SENTENCIA 2012-00287/1100-2012 DE OCTUBRE 28 DE 2016

 

Sentencia 2012-00287/1100-2012 de octubre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-032-5000-2012-00287-00

Num. Interno: 1100-2012

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actora: Aliesneider Gómez Rondón

Demandados: La Nación – Procuraduría General de la Nación

Tema: El polígrafo no puede ser utilizado como prueba para establecer responsabilidad en materia disciplinaria

Decisión: Niega las pretensiones de la demanda

Bogotá D.C., veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Problema jurídico

La Sala debe definir si la actuación administrativa adelantada por la Procuraduría General de la Nación que culminó con la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por dieciocho (18) años impuesta a la señora Aliesneider Gómez Rondón en su condición de intendente jefe (IJ) del Grupo de Ingeniería y Soporte de la DIPOL —Policía Nacional—, por filtraciones de información reservada a la revista Semana y manipulación de carpetas internas de la DIPOL, se encuentra afectada por vulnerar el debido proceso y ser expedida con falsa motivación.

Para resolver el planteamiento, se manejará la siguiente estructura: 1. Actos demandados. 2. El proceso disciplinario. 3. Los cargos propuestos.

Previo a desarrollar el orden planteado, la Sala debe resolver la excepción de caducidad, dado que la de control de legalidad de los actos disciplinarios no es propiamente una excepción sino un argumento defensivo como se precisará más adelante.

Caducidad

La Procuraduría General de la Nación propuso la excepción referida porque consideró que los términos previstos en el inciso 2º del artículo 136 del C.C.A, deben contarse a partir de la notificación de la última decisión disciplinaria, que para este caso sería desde su ejecutoria el 26 de junio de 2008, de manera que al haberse presentado la demanda el 14 de noviembre de ese mismo año, la acción estaría caducada.

Por su parte la actora difiere de este postulado y sostiene que los términos previstos en la norma citada se empiezan a contar a partir de la notificación del acto de ejecución, que se produjo el 29 de julio de 2008, por lo que estaría dentro de los 4 meses consagrados en la norma.

Decisión

El tema relativo a la contabilización de los términos de caducidad en materia disciplinaria si bien ha tenido una línea más o menos consolidada no ha sido pacífica y le ha dado cabida a las 2 posiciones expuestas por las partes, por eso la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia de 25 de febrero de 2016(19), unificó la postura en torno a fijar los criterios aplicables al conteo de la caducidad, teniendo en cuenta si el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa o no. De la siguiente manera sintetizó la posición:

Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos:

La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que:

i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio,

ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y

iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa.

Es en estos eventos en los que de conformidad con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. debe ser interpretado en el sentido en que el término de caducidad será computado a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria.

En el caso concreto, el recurso de reposición que resolvió la impugnación frente a la sanción impuesta a Aliesneider Gómez Rondón se emitió el 5 de junio de 2008 y fue notificado por edicto que se fijó el 20 de junio y se desfijó el 24 de junio de 2008, con ejecutoria el 26 de junio ib., conforme al artículo 119 de la Ley 734 de 2002 y a la constancia en tal sentido expedida por la entidad demandada(20). Por su parte, el acto de ejecución, Resolución 3153 de 23 de julio de 2008, fue notificado el 29 de julio de ese año, cuando la relación laboral estaba vigente.

Bajo ese entendido y de acuerdo a las razones expuestas en la sentencia citada, como la demanda se presentó el 14 de noviembre de 2008, no se superaron los 4 meses dispuestos por el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., razón por la cual, la excepción será negada.

Por otra parte, la Sala debe reiterar que la excepción de “control de legalidad de los actos acusados” no es en sí misma una medio exceptivo porque no ataca el acto administrativo, sino que es un argumento defensivo al que la Sección Segunda ha respondido insistentemente con la tesis ya consolidada que el control sobre ese acto es integral y pleno para revisar la constitucionalidad y legalidad en su trámite y definición.

Actos demandados

- Fallo de única instancia del 16 de febrero de 2008 proferido por la Procuraduría General de la Nación, a través del cual se declaró disciplinariamente responsable a la intendente jefe (IJ) Aliesneider Gómez Rondón en su condición de servidora de la Policía Nacional durante los años 2005, 2006 y mayo de 2007, dando lugar a la destitución e inhabilidad de la funcionaria por el término de 18 años(21).

- Auto de 5 de junio de 2008, expedido por Viceprocurador General de la Nación (e) que resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la sanción impuesta(22).

2.2. Proceso disciplinario.

Mediante auto de 17 de mayo de 2007 la Procuraduría General de la Nación, en razón de su poder preferente, dio apertura a una indagación preliminar contra algunos miembros de la Policía Nacional con el objeto de identificar a los presuntos responsables de perpetrar interceptaciones no autorizadas con posible violación de derechos fundamentales, extralimitación de funciones y prerrogativas propias de la función pública conforme información publicada en diversos medios de comunicación.

Previo a que la Procuraduría General de la Nación asumiera el conocimiento del asunto, la Dirección General de la Policía Nacional comisionó a la División Especial de Investigación para que determinara la posible comisión de conductas irregulares dentro de la Dirección de Inteligencia de la Institución. Así, mediante radicado REDIP 2007-25 se recolectó información de carácter documental y declaraciones de diversos miembros de la Policía Nacional adscritos a la unidad investigada, entre ellos el Mayor Mauricio Rocha Pedraza; Capitán Valerick Humberto Pineda; Intendente Jefe Sonia Ruth Sánchez Rodríguez; Patrullero Álvaro Ernesto Fajardo Palacios; Subintendente Doris Stella Pedreros Lemus; Patrullero Leonel Díaz Ninco; Patrullero Julio Cesar Pinzón Mosquera; Patrullero Elkin Yesid Oviedo; Teniente Coronel Luís Antonio Ruda Velosa; Teniente Oscar Fernando Murcia Chávez; Subintendente Jorge Mario Orjuela Márquez; Intendente Jefe Luz Esperanza Gordillo Peña; Intendente Gilma Yamile Caldas Ruíz; Patrullero Enith Ubaque Martínez; Teniente Wilfredo Mejía Sánchez; Agente Jorge Orlando Villamizar Monroy; Subintendente Manuel Felipe Lizarazo Rojas; Subintendente Javier Morales; Intendente Jaime Antonio Chavarro Lozano; Intendente Jefe John Silvio Campo Leal; Patrullero José Alfredo Franco Rueda; Patrullero Julián Alexis Marín Vinasco; Patrullero Gerson Iván Caicedo Dueñas; Patrullero Omar Fabián Moreno Molina; Teniente Coronel Jairo Ariza González; Intendente Álvaro Ríos Henao; Intendente Rosa Elizabeth Hernández Castañeda; Agente Juan Carlos Escobar Gallego; Mayor Fredy Hernán Jiménez; Subintendente Libardo Gonzalo Henao; Agente Horacio Henao García; Intendente Jefe Iván León Ramírez Castañeda; Intendente Rubén Darío Hinestroza; Patrullero Diego Adolfo Toro Naranjo; Agente José Gabriel Parra Rodríguez; Mayor Henry Armando Sanabria Cely. Quienes fueron unánimes en negar los hechos relacionados con las interceptaciones ilegales telefónicas y la filtración de dicha información por parte de algún miembro de la Dirección de Inteligencia a los medios de comunicación nacional.

