre por ahí capturado lo llevamos allá a identificación operación rastrillo todo lo que haya en tienda, bares, lo que encuentre aquí y lo que encuentre en la calle (...)”.

La citada orden no configuró una extralimitación en el ejercicio de las funciones, pues el demandante buscaba legalizar la situación de los capturados y conducirlos a la autoridad competente para determinar la viabilidad de la detención. Además, él no hizo las capturas ni los allanamientos, porque, impartió las instrucciones desde otro lugar y no estaba informado en relación con las irregularidades cometidas, la modificación de las direcciones registradas o el fallecimiento de las personas buscadas.

Agregó, que contrario a lo afirmado en los fallos disciplinarios, en la operación mariscal no se evidenció desproporcionalidad en los medios de defensa utilizados por la fuerza pública frente a la agresión de los grupos ilegales.

En relación con los anteriores argumentos de defensa, es oportuno indicar que el actor fue sancionado por omitir disponer de los medios y órdenes suficientes y adecuadas para la protección de la población civil que se encontraba en medio de las confrontaciones, es decir que la referencia a los allanamientos sin autorización previa y las capturas masivas son indicativos del desorden y falta de previsión en la ejecución de la operación, pero no son la única razón o la causa determinante de la decisión sancionatoria.

Ahora bien, en el transcurso del proceso disciplinario se acreditó que las capturas que contaban con la autorización de la autoridad judicial no se pudieron llevar a cabo porque en algunos casos se impidió el acceso a la fuerza pública, las direcciones no correspondían a las registradas o las personas buscadas ya estaban detenidas o habían fallecido; igualmente, se realizaron allanamientos y detenciones, sin el cumplimiento de las legalidades formales, respecto de personas que no registraban antecedentes penales.

En este orden de ideas, no es aceptable el argumento del señor Botero Mejía en el sentido de indicar que actuó de conformidad con sus competencias y al amparo del ordenamiento jurídico vigente, pues se demostró que las instrucciones impartidas para realizar capturas y allanamientos sin autorización judicial previa eran excesivas, partieron de la presunción de que todas las personas que estaban en lugares públicos eran insurgentes y se constituyeron en medidas irracionales, buscando determinar su legalidad con posterioridad a su ejecución, en lugar de verificar su necesidad previamente.

El demandante tampoco se puede excusar en que no estaba presente en el lugar de los hechos, pues impartió instrucciones claras para el desarrollo de las confrontaciones, allanamientos y capturas masivas; además, como coordinador de la operación tenía el deber de verificar que sus indicaciones se estaban cumpliendo a cabalidad. En efecto, amparar la tesis del actor conllevaría al desorden en procedimientos como la operación mariscal por la inadecuada comunicación, falta de coordinación y desobediencia por parte del personal al mando de los funcionarios de superior jerarquía.

— En el presente caso no se tuvo en cuenta que el actor fue absuelto en el proceso penal iniciado en su contra por los mismos hechos investigados en el trámite disciplinario, pues ante el escenario en que se desarrolló la operación, actuó con pericia, previsión y prudencia, en razón a su profesión y respetando la cadena de mando.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-720 de 2006, indicó que la acción disciplinaria es independiente de la penal, por lo cual es viable adelantarlas simultáneamente, sin que el resultado de una determine el de la otra. Al respecto, sostuvo:

“5.2. La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.

(...) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

(...).”.

El Consejo de Estado, también ha indicado que el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal. Entonces, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso disciplinario. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, toda vez que se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad. Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios públicos, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las referidas actuaciones(2).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se observa que carece de razón el demandante cuando plantea que la suerte del proceso penal determina la suerte del disciplinario, y que por tanto debía ser absuelto en ambos. En efecto, no es cierto que el proceso penal comunique sus efectos al proceso disciplinario, como si este fuese un complemento de aquel, o como si operara una especie de prejudicialidad.

— La Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta la hoja de vida del demandante, sus estudios, las distinciones recibidas a lo largo de la carrera profesional, lo cual permitía presumir su preparación académica y el desempeño intachable y satisfactorio del empleo.

