Sentencia 2012-00328 de julio 5 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 73001-23-31-000-2012-00238-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Fabio Andrés Arias Reyes

Demandado: Dirección de sanidad del Ejercito Nacional

Bogotá, D.C., cinco de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En síntesis el accionante solicita que se le ordene a la entidad demandada practicarle el examen médico-laboral para que se establezca su estado de salud, y a partir de este se determinen las prestaciones a que haya lugar.

Por su parte la entidad accionada argumenta que el actor no ha seguido el trámite establecido para la valoración médico-laboral, y que el impulso de este es de responsabilidad exclusiva del interesado, por lo que no puede imputársele la no realización del examen de retiro.

Añade que el derecho del peticionario a que se definiera su situación de sanidad por parte de la junta médico-laboral prescribió, en tanto dejó vencer el término de un año previsto en artículo 47 del Decreto 1796 de 2000.

De otro lado la parte demandada sostiene que como el peticionario no es beneficiario o afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no le asiste el derecho a recibir la atención médica en los establecimientos de sanidad militar, por lo que no es viable jurídicamente acceder a la prestación del servicio médico.

Finalmente estima que el actor al interponer la acción de tutela pretermitió el principio de la inmediatez, pues acudió al juez de tutela más de 2 años después de su retiro de las Fuerzas Militares.

El Tribunal Administrativo del Tolima sostiene que la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso del accionante, en cuanto pretende eximirse de su responsabilidad de velar que al personal retirado se le defina su situación de sanidad, y porque no es válido que la misma argumente que el derecho del peticionario a ser valorado haya prescrito por el paso del tiempo.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, estima la Sala que son tres los problemas jurídicos a resolver en el caso de autos, el primero, si la acción de tutela es procedente para estudiar la presunta vulneración del derecho al debido proceso invocado por el actor, y en caso afirmativo, si esta se interpuso en desconocimiento del principio de la inmediatez; el segundo, si el derecho a que el accionante defina su situación médico-laboral es susceptible de prescripción y si es responsabilidad exclusiva de actor impulsar la práctica del examen de retiro como argumenta la entidad accionada; y el tercero, si el peticionario tiene derecho a recibir la prestación del servicio médico en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

En virtud de lo expuesto, procede la Sala a resolver los anteriores problemas jurídicos así:

A. Sobre la procedibilidad de la acción de tutela en el caso de autos.

Respecto a la procedibilidad de la acción objeto de estudio, basta con señalar que esta subsección en múltiples oportunidades(3) siguiendo la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional(4), ha establecido que la acción de tutela es procedente para garantizar los derechos fundamentales de las personas que prestaron sus servicios en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, los cuales pueden verse afectados en virtud de las controversias que se generen con ocasión a la definición o revaloración de la situación médico-laboral con posterioridad al retiro, y respecto a si es o no responsabilidad del sistema de salud de la parte accionada, atender al personal retirado que formalmente no es afiliado o beneficiario del mismo.

Lo anterior, en atención a que la mayoría de las veces el personal retirado de la fuerza pública que acude a la acción de tutela para la definición o revaloración de su situación de sanidad o la prestación del servicio médico, padece problemas de salud de significativa importancia que se ocasionaron por causa o con ocasión al servicio que le prestaron a la sociedad, frente a los cuales es necesario definir si se encuentran en una situación de vulnerabilidad, y en caso afirmativo adoptar de forma inmediata las medidas de protección que se requieran, que en virtud de la naturaleza de la acción de tutela pueden brindarse de forma eficiente y eficaz.

En cuanto a la presunta pretermisión del principio de la inmediatez, es necesario precisar que si bien es cierto hace más de 3 años el accionante fue retirado del servicio activo (jun. 29/2009), también lo es que el mismo tiene un interés actual, consistente en que se defina su situación de sanidad y se le reconozcan las prestaciones a que tiene derecho, de un lado, porque como lo reconoce la misma dirección de sanidad, el peticionario no fue valorado por la junta médico-laboral, y porque este argumenta que actualmente padece problemas físicos (fuertes y constantes dolores de espalda) ocasionados por causa o razón del servicio.

