Sentencia 2012-00259/2690-2014 de noviembre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Rad.: 15001-23-33-000-2012-00259-01(2690-14)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cueter

Actor: Héctor Osvaldo Rodríguez Páez

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Referencia: Nulidad y restablecimiento del Derecho. Sanción destitución e inhabilidad; alcalde municipal, adquisición de inmuebles con sobrecosto y avalúo ilegal

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Asunto previo. No existe nulidad por falta de competencia funcional. En el recurso de apelación contra la sentencia del tribunal, la Procuraduría opuso la nulidad de la actuación judicial con fundamento en que la competencia para decidir el presente proceso la tiene el Consejo de Estado en única instancia, según pronunciamientos de la corporación de 8 de agosto de 2013 y 18 de mayo de 2011, que sostuvo que “cuando se trate de decisiones emitidas por la Procuraduría, en torno a sancionar con destitución o retiro temporal del servicio, consideró entre otros aspectos la competencia de ese alto organismo en única instancia”.

Al respecto, la sala plena de la sección segunda de esta corporación, en sentencia de unificación de 30 de marzo de 2017(5), en desarrollo del artículo 152 (num. 3º)(6) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisó que “El control judicial de los actos administrativos dictados en ejercicio del poder disciplinario del Estado por la Procuraduría General de la Nación tiene regla especial de competencia. Estos asuntos se distribuyen entre única y doble instancia, dependiendo del funcionario que expide el acto, así entonces, si el acto es expedido por un funcionario de la Procuraduría General de la Nación diferente al Procurador General de la Nación, conocerá el tribunal administrativo en primera instancia, sin atención a la cuantía y cualquier tipo de sanción que se imponga, es decir, trátese de amonestación, multa, suspensión, destitución o inhabilidad. La segunda instancia la conocerá el Consejo de Estado. […]. Debe tenerse en cuenta que esta regla de competencia no comprende los actos administrativos que expide el viceprocurador general o la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, cuando actúan por delegación del Procurador General, pues, como se verá en la regla siguiente, su conocimiento corresponde al Consejo de Estado en única instancia”.

Como en el presente caso la sanción disciplinaria fue impuesta por funcionarios de la procuraduríaregionaldeBoyacá y no por el Procurador General de la Nación, la competencia para resolver de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos acusados radicaba en cabeza del tribunal administrativo de ese departamento, como en efecto ocurrió, por lo tanto, no se configura la nulidad invocada.

3.3. Problema jurídico. La Sala debe resolver si la actuación administrativa adelantada por la Procuraduría General de la Nación, que culminó con sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de 10 años y 6 meses impuesta al demandante fue ajustada a derecho; para tal fin se examinará si la sentencia apelada fue acertada al anular los actos demandados.

3.4. Actos acusados.

3.4.1. Resolución 1-2012 de 16 de enero de 2012, proferida por el procurador provincial de Tunja, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez (10) años y seis (6) meses (fls. 1192 a 1224).

3.4.2. Acto administrativo de segunda instancia de 30 de marzo de 2012, expedido por la procuradora regional de Boyacá, con el que confirmó la sanción impuesta (fls. 33 a 63).

3.5. Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda, así:

— La personería municipal de Nuevo Colón (Boyacá) certificó el 16 de febrero de 2007 que el demandante, señor Héctor Osvaldo Rodríguez Páez, fue elegido alcalde de ese municipio para el período 2004 - 2007 (fl. 64).

— El concejo municipal, mediante Acuerdo 6 de 19 de marzo de 2004, autorizó al actor, como alcalde, a “adquirir predios para áreas de interés y recuperación de cuencas hidrográficas, para acueductos municipales”, “con destino a la conservación, recuperación de cuencas hidrográficas para acueductos y áreas de interés municipal”; que dichas áreas de interés son explícitamente “reaseveras (sic) y areneras”; que previa negociación se debía solicitar concepto jurídico de estudio de títulos y que el valor correspondía ser establecido por las “lonjas del comercio o quien haga sus veces” (fl. 61 a 63).