Al respecto se precisa resaltar que las calidades profesionales del demandante no son razón suficiente para absolverlo de la responsabilidad disciplinaria, pues estos son presupuestos necesarios para el ejercicio del cargo, además, precisamente en consideración a su experiencia y conocimientos de los mecanismos de Policía la entidad demandada le reprochó la forma como coordinó la operación mariscal, pues se esperaba que asumiera otro comportamiento, garante de los derechos fundamentales de la población civil involucrada en los hechos objeto de reproche.

Violación al debido proceso en conexidad con la inaplicación de los términos procesales previstos por la Ley 734 de 2002

El actor manifestó que la Procuraduría quebrantó los artículos 156 y 169 de la Ley 734 de 2002, según los cuales la etapa de investigación disciplinaria durará 6 meses y el fallo se proferirá dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del plazo para presentar descargos o al del término probatorio en caso contrario.

Las anteriores disposiciones, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011, establecían:

“ART. 156.—Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

(...).

ART. 169.—Término para fallar. Si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el fallo dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término para presentar descargos, o al del término probatorio, en caso contrario”.

De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, en consonancia con el escrito de contestación de la demanda, se encuentra acreditado que la Procuraduría excedió los términos para adelantar la investigación disciplinaria y proferir el fallo respectivo, pues el 6 de septiembre de 2002 profirió el auto de apertura de investigación; el 19 de noviembre de 2003 formuló pliego de cargos; y, el 3 de noviembre de 2006, profirió fallo disciplinario de única instancia.

Empero, la anterior situación no tiene la relevancia suficiente para enervar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados, pues tal como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-901 de 2005, si bien la justicia debe administrarse dentro de términos razonables —en aras de la garantía del derecho al debido proceso—; del solo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue la vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional(3).

Entonces, el solo incumplimiento de un término no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de esta toda la actuación cumplida carezca de validez.

Vulneración a las disposiciones que regulan la situación de asistencia militar consagradas en el Capítulo IX del Código de Policía Nacional

La Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta que la operación mariscal se ejecutó bajo una organización en cadena, de este modo quien asume el mando debe responder por esta, pues es el encargado de dirigirla e impartir instrucciones. Entonces, en caso de abrir una investigación disciplinaria es necesario advertir que los subalternos se limitan a cumplir las órdenes de la persona que dirige el procedimiento, es decir la autoridad competente, pues presumen que las emitió con las formalidades legales.

Por lo anterior, es cuestionable que la Procuraduría absolviera al BG Mario Montoya Uribe, comandante de la cuarta brigada del Ejército Nacional para el momento de la Operación y directo responsable de la misma y, por el contrario, sancionara al actor por los mismos hechos.

El Código Nacional de Policía regula la asistencia militar en los siguientes términos:

“ART. 86.—Cuando la policía no fuere suficiente para contener grave desorden, procede la solicitud de asistencia a las fuerza militares.

(...).

ART. 91.—Cuando las fuerzas militares presten la asistencia de que trata este capítulo, la ejecución de la tarea, según el plan acordado, será dirigida por quien desempeñe el comando de la unidad operativa encargada de prestar dicha asistencia, bajo cuyo control operacional queda, para estos efectos, todo el personal de los organismos armados que sean requeridos para reprimir el desorden.

ART. 92.—Cuando los militares intervengan en la disolución de motines, ajustarán sus procedimientos a los reglamentos respectivos. En lo posible se abstendrán de hacer uso de las armas, a menos que se trate de defenderse o defender a otros de una violencia actual e injusta contra su persona o sus bienes, o cuando no haya modo diferente de restablecer la seguridad pública.

(...)”.

De acuerdo con las citadas disposiciones el Ejército Nacional puede asistir a la Policía cuando esta lo requiera para contener desórdenes públicos; también se restringe el uso de las armas, pues estas deben ser el último elemento a que acuda la Fuerza Pública para controlar una situación determinada.

Sin embargo, de las normas trascritas no se deriva que al actor no le asistiera ninguna responsabilidad en la implementación de la operación mariscal, pues se trataba de un operativo que se debía desarrollar con la concurrencia de varias autoridades, a las cuales se les habían asignado diferentes responsabilidades de acuerdo con sus competencias y, por lo tanto, cada funcionario estaba llamado a velar por el cumplimiento de las tareas asignadas. Además, como se expuso en acápites anteriores, el señor Botero Mejía no solo cumplía órdenes sino que también las impartía y participaba activamente en la dirección de la operación.

