Sentencia 2012-00277/3731-2014 de octubre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 660012331000201200277 01 (3731-2014)

Actor: Roberto Fernando Antonio Malaver Linares

Demandado: E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., nueve de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿En el presente caso se violó el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa de la demandada, al reconocerse el pago de las horas extras diurnas y nocturnas?

2. ¿El señor Roberto Fernando Antonio Malaver Linares tiene derecho al reconocimiento y pago de los compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978?

1. Primer problema jurídico.

¿En el presente caso se violó el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa de la demandada, al reconocerse el pago de las horas extras diurnas y nocturnas?

El artículo 170 del Código Contencioso Administrativo preceptúa que en la sentencia, el juez debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todos los extremos de la litis.

Por su parte, el artículo 281 del Código General del Proceso desarrolló el principio de congruencia de la sentencia de la siguiente manera(7):

“[...] ART. 281.—Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con Ias excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta [...]”.

Esta norma consagra el principio de congruencia de la sentencia en sus dos acepciones: i) la congruencia interna, la cual hace alusión a la armonía que tiene que existir entre las partes motiva y resolutiva del fallo y; ii) congruencia externa, según la cual, debe haber coherencia entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación(8).

Esta última se relaciona directamente con el carácter rogado que tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que indica que en la sentencia se deben resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada, dentro de la oportunidad procesal respectiva y además, que esta no puede ser infra, extra o ultra petita, sino que debe sujetarse al marco fáctico y jurídico establecido por la demanda.

En ese sentido, es importante precisar que tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional “[...] el ejercicio de la función judicial en materia contencioso administrativa, la competencia del juez al momento de fallar no le permite decidir ultra petita o extra petita, porque la resolución judicial que se extienda más allá de lo pedido o que se tome fuera del petitum de la demanda, a más de resultar violatoria del derecho de defensa de la contraparte sería contraria a la estructura misma del proceso que en esta materia se guía por el principio de que la materia del litigio se define por las partes y, estas al hacerlo, delimitan la competencia del juzgador [...]”(9).

Respecto al carácter rogado de la jurisdicción administrativa, el Consejo de Estado señaló lo siguiente(10):

“[...] Como principio se tiene que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es de carácter rogado, esto es, que el ámbito de decisión del juez se enmarca por lo que pide quien ejerce la respectiva acción, por el ordenamiento legal que se invoca vulnerado por el acto administrativo impugnado, si es que se persigue su nulidad en cualquiera de las modalidades, y por los argumentos encaminados a demostrar dicha vulneración. De allí que el artículo 137 [2 y 4] del Código Contencioso Administrativo prevé que la demanda presentada ante el juez de lo contencioso administrativo debe dar cuenta, entre otras cosas, de lo que se demanda, de los fundamentos de derecho de las pretensiones y, si se controvierte un acto administrativo, es necesario indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. Y, de manera coherente con lo anterior, el artículo 170 del mismo código establece que la sentencia tiene que motivarse y debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Estas previsiones van de la mano con el principio de congruencia de las sentencias, previsto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la resolución judicial tiene que estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las otras oportunidades procesales, así como en las excepciones que aparezcan probadas en la actuación y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley [...]” (subraya la Sala).

De acuerdo con lo anterior, es claro que la sentencia del juez contencioso administrativo debe enmarcarse en el contexto jurídico y fáctico dentro del cual se plantea la controversia en la demanda, y no puede el juez reconocer u ordenar lo no pedido.

— Caso concreto:

La E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira señaló que el Tribunal en la sentencia de primera instancia vulneró el debido proceso y su derecho de audiencia y defensa, así como el principio de congruencia, por cuanto en las pretensiones de la demanda solamente se pidió el reconocimiento y pago de los compensatorios, empero, el tribunal condenó a pagar las horas extras nocturnas ordinarias, las horas extras nocturnas dominicales y festivas, las horas extras diurnas dominicales y los días compensatorios por cada uno de los domingos y festivos laborados desde el 9 de enero de 2004 y mes tras mes, pese a que no fue lo solicitado.

A juicio de la entidad, los derechos mencionados se conculcaron porque su defensa se dirigió a desvirtuar la pretensión planteada y no a refutar el derecho a los demás ítems reconocidos, en tanto no fueron pedidos por el accionante. Agregó que el a quo no podía fallar ni ultra ni extra petita ya que los hechos no fueron debatidos dentro del proceso ni plenamente demostrados.