Mediante auto de 22 de junio de 2007(23), se ordenó la apertura de investigación disciplinaria y la suspensión en el ejercicio de sus funciones por el término de tres meses(24), contra los señores: General Guillermo Chávez Ocaña, en su condición de Director de Inteligencia de la Policía Nacional; Teniente Coronel Luís Antonio Ruda Velosa, como Jefe del Área de Producción de Inteligencia de la DIPOL; Teniente Coronel Jairo Ariza González, en su condición del Jefe de Área de Contrainteligencia de la PIPOL; Teniente Coronel John Lizarazo Suarez, como Jefe del Grupo de Seguridad Interior de Contrainteligencia de la DIPOL; Mayor Mauricio Pedraza Rocha, en su condición de Jefe del Grupo de Procesamiento de Señales e Imágenes de la DIPOL; Mayor Gloria Lucia Otálora Gómez, como Jefe del grupo de ingeniería y soporte de información de la DIPOL; e Intendente Jefe Aliesneider Gómez Rondón, en su condición de Administradora de Seguridad Informática de la DIPOL; acto que fue notificado personalmente el 25 de junio de 2007(25). Esta medida fue prorrogada por 3 meses más mediante providencia de 12 de octubre de 2007 para Aliesneider Gómez Rondón(26).

Sobre esa decisión interpuso recurso de reposición que fue resuelto en forma negativa(27).

En la providencia de 22 de junio de 2007, se tuvo en cuenta las pruebas practicadas en la etapa de indagación preliminar y que fueron señaladas en la parte motiva, así:

• Declaraciones ofrecidas por el entonces Ministro de Defensa, Dr. Juan Manuel Santos Calderón, al periódico El Tiempo donde manifestó que las publicaciones realizadas por la revista Semana sobre interceptaciones ilegales se originaron en la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, información que corroboró en comunicado de prensa institucional del 14 de mayo de 2007, en el que expresó: “Infortunadamente se pudo comprobar que quien realizó las grabaciones y la filtración, fue personal de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional (DIPOL), también, que personal de la DIPOL venía haciendo grabaciones des (sic) hace más de dos años a personas que no estaban siendo objeto de investigación alguna, entre quienes se encuentran miembros del gobierno, la oposición y periodistas… Este procedimiento es totalmente inaceptable, ilegal y contrario a la política del Gobierno, a las instrucciones que en tal sentido han impartido el Presidente de la República y el Ministerio de Defensa y…”. Postura que fue reiterada en rueda de prensa del 15 de mayo de 2007.

• Carpeta PAZ.BACRIM, publicada por la Fiscalía General de la Nación en comunicado de prensa del 30 de mayo de 2007, en el que informó el número de archivos contentivos de interceptaciones ilegales a diferentes personalidades públicas.

• Declaración del Subintendente Edgar Guzmán González, quien dijo que las grabaciones publicadas en la revista Semana y producidas en la Cárcel de Máxima Seguridad de Itagüí, lo fueron en cumplimiento de las órdenes impartidas por el Director de Inteligencia, mismas que fueron supervisadas por el Capitán Valerick Humberto Pineda Panqueva. En el mismo sentido se tomó en cuenta lo manifestado por los Patrulleros Julio Cesar Pinzón Mosquera y Elkin Yesid Oviedo Bueno y el Mayor Henry Armando Sanabria Cely.

• Información publicada en la revista Semana y la recolectada en el curso de la indagación preliminar mediante la que se verificó que en la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional se efectuaron interceptaciones telefónicas indebidas además de su filtración a los medios de comunicación.

• Informes de revisión a los servidores de la DIPOL, en tanto que: “la información mencionada reposa en los servidores de la DIPOL, específicamente en el servidor del Área de Producción ARPIN, archivo CONFLICTO, carpeta ARMADOS ILEGALES, carpeta SUB 1, carpeta PAZ.BACRIM, determinando que su seguridad se encontraba a cargo de la intendente jefe Aliesneider Gómez Rondón, Administradora de Seguridad Informática, funcionaria con autorizaciones macro y conocimiento irrefutable para el acceso a los servidores mencionados y por ende a su información. Se tuvo igualmente certeza que los documentos publicados fueron producidos por miembros de la DIPOL en el año 2005 y entre febrero y abril de 2007.” Acorde con los procedimientos de manejo de la información al interior de la DIPOL, los soportes conocidos por los medios de comunicación sólo pudieron ser accedidos de manera integral desde el servidor ARPIN, ubicado en el grupo de ingeniería y soporte de información, pues “…si bien diversas áreas de la dirección intervienen en su procesamiento, cada uno de los productos entregados por ellos se alejan cada vez más del origen de la información y todo en su conjunto es única y exclusivamente almacenado en lo servidores institucionales de almacenamiento a través de la intranet…”.

• Prueba poligráfica realizada por el área de contrainteligencia a todo el personal del área de producción de inteligencia y del grupo de ingeniería y soporte de información, prueba específica sobre la entrega de información a la revista semana y que no fue superada por la Mayor Gloria Otálora y la intendente jefe Aliesneider Gómez Rondón.

• Declaración rendida por la Mayor Gloria Lucia Otálora Gómez, en la que dijo que en el mes de marzo sin precisar fecha, el Capitán Sierra puso de manifiesto una situación con la Intendente Aliesneider por el posible borrado de información sobre investigación adelantada al hermano de la misma. Así mismo precisó que dentro de las funciones de la Intendente estaba administrar del servidor HERA.

• Declaración del Capitán Tomas Alfredo Sierra Sierra, Jefe de la Unidad Operativa de asuntos Internos de Contrainteligencia de la DIPOL, quien relató que el patrullero José Miguel Hernández le informó que en el mes de enero de 2007 una carpeta contentiva de posibles conductas irregulares cometidas por el Subintendente Gómez Rondón, hermano de la Administradora de Seguridad Informática de la DIPOL intendente jefe Aliesneider Gómez Rondón, había sido borrada de su archivo. En el mismo sentido el patrullero Darío Cortés del Grupo de Asuntos Internos le comunicó que en el mes de diciembre de 2006 fue interrogado por la intendente jefe Gómez Rondón sobre las implicaciones de cometer conductas que atentaran contra el servicio, sus consecuencias y donde se almacenaba dicha información; que siguiendo el conducto regular informó de la situación al General Guillermo Chávez y al Coronel Jairo Ariza, Director General y Jefe de la Contrainteligencia de la DIPOL. Dentro de su declaración dijo el Capitán Sierra que nunca contactó a la Mayor Gloria Otálora, siendo ella quien lo abordó en el mes de marzo de 2007 increpándole qué clase de sindicaciones estaba realizando contra la Intendente Aliesneider Gómez Rondón.