— De los folios 79 a 83 obra copia del avalúo comercial de 25 de octubre de 2006, efectuado a solicitud del demandante [como alcalde municipal de Nuevo Colón] por el particular, señor Jorge Iván Rodríguez Beltrán(7), a los predios denominados San José de la vereda Jabonera y El Mirador la vereda Tejar Arriba del mismo ente territorial, posteriormente adquiridos mediante compraventa por el municipio en desarrollo de la precitada autorización. Se determinó el avalúo por $ 75.625.000, a razón de $ 25.000.000 la fanegada (6.400 metros cuadrados), sin embargo, obra otro avalúo de los citados predios, realizado por el mismo particular un día después del anterior, pero esta vez por $ 70.500.000, a costo de $ 15.000.000 la fanegada (fl. 791 a 795), valor este con el cual los adquirió finalmente el municipio.

— La compraventa de los inmuebles se perfeccionó mediante escritura pública 100 de 27 de febrero de 2007 de la notaría segunda de Ramiriquí (fls. 45 a 66), en la que aparece el área adquirida del lote El Mirador por 4.880 metros cuadrados (fl. 47) y el lote San José por 2.850 metros cuadrados (fl. 48), por valor total de $ 70.500.000.00; en la misma escritura fueron englobados como un solo predio (fls. 49 a 59).

— Mediante oficio 65 de 24 de abril de 2008, el personero municipal informó a la procuraduría provincial de Tunja sobre posibles anomalías en la compra de los mencionados predios por parte de la alcaldía del municipio y solicitó que se iniciara investigación disciplinaria (fl. 225). Por lo anterior, el 4 de diciembre de 2008 (fl. 107 a 109), el organismo de control inició indagación preliminar contra el alcalde Héctor Osvaldo Rodríguez Páez y demás posibles responsables; en la decisión (ordinal segundo, num. 2º), ordenó “Practicar inspección ocular en compañía de un experto en avalúos al lugar de ubicación de los predios relacionados a continuación con el fin de establecer suavalúocomercial: […] Para la práctica de esta diligencia el comisionado deberá solicitar apoyo técnico del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que designe un profesional experto en avalúos que acompañe la diligencia, ya que así lo dispone el artículo 137 de la Ley 734 de 2002 y dicha institución tiene el deber de colaborar” (fl. 108) [negrillas del texto original]; para tal fin comisionó allí mismo al personero municipal de Nuevo Colón, a cuyo efecto le concedió 60 días y que debía “Comunicarpreviamenteal(os)Investigado(s)lafechadelaprácticadelasmismas, con el fin de que si lo desea asista y ejerza el derecho de defensa y contradicción”. Este acto fue notificado personalmente al actor el 12 de diciembre de 2008 (fl. 111).

— El personero municipal de Nuevo Colón, mediante oficio 12 de 4 de febrero de 2009, comunicó al señor Héctor Osvaldo Rodríguez Páez, en calidad de investigado, que el 5 de marzo del mismo año realizaría visita de “inspección ocular” a los predios San José y El Mirador en compañía de un perito avaluador del IGAC y sería escuchado en versión libre y ejerciera su derecho de contradicción y defensa. El comunicado lo recibió el actor el 18 de febrero de 2009 (fl. 114).

— El día programado para realizar la inspección, el perito designado por el IGAC pidió del personero municipal el plano de los lotes y una certificación sobre uso del suelo para poder realizar los correspondientes avalúos (fl. 162), documentos que fueron aportados el 26 de marzo de 2009 por este funcionario (fl. 164).

— El Instituto realizó el avalúo comercial y lo entregó al personero a través de oficio 5152009EE405-01 recibido el 13 de abril de 2009 (fl. 165); el predio San José, de 2850 metros cuadrados, lo avaluó por $ 3.135.000.00 (fls. 162 a 175) y El Mirador, de 4880 metros cuadrados, por $ 5.368.000, a razón de once millones de pesos la hectárea(8) en los dos casos (fls. 182 a 191). Aparece consignada como fechadevisitaalosprediosel20demarzode2009 (fls. 168 y 184), lo mismo que fotografías tomadas a los inmuebles.

— Del anterior avalúo el procurador provincial de Tunja corrió traslado al demandante por 3 días mediante decisión de 9 de junio de 2009 (fls. 255 a 256), a efecto de que, de acuerdo con los artículos 254 y 265 del Código de Procedimiento Penal y 238 (num. 1º) del Código de Procedimiento Civil, solicitara ampliación, aclaración u objeción por error grave, decisión que notificó por estado el 16 de junio de 2009 (fl. 256, dorso). El dictamen adquirió ejecutoria el 18 de junio de 2009, según constancia que reposa en el folio 259, en razón a que el actor no hizo ninguna manifestación.