Pues bien, revisado el texto de la demanda se pudo constatar que el señor Malaver Linares solicitó la declaración de nulidad de las resoluciones 069 del 26 de enero de 2007 y 0290 del 9 de abril de 2007 y como consecuencia de ello en la pretensión segunda requirió(11):

“[...] se condene a la E.S.E. San Jorge a pagar a sus empleados, hoy actor en este proceso, el valor correspondiente por los días compensatorios a que tienen derecho, incluida la incidencia prestacional [...]” (subrayado de la Sala).

Verificados también los hechos de la demanda, la Subsección encontró que el accionante hace énfasis en que desde que se vinculó a la demandada laboró los domingos y festivos y que en consecuencia tiene derecho, además de la remuneración(12), “[...] al disfrute de un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado (art. 39 ibídem) [...]”.

De forma adicional, en los hechos 11 y 12 deI libelo introductor advirtió el señor Malaver Linares(13) “[...] 11. La petición fue concreta: Se reclamaba el pago de los días compensatorios, pero las respuestas fueron sobre horas extras y jornada adicional. (...) 12. A la fecha de la presentación de esta demanda no se ha pagado el descanso compensatorio a mi representado [...]”.

En el concepto de violación por su parte también fue claro en señalar(14) “[...] debe concluirse que todos los médicos de planta que se ven obligados a trabajar habitualmente domingos y festivos, tienen derecho a: i) un día de descanso compensatorio, que deberá ser un día hábil, ii) el día domingo o festivo se pagará doble, iii) el día de descanso compensatorio no se descontará para efectos del pago de salario mensual[...]”.

Conforme lo anterior, para la Sala es claro que el actor no solicitó el pago de las horas extras ni en días ordinarios ni en dominicales y festivos y que su pretensión se limitó al reconocimiento y cancelación de los días compensatorios.

Además, la Subsección advierte que la E.S.E., desde la contestación de la demanda, enfocó su defensa en tal pretensión, señalando que no se acreditó que se debía el pago de los compensatorios, empero no se refirió a las horas extras por las cuales finalmente fue condenada. De hecho el Hospital, a modo de aclaración, avisó al a quo que la pretensión solo versaba sobre los compensatorios al exponer(15) “[...] 11. No es cierto, se reclamaron horas extras y trabajo en dominicales y festivos, respondiéndose que en ambas hipótesis debe el peticionario demostrar los supuestos de hecho en que basa sus aspiraciones. Empero, en la vía judicial solo reclaman los últimos [...]” (subraya la Sala).

De igual manera cuando manifestó(16) “[...] Ahora bien, en vía administrativa solicita el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, y compensatorios; y en vía judicial, a través de la presente acción solicita el reconocimiento y pago de los días compensatorios. Teniendo en cuenta lo precedente, me permito reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda y visible 116 y ss. Que obra dentro del cuaderno principal [...]” (subrayado fuera de texto).

Y más adelante al refutar la providencia del juzgado primero administrativo de Pereira que declaró la falta de competencia por razón de la cuantía indicó que(17) “[...] asumió este que reclama compensatorios por todos y cada uno de los días sábados, festivos y dominicales de su vida laboral, que sumados por el despacho corresponden a 154 sábados, 157 domingos y 49 festivos, lo que a todas luces no es permitido por las leyes laborales (...) lo que indica al juez contencioso que las pretensiones no pueden prosperar por falta de la actividad probatoria del demandante en demostrar cuáles fueron los días que laboró y que presuntamente no fueron compensados [...]” (Lo resaltado fuera del original).

Se precisa que a lo largo de todo el trámite procesal tanto en los alegatos de conclusión(18) como ahora en esta instancia, la E.S.E. buscó desvirtuar la pretensión relacionada exclusivamente con los compensatorios.

Para la Subsección no queda duda que el señor Malaver Linares no pidió el reconocimiento y pago de las horas extras que el Tribunal concedió en primera instancia, y en esa medida, es claro que la sentencia desconoció la llamada congruencia externa plasmada en el artículo 281 del Código General del Proceso, toda vez que lo decidido en esta no tuvo relación con las pretensiones de la demanda, al otorgar un derecho que no fue reclamado en vía judicial, con lo cual también quebrantó el principio de justicia rogada de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En conclusión: En la providencia objeto de impugnación se violó el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorgede Pereira, al condenarse a esta al pago de sumas que no fueron pedidas en la demanda.