Añádase a lo expuesto que el actor manifiesta que después de su retiro de las Fuerzas Militares ha insistido en la definición de su situación de sanidad, y como prueba de ello aporta las solicitudes que radicó el 24 de enero y el 10 de febrero de 2012, dirigidas a la dirección de sanidad (fls. 4-5), y la respuesta correspondiente del 2 de marzo del mismo año, en la que se le indicó que venció el término previsto para la práctica de dicho examen, que prescribieron las prestaciones que pudieren derivarse del mismo, y que ha dejado transcurrir mucho tiempo para reclamar sus derechos (fls. 6-7).

En suma, estima la Sala que la acción objeto de estudio es el mecanismo idóneo para establecer si los derechos fundamentales del peticionario se encuentran en riesgo o han sido afectados, y no se observa que en la interposición de la misma se haya pretermitido el principio de la inmediatez.

B. Sobre la presunta prescripción del derecho del actor a que se defina su situación médico-laboral, y de la responsabilidad de la parte accionada en valorar al personal retirado.

Hechas las anteriores precisiones y a fin de resolver el segundo de los problemas jurídicos planteados, la Sala considera pertinente tener en cuenta como antecedente jurisprudencial los criterios expuestos en la Sentencia T-948 de 2006(5) de la Corte Constitucional (reiterados por la misma corporación en la Sentencia T-020 de 2008(6)), en la cual se analizó la situación de un soldado profesional del Ejército Nacional que se retiró de las Fuerzas Militares por un accidente que sufrió con ocasión del servicio, y el cual después de 3 años solicitó ser valorado por la junta médico-laboral y que se le prestara la atención médica que requería, peticiones que fueron negadas por la dirección de sanidad, bajo el argumento que había vencido el término legalmente establecido para definir la situación de sanidad del peticionario, por lo que el mismo no tiene acceso a los derechos prestacionales que esta genera.

En la sentencia antes señalada el tribunal constitucional consideró:

“2.3. Obligación del Ejército Nacional de practicar el examen de retiro al personal que deje de pertenecer a dichas Fuerzas Militares.

El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del ejército, se le debe realizar dicho examen. El artículo 8º dice:

“Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los establecimientos de sanidad militar o de policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente junta médico-laboral militar o de policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.

El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las instituciones militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.

Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma(7). También esta corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no solo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento.

Al respecto en Sentencia T-107 de 2000, se dijo:

“(…) no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar”.

La Corte agregó que es obligación del Estado brindar a las personas y ciudadanos que prestan el servicio en las Fuerzas Militares una atención eficaz y pronta en la salud. Al respecto, en la Sentencia T-534 de 1992, se dijo:

“... como persona y ciudadano colombiano, el soldado es portador de una congénita dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atención eficaz y pronta de su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado y puesto a disposición y órdenes de sus inmediatos superiores. La ausencia de ceremonias simbólicas no puede ser alegada como eximente, menos aún cuando el soldado presta sus servicios a la patria de la mejor buena fe”(8).

En casos similares(9), entre ellos, el analizado en la Sentencia T-107 de 2000(10), esta corporación manifestó:

“... no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar(11) (resaltados fuera de texto).

En este caso(12) se trató de un soldado regular del ejército que sufrió una caída mientras realizaba labores propias del servicio que le ocasionaron lesiones en la clavícula y a quien, una vez desacuartelado, se le negó la atención médica que solicitó. La Corte Constitucional señaló:

(...).

Para la Corte Constitucional, es claro que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de la fuerza pública, de acuerdo con las siguientes reglas:

“(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional; (ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a este, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba”(13) (resaltados fuera de texto).

Por lo anterior se puede concluir que para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio(14), es requisito fundamental la realización del examen de retiro” .

3. Análisis del caso concreto.

En el presente caso, el señor Rodrigo Antonio Cortes Pérez ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional. En ejercicio de sus funciones sufrió un accidente en la noche del 11 de mayo de 2003 al amanecer del 12 de mayo de 2003 durante desplazamiento ordenado por el comando de la fuerza de tarea Orión desde la vereda Morro Azul hacia el corregimiento de Puerto Venus ambos del municipio de Nariño - Antioquia, el mencionado soldado recibió lesión en la cabeza por desprendimiento de una roca desde un barranco.

(...).

Por lo anterior, la Sala observa que a pesar de haber transcurridos tres (3) años de la ocurrencia del accidente, las secuelas dejadas por el mismo han empeorado con el tiempo la salud del señor Cortés, secuelas que no le han permitido desarrollar una vida digna; muy por el contrario, le están afectando la visión, el oído y el movimiento de la parte izquierda de su cuerpo, circunstancia que no le ha permitido conseguir trabajo u otro medio de subsistencia con el cual pueda costear y continuar con su tratamiento, siendo evidente la amenaza de su derecho a llevar una vida en condiciones dignas.

(…).

El Ejército Nacional argumento su negativa en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, negativa con la cual considera esta Sala, no existe razón o excusa alguna por parte de esta institución cuando es claro, que sea la razón que fuera, es decir, a solicitud propia o que se haya dado de baja al soldado por parte del ejército, se debe cumplir con lo señalado en la norma, artículo 8º, que dice: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos”. Orden que no se cumple en el presente caso, ya que desde el accionante fue desvinculado del ejército a la fecha de interpuesta la acción de tutela, el Ejército Nacional no ha emitido autorización alguna para que se le realice dicho examen al señor Cortés Pérez, pese a que ha sido probado suficientemente por el accionante que su estado de salud es cada vez más grave” (resaltado fuera de texto).

En el caso que se viene analizando, la Corte le ordenó “al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a: i) ordenar el examen de retiro y ii) que en adelante preste todos los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera el señor Rodrigo Antonio Cortés Pérez para el tratamiento de su enfermedad”.

En el mismo sentido, se estima pertinente traer a colación los siguientes apartes de la sentencia del 16 de abril de 2009, emitida por esta subsección, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez(15), que se pronunció frente a una acción de tutela interpuesta por un soldado retirado en el año 2004, que años después solicitó que se definiera su situación de sanidad por la junta médico-laboral, y frente al cual la entidad accionada argumentó, como lo hace la dirección de sanidad en esta oportunidad, que no podía llevar a cabo los exámenes pertinentes porque respecto a tal solicitud había operado el fenómeno de la prescripción consagrado en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000:

“Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la realización del examen médico de retiro omitido al momento de la baja ocurrida el 7 de abril de 2004 y la realización de la junta médico-laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas siquiátricas dejadas por el ataque ocasionado por un compañero soldado en marzo de ese año.

El Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” en su artículo 8º establece los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización con el siguiente tenor literal:

“Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los establecimientos de sanidad militar o de policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente junta médico-laboral militar o de policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.

Respecto de la realización de la junta médico-laboral que califica el estado de salud del funcionario que se retira, los artículos 15 y 16 ibídem, establecen: (…).

De conformidad con la normatividad en cita el tutelante por ser soldado retirado del ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación.

En este orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. El tenor literal del artículo es el siguiente:

“Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben:

a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años.

b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año”.

En este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos, que no depende exclusivamente del funcionario y del cual sí se podría derivar el reconocimiento de una prestación.

Por lo anterior, no es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la realización de la junta médico-laboral, establecida para la calificación del estado de salud de los miembros de la fuerza pública, aludiendo la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida.

La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele solo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental.

(…).

La negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la fuerza pública que estén en situación de retiro.

Por las razones anteriores la Sala revocará el fallo que negó la acción de tutela y en su lugar tutelará el derecho al debido proceso administrativo del señor Luis David Mejía Castañeda y ordenará al Ministerio de Defensa Nacional, dirección de sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, fije fecha y hora para la realización del examen médico de retiro” (el resaltado es nuestro).