• Declaración del patrullero Jesús Arbey España Mosquera, quien dijo que la Jefe del Grupo de Informática Mayor Gloria Lucia Otálora ordenó verificar el contenido de un computador ubicado en el grupo CREDIS a cargo del patrullero Julio Pinzón Mosquera, en el que se encontraron varios archivos de inteligencia almacenados en su disco duro, que de forma posterior la oficial procedió al borrado de archivos en el servidor ARPIN, para lo cual hizo uso de la Intendente Sonia Sánchez Rodríguez y el patrullero Álvaro Fajardo Palacios, funcionarios del Centro de Tratamiento de Información de Señales - CETIS, que la solicitud consistía en la eliminación manual de los archivos de los puertos locales ubicados en el área de producción de inteligencia, para de forma posterior el miércoles 16 de mayo de 2007 con el cambio de cúpula de la Policía Nacional, disponer su recuperación y ubicación en el servidor ARPIN. Manifestó que el 14 de mayo de 2007 se observó al personal de las áreas de Producción de Inteligencia a cargo del Coronel Luís Antonio Ruda y del Grupo de Señales Mayor Mauricio Pedraza Rocha, sacar documentos destruidos mediante picadora en cajas de basura. En el mismo sentido tuvo en cuenta lo señalado por la intendente jefe Sonia Sánchez Rodríguez quien dijo en su declaración que recibió orden directa de Coronel Ruda de colaborar con la Mayor Gloria Otálora, para la identificación de archivos para ser borrados del servidor ARPIN, tales como grabaciones de celular, haciendo clara advertencia de negar cualquier conocimiento sobre el asunto sometido a investigación.

• Testimonios ofrecidos por el Subintendente Edgar Guzmán González, Patrullero Elkin Yesid Oviedo Bueno, Intendente jefe Sonia Ruth Sánchez Rodríguez y Patrullero Álvaro Ernesto Fajardo Palacios, en relación con la conducta arbitraria desplegada sobre el patrullero Oviedo Bueno responsable de la información PAZ.BACRIM, filtrada a los medios de comunicación, por parte de los señores Teniente Coronel Jairo Ariza González, Jefe del Área de Contrainteligencia y el Teniente Coronel John Lizarazo Suarez, Jefe del Grupo de Seguridad Interior de Contrainteligencia de la DIPOL, quienes ordenaron se desnudara y bajo presión declarara que había sido el responsable de entregar la información de inteligencia los medios de comunicación.

De otro lado se ordenaron las siguientes: escuchar en versión libre a los disciplinados, oír en declaración a las personas que pudieran tener información sobre los hechos, incorporar los informes técnicos rendidos por los funcionarios designados para tal efecto, continuar con las pruebas decretadas, trasladar las pruebas de la Fiscalía General de la Nación que fueron ampliamente debatidas y las que interesen a ese trámite, entre otras. El 11 de septiembre de 2007(28) en complemento de las reseñadas se ordenaron otras pruebas, como por ejemplo, visitas técnicas a las dependencias de la DIPOL, el envío de las actas de entrega de usuario del GRUSE.

El 6 de diciembre de 2007(29) mediante providencia de evaluación de la investigación disciplinaria, le fueron formulados los siguientes cargos a la disciplinada Gómez Rondón:

“10.1. Tercer cargo.

…se proferirá cargo disciplinario contra la IJ Alisneider Gómez Rondón, como posible responsable de la filtración de información reservada a cargo de la DIPOL, con la consecuente violación de los derechos fundamentales, especialmente, el de la intimidad de las personas afectadas con la publicación.

Las faltas imputadas provisionalmente se encuentran taxativamente descritas como GRAVÍSIMAS y se relacionan directamente con la filtración de información reservada con destino a un medio de comunicación, valiéndose además de los medios a su alcance como Administradora del servidor de inteligencia de la DIPOL, teniendo la obligación de mantener el secreto y reserva de la información y de los documentos y productos de inteligencia.

En consideración a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se han efectuado las conductas endilgadas a la servidora de la Policía Nacional, IJ Liesneider Gómez Rondón, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio y las exigencias que el mismo le asignaba, estando comprometido todo el personal en la confidencialidad de la información de la dependencia y ella especialmente, como administradora del sistema, en la protección de los archivos oficiales que la contenían, se considera que la actuación reprochable fue precedida del conocimiento directo que se tenía de los resultados posibles de sus conductas, por lo que se imputa a título de dolo por considerar que su comportamiento fue ejecutado consciente y voluntariamente.

11.1. Cuarto cargo.

(…)

Como posible responsable del ataque interno a la información de la DIPOL, en el mes de enero de 2007, fue vinculada a la presente actuación la I.J. Aliesneider Gómez Rondón, administradora de los servicios de la DIPOL, cuya motivación posiblemente guarda relación con la actuación interna que adelantaba esa dirección, área de contrainteligencia, contra su hermano el oficial Gómez Rondón.

...

…se profiere cargo disciplinario contra la IJ Alisneider Gómez Rondón, como presunta responsable de la manipulación indebida de la información indebida de la información a cargo del Área de Contrainteligencia y específicamente a cargo de Asuntos Internos, con el ánimo de favorecer a un tercero y obstruir las posibles investigación [sic] y actuaciones disciplinarias, penales y administrativas que se pudieren derivar de la conducta en investigación por parte de la dependencia aludida.

Se le imputó también otra falta que se llamó “QUINTO CARGO” por la omisión de las funciones propia de su empleo respecto del cuidado de la información a cargo de la DIPOL, entorpecer las posibles actuaciones penales, disciplinarias y administrativas, en presencia de un ataque evidente contra el sistema y la información “…perpetrado al parecer por la IJ Aliesneider Gómez Rondón...”

Las faltas fueron calificadas como gravísimas a título de dolo.

El pliego de cargos fue notificado en forma personal a la disciplinada el 20 de diciembre de 2007(30), quien rindió descargos el 4 de enero del 2008(31).

El 16 de enero de 2008(32), la Procuraduría General de la Nación decretó algunas de las pruebas solicitadas por la investigada como fueron: solicitar el informe rendido por el Intendente Jesús España respecto del análisis realizado al equipo del patrullero Pinzón a través del Grupo de Ingeniería y Soporte de la DIPOL; copias de las auditorias efectuadas por el mismo funcionario a los equipos del Grupo de Señales desde el año 2006 hasta principios de 2007; informe sobre acceso a puertos USB y dispositivos de copiado del área de Producción de Inteligencia; copia de la rutina de borrado para los perfiles móviles del servidor HERA; oficio con destino a la empresa ASIC S.A., para que allegue copia de las actas de seguimiento al proyecto de consolidación de servidores de la DIPOL entre los años 2006 y 2007; copia del proyecto de consolidación de servidores del 2006 y 2007; copia de los oficios suscritos por el Área de Producción de Inteligencia en los que se solicita el acceso de usuarios de diferentes unidades de red al servidor ARPIN; revisión de los logs del servidor HERA para establecer si la carpeta “Hernández” de asuntos internos fue borrada; declaración del Subintendente Edison Cabrera, encargado de la migración de servidor de contrainteligencia a HERA en los períodos de octubre de 2006 a enero de 2007; ampliación de declaración del Intendente Jesús Arbey España Mosquera; copia de los informes técnicos de los años 2006 y 2007 adelantados por la empresa SOLSOFT; designación de perito para la revisión de logs de TSM que generó el nodo de ARPIN; oficio al Grupo de Telemática para que informe sobre la rutina de encendido y apagado ejecutados por la investigada durante los meses de marzo y abril de 2007, el levantamiento de información de CONTENT MANEGER efectuado en el Grupo de Voces GRUSE, anexe los oficios que solicitaron la recuperación de GRUSE durante enero a abril de 2007, realice análisis sobre la información en estado offline del cliente TSM para el servidor ARPIN, adose copia del contrato y especificaciones técnicas suscritas para las fases 2 y 3 de almacenamiento Storage durante el año 2007, adjunte copia de las especificaciones técnicas y procesos de migración de ARIN durante el año 2005 a 2006 del servidor NESFINITY 7100, NEFFINITY 700 a X SERIES 255 y HERA; ordenar al Intendente Jesús España allegue las reglas de firewall interno de la DIPOL para la zona uno de los servidores; oficio a la Oficina de Talento Humano para que anexe plan vacacional elaborado en el año 2006 ejecutado en el 2007.

Mediante auto de 1º de febrero de 2008, se le corrió traslado a la investigada para que presentara alegatos de conclusión, de tal forma que el 14 de febrero del año en mención por intermedio de su apoderado presentó escrito en el que reiteró los argumentos de defensa plasmados en los descargos.

El Procurador General de la Nación mediante fallo de única instancia de 16 de febrero de 2008, consideró probados los cargos imputados a la investigada. Conforme a las pruebas colectadas concluyó que la conducta de la señora Aliesneider Gómez Rondón fue de carácter doloso, enmarcándola como una falta de carácter gravísima al incumplir las previsiones del artículo 34, numerales 1°, 4° y 5°; y artículo 48 de la Ley 734 de 2002, además del artículo 34, numeral 29 de la Ley 1015 de 2006, como consecuencia le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general de dieciocho (18) años.

Mediante escrito fechado el 6 de marzo de 2008, el apoderado de la disciplinada presentó recurso de reposición contra la providencia de única instancia. Por auto del 5 de junio del año en referencia, se confirmó la sanción, que fue notificada por edicto el 20 de junio de 2008 y desfijado el 24 del mismo mes y año.

Por resolución 3153 de 23 de julio de 2008, la Inspección General de la Policía Nacional hizo efectiva la sanción a la señora Intendente Jefe Aliesneider Gómez Rondón.

Análisis de la Sala

Como se anunció en el problema jurídico, los motivos de inconformidad del actor y por el cual ataca la legalidad de los actos cuestionados son dos: 1) violación del debido proceso porque: A) le impidieron la práctica de unas pruebas que eran fundamentales para su defensa y para demostrar su inocencia, dado que la procuraduría solo llevó a cabo aquellas que le servían para sus pretensiones acusatorias. B) El proceso disciplinario fue orientado con base en una prueba ilegal llamada polígrafo que en su sentir ha debido ser excluida para no afectar la presunción de inocencia y ser juzgada por una autoridad imparcial. 2) Falsa motivación porque: a) la Procuraduría asumió como ciertos unos hechos que no estaban plena ni parcialmente probados con las pruebas arrimadas a la investigación; b) la autoridad disciplinaria basó sus decisiones en meros indicios que fueron construidos con base en hechos indicadores que nunca fueron probados y sin respeto a las reglas de la experiencia; c) la Procuraduría se abstuvo de abrir investigación disciplinaria en contra de otras personas sobre las cuales pesaban serios indicios de responsabilidad, en especial respecto del patrullero Elkin Yesid Oviedo Bueno a quien la justicia penal lo declaró como único responsable de las filtraciones de inteligencia a la revista Semana.

Para resolver los puntos expuestos en el primer cargo relativos a la violación del debido proceso que en ocasiones el apoderado de la actora lo llama expedición irregular(33), la Sala revisará cuales fueron las pruebas que le fueron negadas, el sustento de la entidad disciplinante para ello, la actuación procesal de Gómez Rondón frente a esa decisión para concluir de acuerdo a un análisis integral, si tal actuación fue violatoria del debido proceso. En segundo lugar, se analizará lo atinente a la prueba del polígrafo en materia legal y jurisprudencial, el peso probatorio de la misma y el uso otorgado por la Procuraduría en el disciplinario seguido contra la actora.

- Sobre las pruebas no ordenadas

Por medio de auto de 16 de enero de 2008 como se reseñó en el acápite del proceso disciplinario, el Procurador decretó las pruebas solicitadas por los investigados en los descargos. Respecto de la aquí actora ordenó la práctica de las que se mencionaron en ese aserto y no se accedieron las siguientes pruebas con la argumentación que a continuación se enlista:

1. Escuchar en testimonio al periodista Alejandro Santos. Lo justificó en razón al derecho que le asiste a los periodistas a proteger sus fuentes y el origen de sus noticias, conforme a lo señalado en el auto 6 de 1993, aprobado por la Sala Plena según consta en el Acta 37 de 20 de mayo de 1993 de la Corte Constitucional.

2. La designación de un agente de la Defensoría del Pueblo como veedor especial dentro del proceso. Tal solicitud se negó por no ser viable la admisión de un sujeto procesal diferente a los previstos en la ley, además de considerar que la investigación ha tenido todas las garantías del debido proceso y que cualquier irregularidad que observe la defensa técnica puede ser planteada para su valoración y decisión.

3. Escuchar los testimonios de los funcionarios del CTI de quienes se pretendía que depusieran sobre la indagación preliminar que por esos mismos hechos adelantaba la Fiscalía General de la Nación. Ello fue negado porque el trabajo de investigación que esos trabajadores realizan se cimienta en apreciaciones personales y ello tiene un filtro en la autoridad jurisdiccional, sumado a la independencia que existe entre el derecho penal y el disciplinario.

4. Realizar una prueba técnica al servidor ARPIN para determinar si contaba con mecanismos externos de copiado y desde que fecha lo implantaron o habilitaron. La negativa estuvo soportada en que habían transcurrido cerca de 8 meses desde cuando se presentó la filtración de información y a esa fecha no existía ficha técnica que permitiera garantizar la indemnidad y fidelidad del resultado buscado, además porque la declaración de Intendente Álvaro Ríos Henao no daba lugar a la confusión predicada por la defensa, y más clara aún fue el testimonio de Jesús Arbey España, quien afirmó que los servidores si tenían unidades para extraer información como USB y CD.

5. Allegar el informe técnico suscrito por la firma Digiware, encargada de asegurar el servidor ARPIN bajo políticas de seguridad informática en los años 2005 y 2006. No se accedió porque los informes solicitados no coinciden con las fechas en que ocurrieron los hechos. No obstante, de oficio ordenó la verificación del contrato con esa firma y en caso de que existiera, se aportara copia del informe rendido respecto a políticas de seguridad controladas y certificadas por ellos para el periodo comprendido entre enero y abril de 2007.

6. Se negaron las declaraciones de Alfredo Saboya y Jorge Caro, porque el objeto de la versión debe reposar de manera oficial en los protocolos previstos para el efecto, por ende, solicitó al jefe del grupo de ingeniería y soporte, copia del protocolo con la estructura del servidor ARPIN, vigente para el año 2007, los procedimientos oficiales para la creación de archivos y los responsables de su coordinación y control, así como también los protocolos oficiales para la liberación de espacio en el servidor y para la recuperación de información en cada uno de los grupos de trabajo, y en caso de no existir, certificarlo. Se solicitó apoyo de la oficina de telemática y del jefe del grupo de ingeniería y soporte de la DIPOL.