Violación del principio de doble instancia: juzgamiento arbitrario en virtud de la aplicación del fuero, genera nulidad de toda la actuación procesal

El demandante afirmó que el Procurador General de la Nación carecía de competencia para investigarlo y sancionarlo en Única Instancia.

En relación con este aspecto, el artículo 7º del Decreto 262 de 2000, dispone:

“ART. 7º—Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones:

(...)

23. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor de la Contraloría General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y demás servidores públicos del orden nacional de igual o superior categoría, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones.

(...).”. (Resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 734 de 2002, regula la competencia por conexidad, así:

“ART. 81.—Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.

Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía”.

Por los hechos ocurridos el 21 de mayo de 2002 en la comuna 13 de Medellín, con ocasión del desarrollo de la Operación Mariscal, fueron investigados varios funcionarios entre ellos el Brigadier General José Leonardo Gallego Castrillón, respecto de quien el Procurador General de la Nación tenía competencia para investigarlo y sancionarlo en Única Instancia, pues el artículo 7º del Decreto 262 de 2000 lo autoriza para decidir los asuntos disciplinarios relacionados con los Generales de la República, dentro de los cuales se encuentran los Brigadieres Generales(4). Igualmente, conforme al criterio de conexidad antes citado, dicha facultad se extendía a los demás funcionarios involucrados, incluyendo al demandante.

A su turno, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-429 de 2001 indicó que el proceso disciplinario de Única Instancia no contraviene el derecho al debido proceso porque siendo el Procurador General la máxima autoridad de la entidad que dirige y el supremo director del Ministerio Público no tiene otra instancia superior y, por ende, sus decisiones solamente están sujetas a las acciones contencioso administrativas establecidas en las normas pertinentes, las cuales pueden ser ejercidas por los procesados disciplinariamente, cuando consideren que se les han vulnerado sus derechos. Además, las decisiones adoptadas en única instancia pueden ser controvertidas, mediante el recurso de reposición y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Conclusiones finales

Conforme a lo expuesto en precedencia, se respetó el principio de objetividad durante el trámite de la actuación disciplinaria y las garantías del disciplinado.

Además, el recaudo probatorio, así como su razonada valoración dentro del principio de la sana crítica, permiten establecer la eficiencia de la administración en la búsqueda de determinar la falta objeto de censura, así como el autor de la misma, estructurando los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.

Igualmente, en el presente caso no se evidencia vulneración a los derechos fundamentales del demandante, pues en el expediente se encuentra acreditado que el señor Álvaro Botero Marín rindió su versión libre en relación con los hechos investigados, tuvo oportunidad de solicitar, aportar y controvertir las pruebas, interpuso recurso de reposición contra la decisión de Única Instancia, se le notificaron todas las actuaciones, entre otros aspectos que evidencian el respeto por la normatividad tanto sustancial como procedimental, garantizando la intervención del interesado durante el transcurso del proceso desde su inicio hasta su terminación.

En este orden de ideas, no se evidencia una irregularidad que afecte el derecho al debido proceso del demandante, ni mucho menos garantías esenciales a un juicio justo y objetivo como son la presunción de inocencia y la imparcialidad que deben orientar la actuación de todo ente investigador.

Así las cosas, el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, ni se acreditó alguna causal que los vicie de nulidad, razón por la cual no pueden prosperar las súplicas de la demanda.

En el sub lite no se encontró probada ninguna excepción. En consecuencia, la innominada propuesta por la Procuraduría General de la Nación, será desestimada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Álvaro Botero Mejía contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve

(1) Información extraída del Fallo Disciplinario de Única Instancia expedido por el Procurador General de la Nación (E) (fls. 22 a 157).

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 27 de febrero de 2013, Expediente 11001-03-25-000-2011-00116-00 (0391-2011), Actor: Jorge Enrique Chaves Ramírez.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 19 de mayo de 2011; Expediente Nº 730012331000200401306 02 (0684-2008), Actora: Niyireth Criollo Camacho.

(4) El artículo 6º del Decreto 1790 de 2000, dispone:

“ART. 6º—La jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

Oficiales

1. Ejército

a) Oficiales generales

1. General

2. Mayor general

3. Brigadier general

(...)”.