De los antecedentes jurisprudenciales antes señalados, se destaca que es obligatorio en todos los casos la realización de un examen médico-laboral al personal retirado de las Fuerzas Militares, motivo por el cual su omisión impide “alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo”, de manera que el Ejército Nacional debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado, y no limitarse a trasladar su responsabilidad al personal retirado(16).

En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico-laboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho de que hayan transcurrido algunos años desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están en riesgo derechos fundamentales como la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica por parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Por las consideraciones expuestas estima la Sala que en el caso de autos es contrario al derecho fundamental del debido proceso, que la parte accionada le haya negado al accionante la realización del examen médico requerido, invocando que este constituye una prestación susceptible del término de prescripción previsto en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000.

En virtud de lo anterior, en amparo del derecho fundamental antes señalado, se confirmará el fallo de primera instancia que ordenó que al actor se le practicara el examen médico de retiro y que fuera valorado por la junta médico-laboral, a fin de que se establezca su situación de sanidad, y posteriormente se adelanten los trámites pertinentes para el reconocimiento de las prestaciones a tenga derecho. Sala destaca que el Tribunal Administrativo del Tolima acertadamente condicionó que se adelante el trámite de reconocimiento de prestaciones en favor del demandante, a que este tenga derecho a las mismas, como consecuencia de la valoración de su estado de salud.

Se precisa que la sentencia de tutela no está ordenando el reconocimiento de prestaciones en favor del demandante, sino que se adelante el trámite pertinente para que se analice su situación médico-laboral, y en el evento de establecerse que deben reconocerse derechos en su favor, se adelante el procedimiento correspondiente para tal efecto.

C. De la prestación del servicio de salud en el caso de autos.

Ahora bien, aunque una de las prestaciones que podría derivarse de la definición de la situación de sanidad del peticionario, es la prestación del servicio de salud, en el evento de verificarse que las lesiones que padece y que requieren tratamiento, se produjeron por causa o con ocasión del servicio que presentó en el Ejército Nacional, estima la Sala pertinente realizar algunas consideraciones sobre la prestación del referido servicio en el caso de autos.

De los antecedentes jurisprudenciales antes citados, en especial de la sentencia de la Corte Constitucional brevemente descrita con anterioridad, se tiene que el personal retirado de la fuerza pública que acredite padecer quebrantos de salud por causa o con ocasión del servicio, tiene derecho a la prestación del servicio médico por parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional hasta que se encuentre en óptimas condiciones.

Frente a tal posición, la parte accionada argumenta que el peticionario no se encuentra afiliado al mencionado sistema de salud, por lo que no puede acceder a su solicitud.

Sobre el particular se estima pertinente reiterar que jurisprudencialmente se ha considerado que la situación invocada por la parte demandada no constituye una razón válida para que las Fuerzas Militares dejen de prestar la atención debida a las personas que estando a su servicio sufrieron accidentes que generaron problemas de salud que requieren de atención médica especializada, veamos:

“Como se venía señalando, el Estado debe proteger la integridad de los miembros de la fuerza pública, por lo que, al resultar agredido el derecho a la salud de alguno de ellos, la administración, a través de las Fuerzas Militares o de Policía, debe garantizarlo bajo condiciones óptimas.

El sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, en adelante SSMP, está reglamentado por el Decreto 1795 de 2000, que consagra quiénes se consideran afiliados a este sistema.

El artículo 23 del mencionado decreto señala que “existen dos (2) clases de afiliados al SSMP:

a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

3. Numeral 3) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

4. Los soldados voluntarios.

5. Numeral 5. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-2003 de 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional.

7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.

8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

1. Los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el artículo 94 del Decreto 1091 de 1995.

2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio” .

Según lo ha destacado la Corte Constitucional, “de acuerdo con el contenido de la norma transcrita, las personas que son desvinculadas del servicio y que no pueden acceder a la pensión de invalidez dado su porcentaje de discapacidad, no tendrían en principio el derecho a recibir los servicios de salud en razón de no ser beneficiarios de dicha prestación(17).