7. No se accedió a las declaraciones juramentadas de los analistas del “Blanco Paz”, para que diferenciaran la información almacenada por los grupos GRUPI-ARPIN y GRUSE-ARPIN, que en su entender confunde el pliego de cargos; pero en su lugar la entidad disciplinante solicitó información a la jefatura del área de ingeniería y soporte para que indicara la estructura del servidor ARPIN, específicamente, la información almacenada en GRUPI Y GRUSE, y si esa estructura fue modificada entre los años 2006-2007.

8. Se negaron las declaraciones del Intendente John Jairo Ayala, jefe de grupo de voces y Pt. Andrés Trujillo, para que se aclarara el tema de “tipos documentales”, con el fin de desvirtuar que la disciplinada al trabajar el 28 de marzo de 2007 con los tipos documentales de voces escuchaba los audios de GRUSE o tenía acceso al servidor de audio GRUSE, no obstante, la Procuraduría ordenó por el despacho copia del levantamiento de información CONTENT MANAGER, que se efectuó por el grupo de voces GRUSE y por ello consideró, no tenía pertinencia escuchar esas declaraciones.

9. No se accedió a que se allegaran copias de las certificaciones que demostraran la idoneidad técnica del perito técnico SI López Lesmes, porque consideró que la idoneidad de ese servidor se encuentra respaldada oficialmente por la DIJIN, que avala la labor realizada. Además, que agotada la etapa de contradicción no era procedente reabrirla como pretendía la defensa.

10. Tampoco se ordenó el soporte documental que cumplía el servidor ARPIN y el archivo FTP para el 5 de julio de 2005 y si para esa fecha Alisneider Gómez Rondón era la encargada de administrarlo, porque dijo el ente disciplinante que la herramienta por seguridad y reserva no debía estar instalada en el servidor y siendo Gómez Rondón su administradora, estaba en la obligación de retirarla o justificar la legitimidad de su uso dado que en últimas ese era el objeto de la investigación.

11. Se negó la declaración juramentada del patrullero Andrés Trujillo, como administrador del correo LOTUS de la DIPOL, a fin de que aclarara si era necesario utilizar esa herramienta para enviar y recibir correos electrónicos en internet. La Procuraduría argumentó que en esos términos no lo solicitaría pero le pidió a la Dirección de Inteligencia, copia de los protocolos de uso de esa herramienta de internet, indicando si de acuerdo a las políticas de seguridad informática estaba autorizada la transmisión de información desde el correo LOTUS institucional a cualquier correo comercial o de la misma institución y en caso positivo indicar las medidas de seguridad aplicables e indicar además, los funcionarios responsables de controlar su uso.

12. Solicitó la disciplinada la ampliación de la versión libre de la MY Gloria Lucía Otálora, respecto a si existían al interior del grupo otras personas con el mismo nivel de conocimiento al de Alisneider Gómez y que incluso la reemplazaban en sus licencias. No se accedió a esa prueba como fue planteada, sino que se solicitó a la DIPOL certificara para el periodo entre diciembre de 2006 y abril de 2007, que cargos desempeño y que funciones cumplió la investigada Gómez Rondón al interior de la dependencia, señalando si le fueron concedidas licencias, vacaciones, permisos, etc., que exigieran encargo o designación de otro funcionario.

13. Los numerales 37 y 38 de la petición de pruebas de los descargos están dirigidos a demostrar la equivocada conclusión del ente investigador sobre la recuperación de una información realizada por el patrullero Hernández, para tal efecto pidió las solicitudes de recuperación elevadas por el área de contrainteligencia para los meses de enero a abril de 2007. El investigador negó la solicitud porque ese es el tema de investigación -la vulneración de los protocolos de seguridad-, de manera que esa información se obtendría de la declaración del patrullero Hernández.

Revisadas una a una las pruebas y las razones aducidas por el ente disciplinante para negarlas o para en la mayoría de las veces cambiar la propuesta o su enfoque, encuentra la Sala que los argumentos no fueron arbitrarios ni caprichosos, sino que están bien sustentados, y que cada una de las explicaciones dadas respondió a la búsqueda técnica de respuesta en los protocolos y manuales para disminuir en una investigación de esa naturaleza la prueba soportada en testimonios que pudieran resultar falibles en donde ello era posible, sin que se excluyeran las pruebas testimoniales que fueran indicativas y necesarias en los hechos investigados.

Ahora bien, el auto que decretó pruebas y negó otras, fue objeto de recurso de reposición el 25 de enero de 2008(34) por el apoderado de Aliesneider Gómez. En este escrito reiteró la solicitud de las pruebas no decretadas o modificadas por el ente, para que en su lugar se ordenaran en los términos por él señalados. El ente disciplinario se mantuvo en la decisión inicial de negar algunas pruebas y de modificar otras siguiendo el derrotero puntual de la investigación de verificar lo ocurrido entre enero y abril de 2007 y concentrarse en la mayoría de las pruebas que ofrecía carácter técnico y aminorar las testimoniales.

En este control de legalidad, la demanda hizo hincapié en la vulneración del debido proceso al no ordenarse las pruebas solicitadas(35) que pretendían demostrar la falta de idoneidad de los peritos José Libardo Lesmes y Jairo Gordillo para evaluar el funcionamiento del sistema TIVOLI STORAGE MANAGER, para que a través de una nueva inspección se llenaran los vacíos de la falta de experticia de los peritos de la DIJIN, lo que además va en contravía de lo dispuesto en el artículo 241 del C.P.C.

Sobre este cuestionamiento la Sala revisó uno a uno los argumentos del recurso de reposición y no encontró contra argumentación a la exposición de la Procuraduría (numeral 9º de este aserto) en el recurso de reposición que negó esta prueba, de contera, que tampoco hay nuevos elementos en la decisión que resolvió el recurso y que la Sala pueda valorar. En ese entendido, no podría esta instancia judicial pronunciarse sobre la vulneración del debido proceso, dado que en principio la negativa del disciplinante al resolver el recurso fue aceptada tácitamente dentro del trámite disciplinario al no ser refutada y por el contrario, sí haber controvertido —como lo hizo— otros elementos probatorios que no fueron decretados, por lo que ante el juez no se podría revivir una actuación que de alguna manera fue consentida por ella.

No obstante, la Sala debe decir que la peritación o el informe técnico conforme al artículo 130 del C.D.U. es un medio de prueba que le sirve de apoyo al fallador porque expresa conceptos técnicos cualificados de expertos en materia científica, técnica o artística. Esos dictámenes pueden controvertirse por los sujetos procesales a partir del momento en que tienen acceso a la actuación disciplinaria, como lo dispone el artículo 138 ibídem, de suerte que pueden ser materia de objeción por error grave o de solicitud de aclaración, complementación o adición(36) dentro de la investigación disciplinaria y antes de la decisión.

Ahora bien, tampoco es claro para la Sala que la prueba negada —títulos de idoneidad de los peritos— lograra desvirtuar en sí misma el contenido del peritazgo. Su apreciación técnica como se dijo, era controvertible por los mecanismos señalados en el párrafo anterior y de tal actividad procesal no hay constancia en el proceso disciplinario.

Empero, encuentra la Sala que la disciplinada hizo observaciones y diversos análisis en los descargos y en los recursos a los que recurrió respecto del resultado del dictamen, y, estos argumentos fueron objeto de valoración y estudio por el operador disciplinario para motivadamente descartarlos en torno a un análisis integral. En conclusión, no encuentra la Sala que la negativa de algunas pruebas o la modificación de otras por conducencia, pertinencia o utilidad, diera lugar a una vulneración al debido proceso, porque se insiste, se expusieron argumentos sólidos que dejan ver que se buscó una aproximación racional a la verdad dentro del marco de los hechos y el respeto por el derecho sustancial dentro de las garantías procesales.

La segunda parte del cargo de violación al debido proceso, se enmarcó en la prueba poligráfica, concretamente, en que el proceso disciplinario fue orientado con base en ella, la cual considera ilegal, por ende afirma, ha debido ser excluida para no afectar la presunción de inocencia y ser juzgada por una autoridad imparcial.

Para resolver el cargo y de manera académica se hará una referencia general a este tipo de prueba, a su regulación en la legislación Colombiana, a la valoración que jurisprudencialmente ha hecho la Corte Suprema de Justicia sobre la misma, y en el caso concreto, la Sala analizará el peso probatorio que la decisión disciplinaria le otorgó en los actos cuestionados y además, la incidencia que tuvo en la apertura de la investigación disciplinaria para resolver si afectó la imparcialidad del fallador, como lo afirma la actora.

El polígrafo

La Real Academia Española lo define como: “3. m. Aparato que registra gráficamente la medición simultánea de varias constantes psicosomáticas, como el pulso, el ritmo cardíaco, etc., y que se utiliza para contrastar la veracidad de un testimonio”.

Fue inventado en 1938 por Leonarde Keeler(37). En pocos países se admite como un medio de prueba, por ejemplo, en Estados Unidos en varios sus estados -Arizona, Arkansas, California, Delaware, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Iowa, Kansas, Nevada, Nueva Jersey, Carolina del Norte, Ohio, Utah, Washington y Wyoming-, se acepta siempre y cuando haya un acuerdo entre el fiscal y el defensor. En Nuevo México se acepta plenamente como prueba judicial. En Europa se usa en la selección de personal por parte de empresas privadas y algunos organismos de seguridad. En España no es fiable como prueba judicial.

En Colombia no se encuentra prevista como medio de prueba en ninguna materia, ni laboral, penal o cualquier otra dentro de un proceso judicial.No obstante en vía administrativa se expidió la Resolución 2593 de 2003, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en donde se autorizó exclusivamente a los servicios de vigilancia y seguridad privada para que implementen en los procesos de selección de personal el examen fisiológico de polígrafo, sin perjuicio de los demás requisitos exigidos para el ingreso.

Indicó la Superintendencia que debe contarse con las siguientes garantías a favor del aspirante para que sea posible la práctica de esa prueba:

1. Las personas que presten los servicios de poligrafía están obligadas a guardar absoluta reserva sobre la información obtenida.

2. Debe ser autorizada por escrito previa y voluntariamente por parte del aspirante.

3. El examinado debe ser informado por el personal a cargo de su práctica sobre cómo funciona el polígrafo, advirtiéndole que de ninguna manera puede constituirse en un amenaza a su dignidad humana y demás derechos fundamentales(38).El Ministerio de Trabajo ante una consulta sobre el uso del polígrafo en la selección de personal luego de hacer la referencia antecedente, concluyó:

Puestas así las cosas, sólo ha sido previsto el uso de la prueba del polígrafo en procesos de selección de personal de las empresas dedicadas a la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada. No encontrándose su práctica prohibida por la ley, podrían practicarla siempre y cuando se cuente con la autorización escrita de la persona a examinar respetándose así sus derechos fundamentales entre los cuales, por supuesto, se encuentra la dignidad humana.

También la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expidió la Resolución 14 del 22 de febrero de 2012 “Por la cual se crea el Órgano Técnico de Evaluación de Competencias Laborales para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción”, que ya fue derogada por la Resolución 17 de 2016, artículo 8º literal c, como un instrumento de evaluación de competencias para la selección de los candidatos a los empleos de libre nombramiento y remoción.

También la prueba del polígrafo fue prevista en la Ley Estatutaria 1621 de 2013 y su Decreto Reglamentario 857 de 2014, dirigida a las entidades que tienen funciones de inteligencia y contrainteligencia como son las Fuerzas Militares, Policía Nacional y La Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF , en donde reguló los resultados del polígrafo como prueba de confiabilidad a los servidores públicos que prestan su servicio en los organismos de inteligencia, para el no ingreso o retiro del servicio justificado.

En materia jurisprudencial tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han hecho mención al tema. La primera en casación penal en donde se solicitó tenerla como prueba judicial y la petición fue negada, y la segunda, en un proceso laboral cuyo objeto fue el estudio de legalidad de una insubsistencia.

Dijo la Corte(39) sobre la descripción del polígrafo que “Solamente reflejaba impulsos corporales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, la tasa respiratoria y la respuesta galvánica de la piel del individuo y que esas manifestaciones podían derivar de factores diversos al de responder con la verdad o con la mentira a las preguntas formuladas en la sesión y a que además son los códigos éticos propios de cada individuo los que están de por medio en esa evaluación”

Indicó esa corporación que si bien existe libertad probatoria, ella está inescindiblemente ligada a la aptitud para demostrar hechos, elementos o circunstancias de la conducta punible y sus consecuencias, y no propiamente para establecer si un testigo dice la verdad o no, o si sus afirmaciones son creíbles.

Analizó el tema de la apreciación de las pruebas en la Ley 600 de 2000 —artículo 238—, y la Ley 906 de 2004, —artículos 404, 420 y 432—, que prevén la evaluación probatoria bajo las reglas de la sana crítica, para indicar que constituye una atribución privativa e insustituible del juez o fiscal según el caso, destacándose que en el evento de la prueba testimonial se habrán de tomar en cuenta elementos tales como la percepción, la memoria, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Continuó diciendo:

“Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos empleados en el campo forense y que representan una ayuda inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales para mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del testimonio, pues aquél no tiene como finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le formulan”.

(…).

Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal…

Por su parte, la Sección Segunda Subsección B(40) señaló sobre la prueba del polígrafo lo siguiente:

'Para el a quo, el polígrafo sólo registra los cambios neurofisiológicas del individuo ante una mentira; que el hecho de entender dicha práctica como prueba, desconoce principios fundamentales máxime si dicho medio probatorio no está autorizado por el ordenamiento jurídico del país. Concluye argumentando que la prueba del polígrafo fue la causa indirecta para la desvinculación de la demandante mediante la declaratoria de insubsistencia".

En apoyo de lo señalado, la Sala puede concluir que el polígrafo no tiene el carácter de prueba judicial y que en Colombia solo es admitida en materia de selección de personal en los servicios de vigilancia y seguridad privada y para procesos de selección en cargos de libre nombramiento y remoción siempre y cuando se cumplan unos presupuestos que garanticen los derechos fundamentales del aspirante, sumado a la legislación existente respecto a los organismos de inteligencia como una causal justificada de despido(41).