Por este motivo, se ordenará revocar parcialmente el ordinal 3º de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en lo relacionado con el reconocimiento y pago de las horas extras nocturnas ordinarias y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en los dominicales y festivos por el señor Roberto Fernando Antonio Malaver Linares.

No obstante, la Subsección continuará con el estudio del recurso de apelación en lo que al reconocimiento de los compensatorios se refiere, en razón a que esta fue la pretensión de la demanda.

2. Segundo problema jurídico:

¿El señor Roberto Fernando Antonio Malaver Linares tiene derecho al reconocimiento y pago de los compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978?

A efectos de resolver este problema jurídico se abordarán los siguientes temas: (i) normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial que prestan sus servicios a las empresas sociales del Estado; (ii) regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978 y; (iii) caso concreto.

— Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial que prestan sus servicios a las empresas sociales del Estado.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978(19).

Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998(20).

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de “régimen de administración de personal” a que se refieren el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de “jornada de trabajo”(21).

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente(22), que esta norma constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998(23).

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de 2000(24) declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

La jornada laboral contenida en el Decreto 1042 de 1978 al que se ha hecho referencia, también rige la situación del personal asistencial que presta sus servicios en los hospitales públicos, con excepción de los que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 2º de la Ley 269 de 1996 “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público” que preceptuó:

“[...] ART. 2º—Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación [...]” (Subrayado de la Sala).

La aplicación de la norma citada fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003. En esta concluyó que solo rige a los servidores que en el sector de la salud desempeñen dos empleos públicos. Sobre el particular, la Corte expuso:

“[...] De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la Ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud. Y eso significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas [...]” (Resalta la Sala).

Así las cosas, la jornada laboral prevista en la Ley 269 de 1996 rige al personal asistencial que desempeña más de un empleo en el campo de la salud. De no darse este supuesto, es claro que se debe aplicar la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 1978(25).

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(a) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido en ellas y en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(b) El concepto de “régimen de administración de personal” incluye el concepto de “jornada de trabajo” que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(c) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

El Decreto 1042 de 1978 no reguló la jornada laboral del personal asistencial de las empresas sociales del Estado que desempeñan más de un empleo en el campo de la salud. En esta situación la norma aplicable es la Ley 269 de 1996.

— Caso concreto.

Lo primero que debe determinar la Sala es cuál norma es la que se aplica al señor Malaver Linares en lo referente a la jornada laboral y al pago del trabajo suplementario.

Pues bien, toda vez que dentro del expediente no existe prueba que dé cuenta que el actor cuando se desempeñaba como médico en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira también ocupaba otro empleo en el sector salud, “la Subsección infiere que no le es aplicable la jornada laboral fijada en la Ley 269 de 1996, en cuanto no cumple con este presupuesto fijado en el artículo 2º ibídem.

En esa medida, la normativa que regula la situación del actor para efectos del reconocimiento y liquidación de los compensatorios por haber laborado los domingos y festivos, es el Decreto 1042 de 1978 y de forma específica el artículo 39 de dicha disposición. Por tanto, la Subsección se permite citar la norma referenciada:

“[...] ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos [...]” (Subraya la Sala).

De conformidad con el artículo trascrito, el trabajo realizado en días dominicales y festivos de manera habitual y permanente, debe ser remunerado con el doble del valor de un día de trabajo y, además, el trabajador tiene el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio.

Jurisprudencialmente se ha interpretado que la norma reguló la remuneración del trabajo en dominicales y festivos basado en varios factores a saber(26):

“[...] Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo, laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (Este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor).

d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior [...]” (Subrayado fuera de texto)

Bajo tal perspectiva, en caso tal de no otorgarse el descanso compensatorio al empleado público que laboró de forma. ordinaria y habitual los dominicales y festivos, este tiene derecho a que la entidad le pague el valor de un día ordinario de trabajo.

En el sub examine la. E.S.E. enjuiciada manifestó que el señor Malaver Linares no tiene derecho al reconocimiento de los compensatorios, toda vez que por laborar los domingos y festivos se le pagó el doble del valor de la jornada ordinaria y los respectivos recargos y además, porque el trabajo en estos días no fue habitual, en razón a que solo se efectuó por dos domingos mensuales.