— La procuraduría ordenó abrir investigación disciplinaria contra el demandante el 19 de noviembre de 2009 y comisionó al personero municipal de Nuevo Colón para que practicara las pruebas allí ordenadas (fls. 300 a 303). De esta decisión fue notificado personalmente el investigado el 30 de los mismos mes y año (fl. 308).

— El 13 de diciembre siguiente, la procuraduría provincial de Tunja le formuló pliego de cargos por la adquisición posiblemente irregular de los citados predios, por violación a la Ley 80 de 1993, al no haber obtenido el avalúo de los inmuebles conforme a los Decretos 1420 de 1998 (artículos 3º, 8º, 9º, 12, y 13) y 2150 de 1995 (art. 27) sino que lo contrató a su libre albedrío con un particular que fijó el precio en $ 70.500.000 en tanto que el IGAC los avaluó en total por $ 8.503.000; calificó la falta como gravísima a título de dolo (fls. 334 a 356).

Esta decisión se notificó personalmente al actor el 31 de enero de 2010 (fl. 360), quien presentó oportunamente descargos y solicitó que se designara un perito para determinar el área real de los predios en cuestión, la existencia de una reserva hídrica, su afluente y caudal y la presencia de plantaciones de árboles frutales y su valor, entre otras pruebas. Sobre el avalúo que practicó el IGAC solicitó la nulidad porque estimó que se le violaron los derechos de defensa y debido proceso, dado que el Instituto realizó al parecer la visita a los predios sin su presencia ni la del personero municipal de Nuevo Colón, que había sido comisionado para tal fin (fls. 362 a 377).

— La procuraduría provincial de Tunja en acto de 9 de marzo de 2011, negó la nulidad impetrada bajo el argumento de que del avalúo corrió traslado al actor para que solicitara aclaración, complementación, adición o lo objetara por error grave, pero guardó silencio. Le expresó que “(…) no cualquier anomalía al interior del rito disciplinario sine qua non genera nulidad: la misma debe tener la virtualidad de no ser saneable, mediante su interpretación conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación según las remisión que realiza el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 a artículo 310 del CPP” (fl. 380, dorso). En el mismo acto ordenó la entidad practicar nuevamente la “inspección ocular” a los predios para establecer el avalúo comercial y que se solicitara nuevamente el apoyo técnico del IGAC con el fin de que designara un experto en avalúos rurales y acompañara la diligencia; volvió a comisionar para la práctica al personero municipal de Nuevo Colón (fl. 282).

— El 30 de marzo de 2011, el comisionado solicitó del IGAC el apoyo técnico que había ordenado la procuraduría (fl. 415), e igualmente le informó al actor y a su abogado que la nueva visita a los inmuebles se realizaría el 25 de abril de 2011 a las 9 de la mañana (fl. 417), pero el apoderado pidió aplazamiento (fl. 496), por lo tanto, se reprogramó la diligencia para el 29 de los mismos mes, año y hora (fl. 459), de lo cual fueron informados el actor y su apoderado (fls. 461 a 462). Finalmente la actuación se llevó cabo en esta última fecha, a la que asistió el demandante y no su apoderado; en ella el personero expresó que el IGAC informó que no repetiría el avalúo practicado en 2009, pero que estaría dispuesto a resolver aclaraciones, adiciones u objeciones; en la misma diligencia corrió traslado de nuevo al actor del citado avalúo, ante lo cual se limitó a dejar constancia de que el Instituto no compareció y que exigía su presencia (fl. 478).

— Mediante acto de 31 de mayo de 2011, notificado por oficio el 1º de junio y por estado el 8 de junio siguiente (fl. 483), la Procuraduría corrió traslado por 10 días para que los sujetos procesales alegaran de conclusión en la investigación disciplinaria, dentro de los cuales el investigado y su apoderado guardaron silencio, según constancia que reposa en folio 483; el apoderado alegó extemporáneamente el 24 de junio, pues el término había vencido el 22 (fls. 484 a 490).