Sin embargo, en reiterada jurisprudencia de esta corporación, también se ha señalado que existe una excepción para los soldados que han sido desvinculados de las Fuerzas Militares en razón de una enfermedad o lesión adquirida dentro de la prestación del servicio, porque sería contrario a los fines del Estado social derecho, el cual propende por el bienestar general y la efectividad de los derechos, principios y garantías consagrados en la Constitución, que “la fuerza pública, se niegue a prestarle los servicios de salud a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, tenía unas óptimas condiciones de salud y una vez fuera del mismo le persistan unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar(18).

En el mismo sentido, la Corte ha señalado que los soldados colombianos, en los eventos en que han sido lesionados y, por causa de eso, han visto su salud menoscabada, tienen el pleno derecho de “reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares —quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal— la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación(19).

Por consiguiente, es responsabilidad de la dirección de sanidad de las Fuerzas Militares prestar los servicios de salud que requiera todo exsoldado que, por virtud de la prestación del servicio, hubiera sido lesionado, y en consecuencia, vea mermado su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que estas se restablezcan” (resaltado fuera de texto)”(20).

En ese orden de ideas, aunque el accionante no es beneficiario o afiliado del sistema de sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, podría ser atendido por este de demostrarse que los quebrantos de salud que padece se produjeron por causa o con ocasión del servicio que prestó en el Ejército Nacional, circunstancia que de acuerdo a lo probado en el proceso no puede establecerse en esta oportunidad con total certeza, en tanto si bien los dolores que lo aquejan probablemente obedezcan a las lesiones que sufrió en combate el 13 de diciembre de 2007, de conformidad con el informe administrativo del Batallón de Infantería 17 Caicedo, visible a folio 3 del expediente, no existe dentro de este un pronunciamiento médico que permita afirmar sin lugar a dudas que los quebrantos de salud del peticionario se deban al combate del que fue parte, frente al cual la Sala no puede desconocer que tuvo lugar hace más de 4 años, que no se conoce la evolución del estado de salud del demandante durante dicho período, y por consiguiente si los síntomas que hoy en día presenta se deben a circunstancias ajenas y/o posteriores a la lesión que sufrió mientras prestaba el servicio militar.

En criterio de la Sala los anteriores interrogantes constituyen otra razón por la cual el actor debe ser valorado por las autoridades competentes y especializadas en la materia, como la junta médico-laboral o el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, que tienen la experticia necesaria para pronunciarse frente a los asuntos antes señalados.

Ahora bien, respecto a la presentación del servicio médico es necesario aclarar de conformidad con la jurisprudencia constitucional en la materia, que si la junta médico-laboral o el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía (D. 1796/2000, art. 26) que es el superior jerárquico de esta, determinan que el accionante padece problemas de salud por causa o con ocasión del servicio que requieren de atención médica, la parte accionada estará en la obligación constitucional de garantizarle al accionante de forma integral y permanente el servicio de salud pertinente hasta que se encuentre en óptimas condiciones.

En ese orden de ideas, estima la Sala pertinente adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de tutelar de forma preventiva el derecho a la salud, y ordenar que en el evento que se determine por parte de la junta médico-laboral o el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, la dirección de sanidad del Ejército Nacional, deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio médico al actor hasta que esté en óptimas condiciones.