Lo primero a señalar es que el hecho de que el pago por laborar los dominicales y festivos se hubiese hecho de acuerdo con los parámetros del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, esto es, con el doble del valor de un día ordinario de trabajo, no implica que se hubiera eliminado el derecho del señor Malaver Linares a disfrutar de un día de descanso compensatorio, porque la norma enunciada no determinó que, debía otorgarse solo uno de los dos, y por el contrario, fue clara en señalar que se debía otorgar también el día de descanso.

Dicho lo anterior, la Subsección pasará a analizar el material probatorio, con el propósito de verificar si el demandante logró demostrar que trabajó de forma habitual los días dominicales y festivos y que la E.S.E. demandada no le reconoció el día de descanso a que tenía derecho.

Pues bien, dentro del expediente existe la relación de los turnos cumplidos por el señor Malaver Linares en el año 2006. Así, en este año mes a mes cumplió el trabajo de la siguiente manera:

MesDomingos laboradosFestivos laboradosDías libres
EneroCantidad: 2. Fecha: 15 y 22Cantidad: 2. Fecha: 910
FebreroCantidad: 2. Fecha: 2 y 19Cantidad: 09
MarzoCantidad: 2. Fecha: 12 y 19Cantidad: 09
AbrilCantidad: 2. Fecha: 9 y 16Cantidad: 1 Fecha: 1411
MayoCantidad: 2. Fecha: 7 y 14Cantidad: 2. Fecha: 1 y 2910
JunioCantidad: 2. Fecha: 4 y 11Cantidad: 2. Fecha: 19 y 269
JulioCantidad: 3. Fecha: 2, 9 y 30Cantidad: 1 Fecha: 209
AgostoCantidad: 2. Fecha: 6 y 27Cantidad: 1 Fecha: 2110
SeptiembreCantidad: 2. Fecha: 3 y 24Cantidad: 09
OctubreCantidad: 3. Fecha: 1, 22 y 29Cantidad: 1 Fecha: 1610
NoviembreCantidad: 2. Fecha: 19 y 26Cantidad: 2. Fecha: 6 y 139
DiciembreCantidad: 3. Fecha: 17, 24 y 31Cantidad: 1 Fecha: 811

Esta prueba, aunque no está firmada por ningún empleado de la entidad, será valorada por que la E.S.E. en la contestación de la demanda(27) y en el escrito de alegatos(28) aceptó como ciertos los turnos en ella consignados.

Con fundamento en lo anterior, la Subsección evidencia que el señor Malaver Linares durante el año 2006 laboró de forma habitual y permanente, de acuerdo al sistema de turnos establecido por la demandada, 2 domingos mensuales y de manera aleatoria los festivos variando en cada mes, toda vez que no le correspondía trabajar todos.

Igualmente, la Subsección pudo constatar que el actor descansaba entre 9 y 11 días mensuales, lo que permite inferir que la E.S.E. le otorgaba los descansos compensatorios respectivos como contraprestación por la labor desarrollada en los días domingos y festivos, máxime cuando el demandante, según la tabla de turnos por él mismo allegada, mensualmente no superaba el número de horas mensuales que, conforme con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, le correspondía.

En efecto, revisados los turnos se pudo constatar lo siguiente:

TurnosHorario que comprendeNúmero de horas
Noche7 p.m. a 7 a.m.12 horas
Día7 a.m. a 7 p.m.12 horas
Mañana7 a.m. a 1 p.m.6 horas
Tarde1 p.m. a 7 p.m.6 horas

Estos datos no se encuentran relacionados en ninguna prueba dentro del expediente, sin embargo, la entidad demandada en la contestación(29) y en los alegatos de conclusión(30), explicó que esas horas eran las que se debía cumplir en cada uno de los turnos asignados, luego la Sala dará por sentado que era así.

