Sentencia 2012-00280 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 150012333000201200280 01 (0009-14)

Demandante: Lucila Dallos de Alarcón

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a establecer si la demandante, en calidad de beneficiaria la señora Ligia del Carmen Alarcón Dallos tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes, dando aplicación a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993.

2.1.1. Marco normativo.

El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como la causante Ligia del Carmen Alarcón Dallos, no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso:

ART. 7º—En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.(5) (Resalta la Sala).

En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público. Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.

En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada pensión de sobrevivientes que prevé, además, de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante(6).

La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. «Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:» Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

(...)

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

(...)

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.

d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.(7) (Resalta la Sala).

ART. 48.—Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. (...) ”.

Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara afiliado al sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte.(8)

Como puede observarse, entre la norma especial contenida en el Decreto 224 de 1972 y la norma general prevista en Ley 100 de 1993, pese a que las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras aquella exige la prestación del servicio docente por más de 18 años, esta resulta más beneficiosa en cuanto requiere para su obtención tan solo 50 semanas de cotización.

2.1.2. Lo probado en el proceso.

En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:

La señora Ligia del Carmen Alarcón Dallos laboró «como docente contratante» con el municipio de Belén (Boyacá) del 11 de abril al 15 de noviembre de 1989 y del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1990, para un total de 540 días, según certificado de tiempo de servicios expedido por el alcalde del citado municipio.(9)

Prestó sus servicios docentes en la educación oficial en el departamento de Boyacá desde el 29 de mayo de 1992 hasta el 18 de septiembre de 2008, para un total de 16 años, 3 meses y 19 días, según certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá.(10)

La docente falleció el 19 de septiembre de 2008 según da cuenta el registro civil de defunción.(11)

Acreditó cotizaciones durante las 50 semanas anteriores al fallecimiento, como se desprende del certificado de factores salariales que obra a folios 21 a 31.

La señora Ligia del Carmen Alarcón Dallos, según el registro civil que obra a folio 15, era hija de Lucila Dallos y Marcelino Alarcón.

El señor Marcelino Alarcón falleció el 17 de diciembre de 2010 según el registro civil de defunción que obra a folio 18.

La demandante Lucila Dallos de Alarcón acreditó, mediante declaraciones extrajuicio rendidas por ella y su cónyuge Marcelino Alarcón;(12) y los señores Lisnardo Martínez Silva y María Magdalena del Carmen Ascencio de Rincón(13), que dependía económicamente de su primogénita la docente fallecida Ligia del Carmen Alarcón Dallos.

Los cónyuges Lucila Dallos de Alarcón y Marcelino Alarcón declararon bajo la gravedad del juramento que Ligia Del Carmen Alarcón Dallos no tenía cónyuge, compañero permanente ni hijos(14) y efectuadas las publicaciones de ley(15) sólo se presentaron a reclamar prestaciones sociales estos en su condición de padres.(16)

La entidad, mediante la Resolución 478 del 27 de abril de 2010 –acto demandado- negó la petición con el argumento de que «el docente no cumple con las normas establecidas para ascender a la pensión post mortem 18 años».(17)

2.2. Análisis de la Sala.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la docente fallecida no alcanzó a completar el tiempo de servicio exigido en la norma especial para consolidar el derecho a la pensión de sobrevivientes, razón por la cual sus beneficiarios reclaman la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al presente, ha insistido que a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el sub lite, en donde las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.(18)

Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional ha dicho que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector.(19)

Dijo la Corte:

El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (...)

(...)

No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta.

Asimismo, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir lo siguiente:

ART. 288.—Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

De acuerdo con lo anterior, la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. En este sentido, si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de esta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.

Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 50 semanas al momento del deceso del causante.

En este orden de ideas, como lo ha dispuesto la Sala en anteriores oportunidades, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, se dejarán de lado las reglas del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos previstos en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que permite concluir que los beneficiarios de la docente -su madre- tiene derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

El a quo, determinó que el tiempo laborado por la docente fallecida ascendía a 16 años, 3 meses y 19 días, equivalente a 838 semanas. Para el efecto tomó la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, obrante a folio 19 y, con fundamento en ello, fijó la cuantía de la prestación en el 57 % del ingreso base de liquidación.

Sin embargo, la demandante alega en el recurso de apelación que el tiempo laborado fue superior y que el Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad de servicios prestados por la causante.

Pues bien, al respecto encuentra la Sala que, en primer lugar, el a quo se equivocó en el cómputo del periodo, toda vez que contabilizó 838 semanas, cuando en realidad corresponde a 846 semanas. En segundo lugar, omitió el tiempo de servicio que certificó el alcalde municipal de Belén(20) (Boyacá) equivalente a 540 días, que corresponden a 77 semanas. Es decir, que el tiempo total de servicio prestado por la docente fue de 923 semanas, lo que arroja un porcentaje del 61 %, como lo reclama la demandante. En consecuencia, la sentencia se modificará en este sentido.

De otra parte, respecto de los motivos de apelación de la demandada, relacionados con la excepción previa denominada «no comprender la demandada todos los litis consortes necesarios», debe decir la Sala que sus argumentos no resultan de recibo en esta etapa procesal, toda vez que las excepciones previas fueron resueltas en la audiencia inicial y lo decidido en su momento se notificó en estrados, sin que se interpusiera recurso alguno.

Lo anterior significa que la resolución de las excepciones previas quedó ejecutoriada y, en consecuencia, no es posible reabrir el debate, pues este se agotó en la oportunidad correspondiente, quedando saneado el proceso.

En efecto, una de las finalidades de la audiencia inicial es permitir el saneamiento de los defectos procesales alegados para evitar terminarlos con fallos inhibitorios, poniendo en riesgo el derecho de acceso a la administración de justicia. Así las cosas, el recurso de apelación del ente demandado no está llamado a prosperar.

En consecuencia, sin necesidad de más consideraciones, se modificará el fallo en el sentido anotado y se confirmará en lo demás.

3. De la condena en costas.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(21), respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia a la parte demandada, toda vez que si bien resulta vencida en esta instancia, la sentencia apelada será modificada parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Modifícase el ordinal tercero de la sentencia del 11 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de precisar que la cuantía de la pensión reconocida a la demandante corresponde al 61 % del ingreso base de liquidación en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Confírmase en lo demás la sentencia apelada.

Sin condena en costas.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Gabriel Valbuena Hernández—Rafael Francisco Suárez Vargas».

5 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 4º de la Ley 33 de 1973. Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Exp. 0987 de 2008, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

7 Aparte en tachado en corchetes declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1176/2001, Exp. D-3531, por constituir una restricción demasiado amplia y desproporcionada del derecho a la pensión de sobrevivientes que desconoce evidentemente su finalidad, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

8 Artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

9 Fl. 20.

10 Fl. 19.

11 Fl. 16.

12 Fl. 32.

13 Fl. 33.

14 F. 32.

15 Fls. 109 y 110.

16 Fl. 104.

17 Fls. 36 y ss.

18 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2010, Exp. 1259-2009, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren,

19 Corte Constitucional, Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

20 Fl. 20.

21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez.