Sentencia 2012-00256 de julio 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 540012331000 2012 00256 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: apelación de la sentencia de 16 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander

Actor: Sandra Fajardo Hernández

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta sección decidir la apelación interpuesta contra el fallo que declaró la pérdida de la investidura que ostentaba el demandado como concejal del municipio de Cúcuta, departamento de Norte de Santander.

Adicionalmente, según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad consignados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el asunto bajo examen, el señor Víctor Jesús Daza Rodríguez, incurrió en la violación del régimen de inhabilidades, que da lugar a la pérdida de investidura, consagrado en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que celebró los contratos de prestación de servicios 0068 del 17 de enero de 2011 y 0624 del 12 de abril de 2011, con el Instituto Departamental de Salud del departamento de Norte de Santander, dentro del año anterior a ser inscrito y elegido como concejal del municipio de San José de Cúcuta, los cuales se ejecutaron en el mismo municipio. Las elecciones en dicho municipio se realizaron el 30 de octubre de 2011.

En relación con la pérdida de investidura de diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece como causales las siguientes:

“1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

“2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

“3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

“4. Por la indebida destinación de dineros públicos.

“5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (resalta la Sala).

Respecto de la violación al régimen de inhabilidades, como causal de pérdida de investidura, la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de 23 de julio de 2002(2), precisó que la misma no desapareció con la Ley 617 de 2000; que dicha ley de origen gubernamental tuvo por finalidad —según lo expresado en sus motivaciones, fuera del saneamiento fiscal de las entidades territoriales—, establecer reglas de transparencia de la gestión departamental y municipal mediante el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través de “la ampliación de las causales de pérdida de investidura para concejales y diputados”.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, consistente en la “violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses” continúa vigente.

En este orden de ideas, es aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que establece:

“El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

... 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (resalta la Sala).

Conforme lo ha sostenido la Sala(3), para que se configure dicha causal de inhabilidad, deben concurrir los siguientes supuestos: “(i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iii) tener interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio”.

Revisado el expediente, concluye la Sala que en el caso sub examine se presentan los supuestos que exige la norma para que se configure la causal de inhabilidad allí consagrada y con ella la de pérdida de investidura, toda vez que está acreditado:

— El 29 de julio de 2011, el señor Víctor Jesús Daza Rodríguez con C.C. 1.090.410.349 de Cúcuta, se inscribió en la lista de candidatos y constancia de aceptación para la candidatura la concejo municipal de San José de Cúcuta del 30 de octubre de 2011, por el partido político Cambio Radical(4).

— El 30 de octubre de 2011, el señor Víctor Jesús Daza Rodríguez fue elegido como concejal de Cúcuta, para el período constitucional del 1º de enero de 2012, al 31 de diciembre de 2015, según consta en el Acuerdo 6 del 1º de diciembre de 2011 proferido por el Consejo Nacional Electoral(5).

El 2 de enero de 2012 el señor Víctor Jesús Daza Rodríguez se posesionó como Concejal del municipio de San José de Cúcuta, según consta en el acta de esa fecha(6).

— El municipio de San José de Cúcuta asumió el manejo directo de las competencias en materia de atención de servicios de salud de baja complejidad, de conformidad con el Decreto 1906 del 29 de diciembre de 1999(7), proferido por el departamento Norte de Santander, convenio para la asunción y prestación de servicios de salud para el primer nivel de atención del 30 de diciembre de 1999(8) y las actas básicas de entrega(9), según el oficio 0363 del 17 de julio de 2012, remitido por el director del Instituto Departamental de Salud(10).

— El señor Víctor Jesús Daza Rodríguez suscribió los contratos de prestación de servicios 068 del 17 de enero y 624 del 12 de abril de 2011 con el Instituto Departamental de Salud(11). El objeto de los dos contratos era: “prestar servicios técnicos para apoyar las actividades de la oficina jurídica en el desarrollo de las competencias de la defensa judicial y trámites administrativos del Instituto Departamental de Salud, en el desarrollo de su gestión”. Las actividades específicas a realizar eran: “1) Apoyo en el trámite de los expedientes que se llevan en la oficina jurídica respecto a las acciones de tutela y otras acciones judiciales que se le encomiendan, revisando antecedentes, consulta en base de datos para la validación de derechos y preparación de la respuesta; 2) Seguimiento y evaluación de presunto incumplimiento de los fallos proferidos en contra del IDS, por acciones de tutela en materia de salud. 3) Actualización del archivo correspondiente a las personas jurídicas que han sido otorgadas por el departamento a entidades sin ánimo de lucro prestadoras de servicios de salud del subsector privado. 4) preparación de documentos relativos a la contratación de servicios de salud, expedientes judiciales y disciplinarios, como archivos inactivos de los años anteriores para efecto de la implementación de la ley de archivo. 5) Demás actividades asignadas por el director del Instituto Departamental de Salud acorde con el objeto del contrato”.

— En la cláusula cuarta de los dos contratos, se estipuló como domicilio contractual la ciudad de San José de Cúcuta, Calle 10 Av. 0, piso 3, del edificio Recental.

— El 21 de julio de 2011, se terminó y liquidó por mutuo acuerdo el contrato de prestación de servicios 0624 de 2011(12).

— Según los testimonios de los señores Luis Fernando Leal Suarez y José Gregorio Arévalo, el señor Víctor Jesús ejecutó los contratos de prestación de servicios 068 del 17 de enero y 624 del 12 de abril de 2011, en el municipio de Cúcuta(13).

— El Decreto 767 del 11 de julio de 2011 emitido por el gobernador del Norte de Santander, acredita que el municipio de Cúcuta cumplió el puntaje necesario para demostrar su capacidad de gestión y “por lo tanto puede continuar con la administración y prestación de servicios de salud de baja complejidad”(14).

— Según el testimonio del señor Luis Fernando Leal Suárez(15), el Instituto Departamental de Salud en relación con los municipios certificados como descentralizados del departamento, debe garantizar la prestación de los servicios de salud de mediana y alta complejidad a través de la red pública del departamento, esto es los hospitales departamentales convertidos en empresas sociales del Estado ESE o en su defecto a través de la red de prestadores de salud privada con los cuales el departamento tenga contrato de prestación de servicios y en los demás municipios debe garantizar además de ello, los servicios de salud de baja complejidad.

— La ordenanza 18 de 18 de julio de 2003(16) “Por la cual se crea el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y se conceden unas autorizaciones”, establece entre otras funciones de dicho instituto las de: (i) dirección del sector salud en el ámbito departamental; (ii) prestar asistencia técnica y asesoría a los municipios e instituciones públicas que presten servicios de salud en su jurisdicción; (iii) vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas científicas y administrativas que expida el Ministerio de la Protección Social, así como las actividades que desarrollan los municipios en su jurisdicción, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes; (iv) promover la participación social y la promoción del ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de seguridad social en salud; (v) se prevé como competencia gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud pública o privada.

Lo anterior implica que (i) los contratos de prestación de servicios 068 del 17 de enero y 624 del 12 de abril de 2011 suscritos por el demandado con el Instituto Departamental de Salud(17), se celebraron dentro del período inhabilitante, teniendo en cuenta que las elecciones para el período constitucional 2012-2015, se realizaron el 30 de octubre de 2011, en las cuales resultó electo como concejal del municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander); (ii) que los contratos se suscribieron en interés propio; y (ii que la ejecución de los citados contratos se llevó a cabo en la entidad territorial en el cual fue elegido concejal, esto es, el municipio de San José de Cúcuta.

Precisado lo anterior, la Sala responderá los otros argumentos del apoderado del señor Víctor Jesús Daza Rodríguez.

3. Reclama el apelante que el tribunal en su sentencia, reconoce el nulo beneficio del municipio de Cúcuta en la ejecución del contrato “(así no se hubiera gestionado nada para el municipio de Cúcuta”), privilegiando sin embargo de manera exclusiva el domicilio contractual.

Al respecto prohíja la Sala lo señalado al respecto en la sentencia del 7 de marzo de 2013, donde se afirmó que “(...) la norma transcrita en parte alguna señala que deba derivarse un beneficio para el municipio en el que se vaya a ejecutar o cumplir el contrato y en el cual resultó elegido. Por el contrario, el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que contiene la causal de inhabilidad que se le endilga al demandado, es claro en indicar que no podrá ser inscrito como candidato ni concejal, quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio, “siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”, supuesto este último del cual no se puede colegir, como lo hacen los apelantes, que como requisito adicional deba estar presente un beneficio o privilegio para el municipio, en virtud del cual se derive ventaja electoral”(18).

4.Considera también el recurrente que, no obstante que para efectos contractuales se estableció como domicilio la ciudad de Cúcuta, ello no quiere decir que el objeto del contrato debía cumplirse o ejecutarse en dicha circunscripción, por cuanto el municipio de Cúcuta se encontraba excluido de los servicios contratados por razón de la descentralización; además si bien el apoderado del demandado acepta que, como lo señala el tribunal, “el Instituto Departamental de Salud tiene injerencia en algunos aspectos de la salud, tales aspectos de “injerencia”, no estaban a cargo de su cliente, pues era un simple contratista técnico.