Lo anterior, porque si bien es cierto el a quo de forma general señaló que el accionante tiene derecho a que se adelante el procedimiento correspondiente para que se establezca su situación médico-laboral, y de ser el caso se continúe con el procedimiento pertinente para el reconocimiento de las prestaciones a que tenga derecho, dentro de las cuales puede encontrarse la prestación del servicio del médico, considera la Sala que dicha prestación por estar directamente relacionada con el amparo del derecho a la salud, merece algunas consideraciones especiales, sobre todo, tratándose de una persona que puso en riesgo su integridad personal en aras de garantizar la seguridad de todos los colombianos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 2 de mayo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima amparó el derecho fundamental al debido proceso, y dispuso lo necesario para su protección, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ADICIÓNASE la sentencia antes señalada, en el sentido de tutelar de forma preventiva el derecho fundamental a la salud, y ordenar al Ejército Nacional-Dirección de sanidad, que en el evento que se determine por parte de la junta médico-laboral o el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, de forma inmediata e integral garantice la prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(3) Sobre el particular pueden apreciarse (entre otras) las siguientes sentencias, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve: 1) Del 14 de enero de 2010, proceso 76001-23-31-000-2009-00894-01. 2) Del 2 de marzo de 2010, expediente: 25000-23-15-000-2009-01617-01. 3) Del 28 de octubre de 2010, expediente 25000-23-15-000-2010-02505-01. 4) Del 3 de febrero de 2011, expediente 25000-23-31-000-2010-03448-01. 5) Del 10 de mayo 2012, expediente: 20001-23-31-000-2012-00033-01.

(4) Sobre el particular puede consultarse entre oetras, la Sentencia T-602 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(5) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(6) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(7) Ver Sentencia T-810 de 2004.

(8) En la Sentencia T-534 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón) se resolvió ordenar al Comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga, que dispusiera en el plazo de 48 horas todo lo concerniente al traslado y reclusión del accionante en el Hospital Militar de Santafé de Bogotá, a fin de que recibiera la atención médica que su salud requería, en condiciones dignas y por todo el tiempo necesario.

(9) Se pueden consultar sobre el tema las siguientes sentencias: T-376 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), por ejemplo, se decidió que el Ejército Nacional desconoció los derechos fundamentales a la salud y la vida del accionante, al haberse negado a continuar prestándole el servicio de salud que requería para tratar una afección sufrida por causa de un accidente ocurrido durante la prestación del servicio. Se resolvió confirmar la sentencia de instancia que había concedido el amparo solicitado. Por otra parte, en la Sentencia T-762 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se decidió así: “(…) es procedente conceder la tutela promovida por el actor en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, ante la existencia actual de lesiones del actor adquiridas con ocasión del servicio militar que lo conducen irremediablemente a la incapacidad laboral y a la invalidez, razón por la cual es necesaria una protección constitucional que se traduce en el derecho que tiene el joven Mosquera Manyoma a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente y a recibir pensión correspondiente, para sobrevivir con dignidad. Al respecto, sin embargo, es claro que el actor deberá someterse a las valoraciones periódicas que señala la ley en lo concerniente a la evolución clínica de su situación particular”. En relación con este punto también pueden consultarse la Sentencia T-393/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en este caso se ordenó la práctica de un examen que determinara si la situación padecida por el accionante se había agravado o no durante la prestación del servicio, y que en caso de que la respuesta fuera afirmativa se prestara el servicio de salud del caso).

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-107 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

(11) También en Sentencia T-1177 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), esta corporación concedió el amparo fundamental del derecho a la salud en conexidad con la vida digna y la integridad personal, en el caso de un soldado, quien de conformidad con el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, sufrió una disminución de la capacidad laboral del 48.94%. En dicha oportunidad, la Corte ordenó a la dirección de sanidad del Ejército Nacional la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos destinados a la rehabilitación de las lesiones que sufrió el accionante con ocasión y razón de la prestación del servicio. En el mismo sentido la Sentencia T-643 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(12) Sentencia T-411/2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) Ver, entre otras la Sentencia T-824 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(14) Corte Constitucional. Sentencia T-810 de 2004.

(15) Expediente 05001-23-31-000-2009-00120-01.

(16) En el mismo sentido pueden apreciarse las sentencias emitidas por esta subsección (1) el 3 de febrero de 2011, Expediente 25000-23-31-000-2010-03448-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, y (2) el 10 de mayo 2012, Expediente: 20001-23-31-000-2012-00033-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-438 del 29 de mayo de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-140 del 15 de febrero de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-393 del 27 de mayo de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido la Sentencia T-366 del 10 de mayo de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería y la Sentencia T-140 del 15 de febrero de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(20) Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.