— El 16 de enero de 2012, el organismo de control emitió acto sancionatorio de primera instancia, confirmado en segunda instancia al resolver el recurso de apelación.

3.6. Control integral de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinaria. La Procuraduría insiste en que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no puede convertirse en una tercera instancia tendiente a realizar una nueva valoración de hechos y pruebas que ya fueron resueltos al interior del procedimiento disciplinario.

Sobre el tema, recuerda la Sala que la Corte Constitucional ha sostenido que las decisiones que profieren los titulares de la acción disciplinaria, tanto en el orden interno de las entidades públicas, o en el externo, cuando asume la competencia la Procuraduría General de la Nación, tienen naturaleza administrativa, en el cabal desarrollo de la función pública(9).

Por su parte, esta corporación también ha expresado que las sanciones disciplinarias impuestas por autoridades administrativas no pueden ser asimiladas, en modo alguno, a fallos judiciales. Aquellas, como actos administrativos que son, están sometidas al eventual control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, esta colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la Sala Plena(10) sostuvo que “No es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República”, providencia que igualmente marcó el comienzo de una nueva pauta interpretativa en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así:

[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].

3.7. Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación. La Sala revocará la sentencia apelada, por las siguientes razones:

El demandante centra su demanda en que la prueba pericial (avalúo de los predios) fue practicada con desconocimiento de las formas propias del debido proceso y derecho de defensa, dado que no se realizó en presencia del disciplinado, y sobre ella se estructuraron las decisiones sancionatorias, sin tener en cuenta que el artículo 140 del CDU(11) establece que la prueba se torna inexistente cuando no se practica en legal forma. El tribunal aceptó el argumento del actor y anuló los actos demandados.

3.7.1. El demandante tuvo diferentes oportunidades para controvertir el avalúo comercial realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y no lo hizo. La entidad no incurrió en violación de formalidades sustanciales al recaudar la prueba. Desde el inicio de la indagación preliminar el actor tuvo pleno conocimiento que dentro de la actuación administrativa se ordenaría y practicaría una prueba tendente a avaluar comercialmente los predios cuya compra motivó la investigación en su contra por sobrecosto. Esta prueba la ordenó la Procuraduría en acto de 4 de diciembre de 2008 (fls. 107 a 109) y para tal fin comisionó al personero municipal de Nuevo Colón, quien notificó personalmente la decisión al actor el 12 de diciembre de 2008 (fl. 111).

Sobre la fecha de la “inspección ocular”, el demandante fue informado que sería el 5 de marzo de 2008, según oficio que recibió del comisionado el 18 de febrero de 2009 (fl. 114); el personero solicitó del IGAC el acompañamiento técnico para la inspección ocular” (como lo dispuso la procuraduría), pero el experto del Instituto realizó la visita a los predios el 20 de marzo de 2009 sin la presencia del comisionado ni del actor, razón por la cual el procurador provincial de Tunja corrió traslado del avalúo al demandante por 3 días mediante decisión de 9 de junio de 2009 (fls. 255 a 256), a efecto de que, de acuerdo con los artículos 254 y 265 del Código de Procedimiento Penal y 238 (num. 1º) del Código de Procedimiento Civil, solicitara ampliación, aclaración o lo objetara por error grave, decisión que notificó por estado el 16 de junio de 2009 (fl. 256, dorso), sin embargo, el dictamen quedó ejecutoriado el 18 de junio de 2009, según constancia que reposa en el folio 259, porque el demandante no hizo manifestación alguna.

La notificación del traslado se hizo porestado, conforme al artículo 101 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la personal está prevista para los casos de la apertura de indagación preliminar, la de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. Así lo recordó esta corporación(12): “De conformidad con el artículo 100 del Código Disciplinario Único, en materia disciplinaria las notificaciones pueden ser personales, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente, y atención al artículo 101 de la misma codificación, las únicas providencias que se notifican personalmente son i) los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, ii) el pliego de cargos y iii) el fallo disciplinario” (se destaca).