Con fundamento en lo anterior y en la relaciónde los turnos que obra en los folios 72 a 83 del cuaderno número 1, es posible determinar el tiempo laborado por el señor Malaver Linares en cada mes durante el año 2006. De esta manera, los siguientes fueron los turnos cumplidos por el actor en dicha anualidad:

MesTotal horas
En enero, febrero y abril de 2006:
Turnos en la noche: 7 (12 horas)
Turnos en el día: 2 (12 horas)
Turnos en la mañana: 10 (6 horas)
Turnos en la tarde: 0
En el mes de enero, febrero y abril laboró un total de 168 horas por cada uno.
Mayo:
Turnos en la noche: 8 (12 horas)
Turnos en el día: 2 (12 horas)
Turnos en la mañana: 11 (6 horas)
Turnos en la tarde: 0
En el mes de mayo laboró un total de 186 horas por cada uno.
Marzo y junio:
Turnos en la noche: 7 (12 horas)
Turnos en el día: 2 (12 horas)
Turnos en la mañana: 12 (6 horas)
Turnos en la tarde: 0
En los meses de marzo y junio laboró un total de 186 horas.
Julio
Turnos en la noche: 7 (12 horas)
Turnos en el día: 4 (12 horas)
Turnos en la mañana: 11 (6 horas)
Turnos en la tarde: 0
En el mes de julio laboró 198 horas.
Agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre:
Turnos en la noche: 8 (12 horas)
Turnos en el día: 2 (12 horas)
Turnos en la mañana: 11 (6 horas)
Turnos en la tarde: 0
En los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre laboró un total de 186 horas por cada uno.

Además, la Subsección encontró que los descansos remunerados disfrutados por el señor Malaver Linares correspondían a 24 horas seguidas, lo cual permite ratificar la conclusión a la que se llega, según la cual, los descansos compensatorios sí fueron otorgados.

En efecto, si se revisan las variaciones que tenía entre un turno y otro es plausible deducirlo. Así por ejemplo, cada descanso concedido, cualquiera de los 9 u 11 dados, se terminaba con la iniciación de otro turno al día siguiente, por ejemplo: Si cumplía una jornada nocturna un martes (7 p.m. a 7 a.m.) el día siguiente, miércoles, descansaba, solo regresaba al trabajo el día jueves, con lo cual se cumplían las 24 horas de descanso.

De esta manera, al gozar el accionante mensualmente entre 9 y 11 días libres, según se determinó con anterioridad, es claro que sí se compensaron los domingos laborados habitualmente, que mensualmente eran dos, y los festivos que trabajó, que nunca fueron más de dos y en algunos meses solo uno o incluso cero.

Ahora, la Subsección advierte que dentro del expediente no obra prueba documental que dé cuenta de losturnos prestados por el señor Malaver Linares en otros años distintos al 2006. Sin embargo, para estos es aplicable también el mismo análisis que se hizo en relación con este, en la medida que los testimonios recaudados dentro del proceso aseguran que siempre existieron y se repetían esos turnos.

Sobre este punto el señor César Cardona Orozco, médico compañero de trabajo del demandante, relató(31):

“[...] PREGUNTADO: Manifieste al despacho si sabe usted cuál era el horario de trabajo del señor Roberto Malaver. CONTESTÓ: en ginecología no sé, cuando pasó a pediatría trabaja unas mañanas y el resto noches o fines de semana, los horarios son una secuencia de 4 semanas que se repiten cíclicamente, están programadas mañana, noche, libre, lo general son dos mañanas una noche y un libre y cambia los fines de semana. Dos son trabajando y dos son libres dentrode esa secuencia de 4 semanas en lo que se trabajan uno se hace día a día que es de 7 de la mañana a 7 de la noche y el otro fin de semana se trabaja de noche a noche, es decir, de 7 de la noche a 7 de la mañana del día siguiente, esa secuencia se viene teniendo desde que yo me acuerdo que trabajo en el Hospital, desde hace 20 años [...]” (Resalta la Sala).

Así mismo, el señor Jorge Alberto Rosillo, también médico en la E.S.E. enjuiciada, indicó(32):

“[...] PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si sabe usted cuál era el horario de trabajo del señor Roberto Malaver. CONTESTÓ: básicamente tenemos todos la misma secuencialidad de turnos, los del servicio de urgencias, los correspondientes a consultorio, trauma y pediatría, la secuencia de turnos es mañana, mañana, noche y se repite, trabaja los fines de semana un fin de semana es día a día otro fin de semana es noche a noche y los otros dos fines de semana están libres, es la misma secuencialidad siempre [...]”.

De acuerdo con lo expuesto, la Subsección encuentra que el señor Malaver Linares no tiene derecho al pago de los compensatorios que reclama, por cuanto solo trabajaba 2 domingos cada mes y máximo 2 festivos, y descansaba entre 9 y 11 días, lo que a todas luces permite inferir que estos fueron debidamente reconocidos en tiempo libre, luego, no es procedente ordenar su pago en dinero.