La Sala considera prudente en este punto reiterar que, tal como lo manifestó la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de fecha 6 de octubre de 2005(19), “(...) cuando el legislador estableció la celebración de contratos con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en relación con los demás candidatos pues, a no dudarlo, por tal medio fácilmente se pueden deducir beneficios electorales (...)”.

Reitera igualmente lo expresado en sentencia del 3 de julio de 2008(20), conforme a la cual “cabe advertir que la ejecución o cumplimiento del contrato, si se produce dentro del término de los doce meses anteriores a la elección, debe comportar la configuración de la causal examinada, pues es indudable que en desarrollo de las actividades contractuales es donde se pueden obtener ventajas o beneficios frente a los demás aspirantes o candidatos, que fue precisamente lo que el legislador quiso proscribir”.

Precisado lo anterior estima la Sala que no es de recibo el argumento del apelante, pues está demostrado, como se vio antes, que los contratos sí se ejecutaron en el municipio de Cúcuta, y que la entidad contratante, esto es, el Instituto Departamental de Salud, de acuerdo con las funciones que le asignó la Ordenanza 18 de 2003, si tenía injerencia en el municipio de Cúcuta, máxime considerando que este solo estaba habilitado para prestar servicios de salud de baja complejidad correspondiendo al departamento la prestación de los de mediana y alta complejidad como lo señaló uno de los testigos.

5. Se duele el apelante de que nada se dice en el fallo recurrido sobre las actividades técnicas desarrolladas por el demandado, alejadas de un eventual beneficio que pudiera representarle una ventaja frente a los demás candidatos en disputa por una curul para el concejo municipal como si lo hace la sentencia de la Sección Quinta en que se funda.

Al respecto, la Sala no encuentra reproche al razonamiento del Tribunal, pues el fallo en que se funda (rad. 44001-23-31-000 2004-00025-01 (3412) con ponencia de Filemón Jiménez Ochoa) concluye que “(...) es claro que el contrato se ejecutó en la ciudad de Riohacha, no solamente porque se estipuló esta ciudad como el domicilio contractual sino porque las actividades profesionales debieron tener en muy buena parte ocurrencia en ella”, cosa que ocurre también en el presente caso, pues no solo el domicilio contractual se fijó en el municipio de Cúcuta, sino que las labores que debían desarrollarse conforme al objeto de los contratos debían realizarse en ese mismo municipio.

6. La Sala no responderá el argumento consistente en que el hecho de que el Instituto Departamental de Salud tenga injerencia en algunos aspectos de salud, no comporta el ejercicio de autoridad administrativa, pues la causal que se endilga al demandado es la relacionada con la celebración de contratos y no la que se refiere al ejercicio de autoridad administrativa.

De todo lo anterior colige la Sala que los argumentos que sustentaron los cargos formulados en la presente demanda, no permiten encontrar un planteamiento encaminado a quebrar el fallo emitido por el ad quem, por lo que se impone su confirmación como en efecto de hará en la parte resolutiva del presente fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C., 23 de julio de 2002. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación 7177. Actor: Julio Vicente Niño Mateus.

(3) Ver entre otras sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, la del veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009). C.P. María Claudia Rojas Lasso. Radicación 68001-23-15-000-2008-00113-01(PI). Actor: Javier Ernesto Cala Santos; la del siete (7) de marzo de dos mil trece (2013). C.P. María Elizabeth García González. Radicación 2012-00255 (PI). Actor: Sandra Fajardo Hernández; y la de febrero catorce (14) de dos mil trece (2013). C.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicación 66001-23-31-000-2012-00217-01(PI). Actor: José Héctor Colorado.

(4) Folio 9 del cuaderno principal.

(5) Folios 14 a 19 del cuaderno principal.

(6) Folios 20 a 35 del cuaderno principal.

(7) Folio 100 del cuaderno principal.

(8) Folios 104 a 108 del cuaderno principal.

(9) Folios 109 a 119 del cuaderno principal.

(10) Folio 92 del cuaderno principal.

(11) Folios 93 a 98 del cuaderno principal.

(12) Folio 99 del cuaderno principal.

(13) Folios 360 a 364 del cuaderno principal.

(14) Folio 337 del cuaderno principal.

(15) Folios 360 a 362 del cuaderno principal.

(16) Folios 365 a 370 del cuaderno principal.

(17) Folios 93 a 98 del cuaderno principal.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C., 7 de marzo de dos mil trece (2013). C.P. María Elizabeth García González. Radicación 2012-00255 (PI). Actor: Sandra Fajardo Hernández.

(19) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005). C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación 70001-23-31-000-2004-<<00013>>-01(PI). Actor: Alberto Lizardo Gómez Revollo.

(20) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil ocho (2008). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación: 44001-23-31-000-2008-00017-01 (PI). Actor: Gabriel Esteban Pinto Redondo.