Ahora, dentro de la investigación disciplinaria tuvo una segunda oportunidad para hacerlo, cuando la Procuraduría ordenó practicar de nuevo la “inspección ocular” con apoyo del mismo Instituto, la cual se llevó a cabo el 29 de marzo de 2011, pero como el mismo establecimiento público ratificó el avalúo que había practicado en 2009, con el ofrecimiento, en esta ocasión, de que estaba dispuesto a resolver las aclaraciones, adiciones u objeciones que se presentaran, el investigador disciplinario corrió traslado de nuevo del citado avalúo al actor en la misma diligencia, quien no formuló ningún reparo y simplemente se limitó a exigir la presencia del representante del IGAC; en esta oportunidad tampoco asistió el apoderado del demandante, pese a que había solicitado aplazamiento de la diligencia y se le concedió.

Finalmente, ni el demandante ni su apoderado presentaron alegatos de conclusión en la investigación disciplinaria dentro del término legal, como lo certifica la constancia que reposa en el folio 483 de expediente. Lo hizo extemporáneamente.

De acuerdo con lo expuesto, desde antes de que se abriera investigación disciplinaria y durante la misma, el actor tuvo la oportunidad de controvertir el contenido del avalúo que practicó el IGAC y no lo hizo.

Si bien el artículo 140 de la Ley 734 de 2002 preceptúa que “La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente”, este no es el caso, por cuanto es claro que, pese a que el técnico del IGAC, en cumplimiento de lo ordenado por la procuraduría, practicó la visita de avalúo a los predios en forma individual, es decir, sin la intervención del personero y del disciplinado, el demandante tuvo diversas oportunidades de ejercer los derechos de contradicción y defensa, como haber solicitado la aclaración, adición u objeción por error grave y no lo hizo, no obstante que la entidad disciplinaria le sugirió estas opciones y el Instituto avaluador estuvo dispuesto a resolverlas. En tales circunstancias, no es procedente aceptar que existió violación del debido proceso y del derecho de defensa del actor, o desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, en virtud de que carece de sentido que alegue beneficios a partir de la falta de diligencia con la que obró en varios momentos de la actuación disciplinaria.

Agrega la sala que el hecho de que el Instituto haya practicado la visita de avalúo en forma individual, no pierde legitimidad por su origen, ni en su contenido, en razón a que su intervención técnica fue ordenada dentro del procedimiento disciplinario, tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria; la entidad está autorizada para esta actividad por el Decreto 1420 de 1998 y lo hizo con apego a tales disposiciones, amén de que su actuación se puso en conocimiento del actor en diferentes oportunidades para que la controvirtiera y no lo hizo, se insiste.

Por otra parte, la prueba se sujetó a parámetros técnicos, pues para realizar la labor de avalúo, el IGAC visitó los predios el 20 de marzo de 2009, tuvo en cuenta variables como la ubicación, descripción del sector, la destinación actual (pastos y rastrojos), estratificación rural, características del terreno, topografía (inclinada 30%), infraestructura, valorización (estable), vías de acceso (recebadas en regular estado), área (la tomó de las respectivas escrituras públicas de los vendedores), servicios públicos (no poseen), incluida la situación de orden público, el tamaño de los inmuebles, entre otros, y empleó para ello el método de “investigación directa con personas conocedoras del valor comercial por hectárea de terrenos con valores potenciales de 23 puntos, topografía, ubicación, forma y usos de acuerdo al esquema de ordenamiento territorial” (fls. 172 y 188); anexó fotografías sobre cercos, acceso interior, topografía, explotación, unión de predios, vista general de los mismos y finalmente respecto de la medición de caudales y afluentes solicitado por el actor, la entidad expresó “El instituto no realiza ni está dentro de sus funciones hacer mediciones de afluentes y caudales” (fl. 387).

Esta colegiatura(13) ha reiterado que “de acuerdo con la jurisprudencia constitucional(14) y contencioso administrativa(15) no toda irregularidad procesal da lugar a nulidad, en ese orden, para que el defecto bajo análisis —atendiendo a las condiciones del caso concreto— conduzca a la anulación del proceso correspondiente debe afectar el núcleo esencial del debido proceso y ser trascendental para la modificación de la decisión objeto de cuestionamiento judicial”, y esta no es la hipótesis.

Tampoco se puede perder de vista que la sanción disciplinaria impuesta al actor tuvo lugar también por otros hechos constitutivos de falta disciplinaria plenamente demostrados, que no dependían de la controvertida “inspección ocular”, como se explicará en acápites posteriores de esta providencia, lo que torna improcedente anular los actos acusados, en aplicación del principio de la justicia material, estrechamente relacionado con el de vigencia de un orden justo (Sentencia C-306 de 2002), por vía del control judicial integral que esta corporación puede realizar sobre toda la actuación administrativa.

De acuerdo con lo expuesto, el cargo de violación al debido proceso invocado por el demandante no se configuró.

3.7.2. Ausencia de falsa motivación de los actos demandados. En efecto, el demandante adquirió para el municipio los inmuebles con sobrecosto; además, pagó un precio superior al del avalúo que él mismo contrató y acudió a un procedimiento no autorizado por la ley para establecer el valor. Sustenta la falsa motivación en que no existió el aludido sobrecosto, porque de ello dan cuenta los testimonios realizados dentro del procedimiento, únicas pruebas con las que se podía determinar la responsabilidad de actor, “habida cuenta que la prueba pericial como bien se anotó se torna inexistente y por ende no podía ser valorada” (fl. 37).

En primer lugar, destaca la sala que no resulta procedente aceptar la tesis del actor, en cuanto a que el valor económico de los predios se determinaba con los testimonios que se recibieron en la actuación disciplinaria, pues es claro que el avalúo de inmuebles que las entidades públicas pretendan adquirir por enajenación voluntaria es un procedimiento administrativo regulado por el Decreto 1420 de 1998, como más adelante se explica. La cabida de los predios tampoco se mide por testimonios.

En segundo lugar, la sala no pasa por alto otros aspectos que llevan a la convicción de que la procuraduría actuó con sujeción a la ley al sancionar al demandante, como se expone a continuación: i) en efecto, existió un sobrecosto en la adquisición de los inmuebles, si se tiene en cuenta el avalúo practicado por el IGAC, respecto del realizado a instancias del municipio; ii) se pagó un precio mayor al del avalúo que el mismo demandante contrató antes de realizar la compraventa; y iii) el actor acudió a un procedimiento de avalúo no autorizado por la ley y no se sujetó a los términos de la autorización que al respecto le impartió el concejo municipal.

i) Respecto del sobrecosto en la adquisición de los inmuebles en cuestión, está probado que el demandante, como alcalde municipal, pagó como precio $ 70.500.000.oo por los dos predios, pues así consta en la escritura pública 100 de 27 de febrero de 2007 [cláusula cuarta] (fl. 95), en tanto que, conforme al avalúo que practicó el IGAC, los mismos tenía un valor comercial de $ 8.503.000 (fls. 174 y 190), discriminados así: el predio San José, de 2850 metros cuadrados, avaluado por $ 3.135.000.00 (fls. 162 a 175) y El Mirador, de 4880 metros cuadrados, por $ 5.368.000, a razón de once millones de pesos la hectárea (10.000 m2), en los dos casos (fls. 182 a 191).

ii) Además de lo anterior, el municipio, representado por el actor, pagó por los inmuebles un valor superior al establecido en el avalúo contratado por el propio alcalde municipal, pues el contratista, señor Jorge Iván Rodríguez Beltrán, determinó el precio de los inmuebles a razón de $ 15.000.000 el costo de la fanegada [6400 metros cuadrados] (fls. 791 a 796), es decir, a $ 2.343.75 el metro cuadrado.

Ahora, según la escritura de compraventa 100 de 27 de febrero de 2007, se observa que del lote El Mirador, el municipio adquirió únicamente 4880 metros cuadrados aproximadamente(16), cuyo valor correspondería entonces a $ 11.437.500 y del lote San José compró solo 2850 metros cuadrados aproximadamente (fl. 48), que arrojaría un valor de $ 6.679.687.50, para un total de $ 18.117.187.50 por los dos predios y, si aún se suman los $ 15.000.000 por concepto del avalúo de frutales y $ 3.000.000 de las cercas (fl. 794), arrojaría un gran total de $ 36.117.187.50, no obstante, el municipio pagó $ 70.500.000 por los dos inmuebles. De manera que el ente territorial pagó sin justificación alguna un sobreprecio de $ 34.382.812.50 con el avalúo que realizó y aplicó el mismo municipio, muy a pesar de que la compraventa se hizo como cuerpo cierto (fl. 206); y qué no decir si se tiene en cuenta el avalúo que practicó el IGAC, que arrojó $ 8.503.000 por los mismos predios (fls. 174 y 190), lo que evidencia un sobrecosto de más de $ 60.000.000 contra el erario municipal, lo cual, sin duda, pone en evidencia la ilicitud sustancial de la conducta del actor.