Bajo los parámetros señalados la Sala analizará el peso probatorio que la Procuraduría General de la Nación le otorgó al polígrafo que le fue practicado a Aliesneider Gómez Rondón, entre otros funcionarios, por el área de contrainteligencia de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional.

El 29 de mayo de 2007 con base en la orden de trabajo No. 070 de 14/05/07 expedida por la Jefatura del Área de Contrainteligencia, se adelantó un examen psicofisiológico a 39 personas del Grupo de Procesamiento Señales e Imágenes; 14 del Grupo de Ingeniería y Soporte; 3 del área de servicio y apoyo, con las siguientes preguntas:

R1. ¿Filtró usted la información que aparece publicada en la revista semana?

R2. ¿La información publicada en la revista semana, fue filtrada por usted?

R3. ¿Sabe usted con seguridad si algún funcionario de la DIPOL filtró la información publicada en la revista Semana?

El resultado se mide como decepción o no decepción. La primera se tiene como no aprobada, debido a que muestra reacciones fisiológicas indicativas de engaño al responder las preguntas relevantes y lo contrario puede predicarse cuando la aprueban.

La conclusión de decepción se concretó en 3 personas: Gloria Lucía Otálora Gómez en las respuestas R1 y R3. Aliesneider Gómez Rondón en las respuestas R1, R2 y R3 y Carlos Eduardo Díaz Gómez en la respuesta R1.

Por auto de 29 de mayo de 2007 el Procurador General de la Nación, en virtud del poder preferente dispuso la remisión inmediata de las diligencias de indagación preliminar P-REDIP-2007-25 adelantada por el Inspector Delegado Especial Dirección General, en razón a que avocó por competencia y en única instancia, indagación preliminar por las posibles interceptaciones no autorizadas, uso de equipos, elementos, bienes y prerrogativas empleadas por servidores públicos. De esa manera llega la prueba del polígrafo a las preliminares de la Procuraduría.

Al momento de evaluar las diligencias adelantadas en la indagación preliminar con base en los artículos 152 y siguientes del Código Disciplinario Único, el Procurador General ordenó la apertura de la investigación contra 7 funcionarios de diversas dependencias de la Policía Nacional, entre ellas, la IJ Aliesneider Gómez Rondón, en su condición de Administradora de Seguridad Informática de la DIPOL.

Para tomar esa decisión aseveró que en los hallazgos iniciales se encontró que esa información se encontraba en los servidores de la DIPOL, específicamente en el servidor del Área de Producción ARPIN, archivo CONFLICTO, carpeta ARMADOS ILEGALES, carpeta SUB 1, carpeta PAZ BACRIM, cuya seguridad estaba a cargo de la intendente jefe Aliesneider Gómez Rondón, funcionaria con autorizaciones macro y conocimiento irrefutable para el acceso a los mencionados servidores. Afirmó con total certeza que los documentos publicados fueron producidos en el año 2005 y abril de 2007. Describió a continuación el proceso cumplido por la información al interior de la Dirección de Inteligencia.

Del trámite concluyó que había varios usuarios con clave definidos por informática, y que el privilegio de acceder a la información de otro usuario solo lo tenían la Jefe del Grupo de Telemática MY Gloria Otálora Gómez, y la Administradora de Seguridad Informática IJ Aliesneider Gómez Rondón, para la fecha de los hechos.

Advirtió que como medida de prudencia, el área de contrainteligencia ordenó la práctica de polígrafo al personal de 3 grupos y fue decepcionada por las dos funcionarias arriba citadas, “…circunstancia que puede indicar un grave indicio de responsabilidad en su contra”.

“En estas condiciones y conforme a la descripción de procesos y procedimientos efectuada, es posible presumir que fue en el grupo de ingeniería y soporte de información, eje central de archivo e integración de información de la DIPOL, donde se produjo la fuga de información que permitió a los periodistas de la revista semana acceder a la información clasificada, confidencial y reservada que reposaba en los servidores de la DIPOL, con lo cual afectó la intimidad de los interlocutores que se vieron sorprendidos como blancos de labores de inteligencia e interceptaciones no autorizadas por autoridad competente…”.

De lo hasta aquí expuesto y para resolver el cargo planteado la Sala concluye lo siguiente:

1. La prueba del polígrafo o el muestreo psicofisiológico no fue determinante para la apertura de la investigación. Lo fue como se dejó reseñado del auto de apertura, la descripción de los procesos y procedimientos y el hecho de que tanto la aquí disciplinada como la MY Otálora tuvieran acceso a toda la información, a diferencia de los otros funcionarios que lo tenían limitado por el usuario y la clave, además, que señaló, tuvo certeza por las pesquisas preliminares que del grupo de ingeniería y soporte de información, salió lo entregado a Semana. Conforme a los elementos descritos y eliminando totalmente el resultado del polígrafo, se cumplía lo previsto en el artículo 150 del C.D.U para dictar la indagación preliminar.

2. El Procurador en el auto referido siempre uso las palabras “presumir, posible, puede”, es decir, no usó indicativos determinantes de responsabilidad como lo señala la demanda y eso puede leerse literalmente de su texto.

3. Sobre el muestreo psicofisiológico dijo que podía “…constituir un posible grave indicio de responsabilidad en su contra”, sin embargo, no hizo más énfasis sobre el mismo ni desarrolló ningún análisis sobre su contenido, de manera que a pesar de su mención, no se tuvo como un medio de prueba y en todo caso al referirlo usó un adverbio condicional.

4. En el contexto expuesto, no se advierte el uso de una prueba ilegal en el trámite inicial disciplinario y menos que ese resultado hubiera afectado la imparcialidad del juzgador, porque de ninguna manera se infiere de lo escrito.

5. De otra parte, ni el resultado del polígrafo o su uso fue mencionado y menos analizado en la decisión sancionatoria o en la providencia que resolvió el recurso de reposición, de contera, que no puede anularse por ilegalidad de la prueba una sanción en donde esta es inexistente.

En virtud de lo dicho, se negará el cargo de violación del debido proceso por los dos aspectos estudiados.

El segundo motivo de impugnación es la falsa motivación que la Sala lo dividió esquemáticamente en 3 planteamientos. El primero de ellos según la demandante, tiene que ver con el análisis realizado por el operador disciplinario, dado que asumió como ciertos unos hechos que no estaban plena ni parcialmente probados con las pruebas arrimadas a la investigación.

Hizo referencia en este punto la demandante, a que hubo una equivocada apreciación de los dictámenes periciales allegados al expediente en relación con el supuesto borrado de la carpeta “Hernández” del servidor ARCON.

Afirmó que contrario a lo señalado por la Procuraduría, la carpeta HERNANDEZ nunca fue borrada por el usuario ROOT, es decir, por Aliesneider Gómez Rondón como administradora del servidor ARCON, pues de lo contrario los expertos de la oficina de telemática no hubieran podido acceder al contenido del mismo, como lo hicieron en la visita técnica del 26 de enero de 26 de 2008, sumado a que se la carpeta borrada era una diferente denominada “HERñ* ANDEZ”. Señaló también que la carpeta “Hernández” no contenía ninguna actividad de contrainteligencia, sino archivos llamados “basura informática”

Para resolver la formulación, la Sala revisará las decisiones de cargo y sancionatorias sobre este aspecto puntual.