En conclusión: El señor Roberto Fernando Antonio Malaver Linares no tiene derecho al pago de los compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge sí se los otorgó. Bajo tal consideración, la Subsección revocará el reconocimiento hecho en primera instancia sobre este tópico.

Los demás cargos planteados en el recurso de apelación hacen relación al reconocimiento y pago de las horas extras y su liquidación, aspecto que, según se determinó con anterioridad, no fue objeto de demanda, por lo que no es dable reconocérselo como lo hizo el a quo.

En cuanto a la supuesta existencia de otra sentencia condenatoria anterior, por indebida liquidación de factores salariales que alega la demandada(33) la Subsección señala que la parte no identificó el proceso al cual se refería, luego no es posible conocer si trató el mismo objeto y si fueron las mismas partes involucradas. Además, en el sub examine el análisis de este punto se torna inane, toda vez que se negarán las pretensiones y aun cuando fuere necesario, es claro que correspondía a la entidad acreditar que lo que alega es cierto, lo cual no ocurrió en el sub judice.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto, la Subsección A revocará la sentencia de primera instancia del 28 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Roberto Fernando Antonio Malaver Linares en contra de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de primera instancia del 28 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Roberto Fernando Antonio Malaver Linares en contra de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

En su lugar se dispone, DENEGAR las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

7 La norma anterior del Código de Procedimiento Civil también regulaba la congruencia en la misma forma al indicar: “[...] ART. 305.—Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta [...]”.

8 En sentencia del 15 de marzo de 2002 emanada de la Sección Cuarta con Radicación 76001-23-24-000-1997-3983-01 (12439) se sostuvo a cerca de la congruencia externa que ésta “[...] se traduce en la concordancia debida entre el pedido de las partes en la demanda y su corrección, junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia y encuentra su fundamento en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 del C.C.A. en concordancia con el 305 del C.P.C., que señala que el juez en la sentencia debe analizar “los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, con el objeto de resolver todas las peticiones [...]”.

9 Corte Constitucional. Sentencia T-873 del 16 de agosto de 2001.

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación 05001-23-31-000-2001-00557-01 (18185).

11 Folio 91 del cuaderno 1.

12 Hecho 7º de la demanda. Folio 92 ibídem.

13 Folio 95 ibídem.

14 Folio 97 ibídem.

15 Folio 117 del cuaderno 1.

16 Folio 212 del cuaderno principal.

17 lbídem.

18 Folios 250 a 255 ibídem.

19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Exp. 05001-23-31-00-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A” del 1º de marzo. de 2012. Rad. 23001-23-31-000-2002-90526-01 (0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Rad. 05001-23-31-000-2003-00517-01 (1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012.

21 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Exp. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

22 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Rad. 05001-23-31-000-2001-03838-01 (1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. Bogotá D.C. 23 de febrero de 2012.

23 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 05001-23-31-000-1998-02175-01 (6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Rad. 05001-23-31-000-2001-03212-01 (1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez: Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Bogotá D.C., 15 de marzo de 2012.

24 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Rad. 05001 23 31 000 2002 04837 01 (0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). Bogotá D.C. en sentencia de julio 12 de 2012.

25 Esta interpretación ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta corporación cuando se han estudiado demandas que buscan el reconocimiento y pago del trabajo suplementario del personal asistencial de las E.S.E. Ver sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Rad. 05001-23-31-000-1998-02153-01 (0268-07). Actor: Jhon Jairo Yepes Upegui. Demandado: Hospital General de Medellín. Bogotá D.C., 24 de enero de 2008 y sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Rad. 05001-23-31-000-1998-01895-01 (9662-05). Actor: Sidia Esmeralda Ladino Saldarriaga. Demandado: Hospital General de Medellín. Bogotá D.C. 20 de septiembre de 2007.

26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Rad. 05001-23-31-000-1998-01841-01. Número interno: 08465-2008. Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. Bogotá D.C., 18 de mayo de 2011.

27 Folios 215 y 253 el cuaderno principal.

28 Folio 253 ibídem.

29 Folio 215 del cuaderno principal.

30 Folio 253 ibídem.

31 Folio 8 del cuaderno 2.

32 Folio 39 del cuaderno 2.

33 La entidad no identificó el proceso.