Mayor reproche reviste el hecho de que el avaluador particular contratado por el municipio haya presentado dos avalúos comerciales diferentes sobre los mismos predios, así: uno el 26 de octubre de 2006 por $ 70.500.000, a razón de $ 15.000.000 la fanegada (fls. 794 a 799), cuyo precio se tomó para la escritura de compraventa, y otro el 25 de los mismos mes y año por $ 75.625.000, por $ 25.000.000 la fanegada (fls. 79 a 83), que se protocolizó en la notaría con la citada escritura. Así lo dejó relatado la entidad demandada en el acto sancionatorio de primera instancia: “no se explica aún porque, el día 25 de octubre de 2006, el señor Jorge Iván Rodríguez, perito avaluador, presenta un avalúo de los inmuebles Mirador y San José, en el cual se estableció como valor de los inmuebles a adquirir la suma de setenta y cinco millones seiscientos veinticinco mil pesos. ($ 75.625.000), que sirve de soporte a la escritura de compraventa y fueron presentados a la notaría, mientras que el día 26 de octubre de 2006, el señor Jorge Iván Rodríguez, perito avaluador, presenta un nuevo avalúo de los inmuebles Mirador y San José, en el cual se estableció como valor de los inmuebles a adquirir la suma de setenta millones quinientos mil pesos ($ 70.500.000) y sirve de soporte al valor pagado como honorarios”. (Fl. 521, dorso).

iii) Le asiste razón a la entidad demandada, en cuanto el actor, como alcalde municipal, incumplió el deber legal de acudir para avaluar los predios al Instituto Geográfico Agustín Codazzi o a personas registradas en la lonja de propiedad raíz del lugar donde están ubicados los bienes. Para efectos de adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria por parte de entidades públicas el Decreto 1420 de 1998 establece: “Artículo 3º—La determinación del valor comercial de los inmuebles la harán, a través de un avalúo, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que haga sus veces o las personas naturales o jurídicas de carácter privado registradas y autorizadas por las lonjas de propiedad raíz del lugar donde se ubiquen los bienes objeto de la valoración.[…] Artículo 8º—Las personas naturales o jurídicas de carácter privado que realicen avalúos en desarrollo del presente decreto, deberán estar registradas y autorizadas por una lonja de propiedad raíz domiciliada en el municipio o distrito donde se encuentre el bien objeto de la valoración», ilicitud sustancial en la que incurrió el actor al no haber solicitado del mencionado Instituto que realizara el avalúo de los bienes inmuebles que pretendía comprar el municipio, sino que lo hizo directamente por conducto de un particular (señor Jorge Iván Rodríguez Beltrán), quien no cumplía los requisitos exigidos por la norma. Desconoció también el demandante las condiciones fijadas por el concejo municipal en el Acuerdo que lo autorizó a adquirir las heredades, en cuanto ordenó que “El valor de cada uno de los predios será establecido por las lonjas del comercio o quien haga sus veces de acuerdo con las normas vigentes” (fl. 61).

El demandante pretende ahora desestimar todas estas irregularidades (que fueron debatidas y probadas en la investigación disciplinaria) bajo la excusa de que no se practicó una “inspección ocular” al predio con su intervención.

En este marco de razones, no se demostró la falsa motivación invocada por el demandante. Los argumentos expuestos por la sala muestran que los actos demandados se ajustaron al ordenamiento ius fudamental, que la entidad durante la actuación disciplinaria no incurrió en violación sustancial de derechos del actor, por consiguiente, las pretensiones no tienen vocación de prosperidad. De acuerdo con lo expuesto, la sala revocará la sentencia apelada.

3.7.3. La acción disciplinaria no prescribió; la actuación administrativa se resolvió dentro de los 5 años fijados en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Asegura el demandante que dicha figura operó en este caso, puesto que el acto sancionatorio de segunda instancia se le notificó el 4 de mayo de 2012, es decir, después de cinco años de cometida la falta, entendida con el perfeccionamiento de los contratos de compraventa de 27 de febrero de 2007.

La versión inicial del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 establecía que la acción disciplinaria prescribía en el término de cinco (5) años(17), contados para lasfaltasinstantáneasdesdeeldíadelaconsumación o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado y que cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumpliría independientemente para cada una de ellas. Con la modificación introducida por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, el término prescriptivo de los 5 años de la acción se cuentan desdeelautodeaperturadelaaccióndisciplinaria.

Indistintamente de uno u otro evento, esta corporación, sobre el tema recordó en la sentencia de 28 de julio de 2014(18), que “la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado en materia de prescripción de la acción administrativa disciplinaria(19), señala que dentro del término prescriptivo establecido por la ley, la autoridad competente debe concluir únicamente la actuación administrativa expidiendo y notificando el acto que resuelve la situación disciplinaria del encartado sin que comprenda en ella la resolución de los recursos interpuestos contra la decisión principal que impone la sanción disciplinaria al investigado, con los cuales se agotaría la vía gubernativa”. (Se destaca). Que, por consiguiente, es equivocado considerar que el término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria comprenda la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta (o del auto de apertura de la acción disciplinaria), significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria.

De acuerdo con el precedente citado, en el caso sub examine no se configuró la prescripción alegada, por cuanto el acto que interrumpió la prescripción no fue el que resolvió el recurso de apelación, como erradamente lo plantea el actor, sino la decisión sancionatoria de primera instancia, notificada por conducta concluyente el 27 de enero de 2012(20), y como la compraventa de los predios con el sobrecosto en cuestión se perfeccionó por escritura pública el 27 de febrero de 2007 (fl. 199), como lo reconoce el actor, significa que la actuación disciplinaria se resolvió dentro de los 5 años que fija la ley. Por lo expuesto, la prescripción no prospera.

3.8. Otros aspectos procesales.

3.8.1. Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del CPACA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta corporación(21), la oposición carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que lo obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

3.8.2. Reconocimiento de personería. En vista de que la entidad demandada constituyó nuevo mandatario, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario del poder visible en el folio 1522.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Niégase la nulidad formulada por le entidad demandada, conforme a la parte motiva.

2. Revócase la sentencia de 13 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Héctor Osvaldo Rodríguez Páez contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, y en su lugar niéganse las pretensiones de la demanda, de conformidad con la motivación.

3. Reconócese personería al profesional del derecho Álvaro Andrés Torres Andrade, identificado con cédula de ciudadanía 1.026.250.647 y tarjeta profesional 186.006 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Procuraduría General de la Nación (fl. 1522).

4. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase».

5 Consejero ponente César Palomino Cortés, exp. 111001032500020160067400 (2836-2016).

6 “ART. 152.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

[ … ].

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación”. (Se resalta).

7 Quien se anuncia como avaluador registrado ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

8 Que corresponde a 10.000 metros cuadrados.

9 Sentencia C-948 de 2002.

10 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, rad. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), M.P. William Hernández Gómez (E).

11 Artículo 140. Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente.

12 Sentencia de 28 de julio de 2014, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), rad. 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11).

13 Sentencia de 28 de julio de 2014, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), rad.: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11).

14 Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección B. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 4 de abril de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2011-00599-00 (2307-2011). Actor: Jaair Smelyn Bustos Lombana.

16 Ver cláusula primera, fl. 47.

17 Ley 734 de 2002. “ART. 30.—Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. “Aparte tachado inexequible”. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. PAR.—Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique”.
La norma anterior fue modificada por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 —estatuto anticorrupción—, en ello sentido de que estableció el término de la caducidad de la acción disciplinaria y que el plazo de prescripción de la acción disciplinaria se contará desde la apertura de la investigación y no desde la consumación de la falta.

18 Sección segunda, Subsección B, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), rad.: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11).

19 Sentencia de 29 de septiembre de 2009 M.P. Susana Buitrago Valencia, rad.: 11001-03-15-000-2003-00442-01 (S).

20 Se toma la fecha en que interpuso el recurso de apelación, para determinar la notificación por conducta concluyente.

21 Sentencia del 18 de febrero de 1999; rad. 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.