El tema y valoración de la carpeta Hernandez, hizo parte de lo que el pliego de cargos llamó “antecedente de corrupción, destrucción y manipulación de información sometida a reserva”. Allí se expuso que presumiblemente existió un ataque interno a la información de la DIPOL, desde el mes de enero de 2007, por parte de la disciplinada Gómez Rondón con el objeto de obtener información y evidencia de la actuación interna que contra su hermano, el oficial Gómez Rondón, adelantaba el área de contrainteligencia.

Se dijo que no obstante contar con los privilegios y autorizaciones para acceder a la información, consultó aspectos puntuales de la misma con el PT Jesús Darío Cortés. Es así como retira de la red la carpeta del PT José Miguel Hernández y la vuelve a restaurar a su sitio a petición del mismo funcionario, siendo esta una actividad cotidiana como administradora de los servidores.

Afirmó la providencia que la obtención de la información tenía dos objetivos: conocer la información de primera mano y posiblemente conocer evidencia que pudiera servir para una demanda posterior en caso de que se usara la facultad discrecional.

Soporte de la situación descrita fueron los testimonios del PT José Miguel Hernández, miembro de asuntos internos de Contrainteligencia de la DIPOL y del CT Tomás Alfredo Sierra Sierra, Jefe de la Unidad Operativa de Asuntos Internos de Contrainteligencia de la DIPOL, quien relató que el PT José Miguel Hernández informó que en el mes de enero de 2007 una carpeta de su archivo había sido borrada y que contenía información relacionada con conductas posiblemente irregulares cometidas por el ST Gómez Rondón hermano de la SI Aliesneider Gómez Rondón, aclarando que con la gestión de la misma funcionaria había sido recuperada, así como de las declaración del Coronel Jairo Noé Ariza, quien también refirió la situación de la carpeta del PT Hernández que se había borrado.

En el fallo sancionatorio se analizó el resultado de la visita de 23 de enero de 2008 en las instalaciones de Telemática de la DIPOL, mediante la búsqueda realizada en el cliente TSM, en donde se encontró que entre el 3 y el 5 de diciembre de 2006, fue manipulada por el usuario ROOT, la carpeta “HERNANDEZ” en la ruta “/arconvol/ARCON/ASUINT/institucional/UNAIC/ADMINISTRATIVA/CARPETAS FUNCIONARIOS/HERNANDEZ”. En esa misma visita se dejó constancia de la existencia de tres carpetas HERNANDEZ de asuntos internos, pero solo una de éstas era propiedad de esa oficina.

De la visita referida la Procuraduría infirió que hubo una manipulación de información reservada y privilegiada por el usuario ROOT, que correspondía a la disciplinada, por el claro interés que le asistía de conocer la indagación que asuntos internos tenía sobre su hermano, de manera que al realizar el análisis armónico de esa prueba con las testimoniales citadas, llegó a la conclusión que el cargo imputado en su condición de administradora de recursos tecnológicos de la DIPOL, y que enumeró como el cuarto cargo, estaba probado. Finalmente concluyó respecto a la confusión con las otras carpetas HERNANDEZ:

El borrado de la carpeta HERNANDEZ se pudo comprobar en la ejecución de las pruebas solicitadas, mediante la herramienta TSM se evidenció un borrado de la carpeta denominada HERNÀ!DEZ que aunque inicialmente no coincide exactamente en su nombre HERNANDEZ, en visita se pudo demostrar que la manera como la herramienta TSM interpretó la tilde, se puede certificar que HERNÀ!DEZ es equivalente a escribir HERNANDEZ.

Respecto del contenido de dicha carpeta los nombres de los archivos hacen referencia a elementos personales pero no con ello se puede asegurar que el contenido no tenga que ver con la carpeta referida a la investigación disciplinaria y tampoco justifica que dichos archivos puedan ser manipulados, borrados o conocidos por el administrador del sistema, que funcionalmente no tiene relación con el contenido y administración de los archivos de los usuarios.

De igual forma se evidenció en la visita técnica que el responsable del borrado de la carpeta fue el usuario “Root”, a cargo de los administradores del grupo y no de usuarios externos a este.

Para la Sala el estudio de las pruebas y las conclusiones a las cuales llegó el ente disciplinario no constituyen como lo alega la demandante un error de hecho en su apreciación, sino que están examinadas en conjunto y bajo las reglas de la experiencia.

En efecto, no puede descontextualizarse y aislar la evidencia como lo pretende la demandante. En las pruebas técnicas se dejó expreso que hubo manipulación y no borrado definitivo de la carpeta referida para precisar la conducta de la IJ Aliesneider Gómez Rondón; además, en la investigación nunca se ignoró que habían 2 archivos más con el nombre de HERNANDEZ que tenían otra información, pero que la carpeta cuestionada que pertenecía al PT José Miguel Hernández, del área de contrainteligencia de la DIPOL, y estaba relacionada con una investigación interna sobre posibles conductas irregulares cometidas por el Subteniente Iván Gabriel Gómez Rondón, hermano de la intendente disciplinada, según la propia versión del PT Hernández que fue trasmitida por el CT Tomás Alfredo Sierra Sierra, fue objeto de borrado y de restauración por la disciplinada tal y como se lo hizo saber a sus superiores en el momento de los hechos y fue certificado por él, todo ello apoyado por las demás pruebas testimoniales que se relacionaron párrafos atrás.

En consonancia con lo expuesto, el cargo será negado.

El segundo numeral del cargo de falsa motivación está sustentado en que la autoridad disciplinaria basó sus decisiones en meros indicios que fueron construidos con base en hechos indicadores que nunca fueron probados y sin respeto a las reglas de la experiencia, y además, por falta de aplicación del principio de duda a favor del procesado.

Las reflexiones sobre este cargo hacen referencia a las filtraciones de información confidencial a la revista Semana por las cuales se le imputó responsabilidad a la demandante. Ella advierte que la Procuraduría General de la Nación realizó una inadecuada construcción del indicio de “presencia y oportunidad para cometer el hecho”, toda vez que no se encuentra probado el hecho indicador del indicio, que es el conocimiento de causa por parte de la intendente jefe Aliesneider Gómez Rondón respecto de la información de inteligencia almacenada en el servidor ARPIN, más específicamente en la carpeta PAZ BACRIM. Aseguró que era imposible que la disciplinada conociera el contenido de cada uno de los archivos- más de 13.000- y que, pudiera identificar los audios y transliteraciones que fueron entregados a los medios de comunicación. Aseveró que el mismo indicio pudo ser construido en relación con otros funcionarios de la DIPOL o de grupo CREDIS.

Según el fallo de 18 de enero de 2008, desde la indagación preliminar se determinó que la información publicada reposaba en los servidores de la Dirección de Inteligencia de la Policía y específicamente de aquella obtenida por el Área de Producción de la Inteligencia de la DIPOL, desde donde fue extraída. La primera comunicación de las filtradas, es oficial, y fue captada el 26 de enero en Santa fe de Ralito y la última está relacionada con la retoma de los pueblos, producida el 12 de abril de 2007, todas fueron ingresadas al sistema y archivo en el servidor ARPIN.

Por disposición interna, la responsabilidad del almacenamiento de información le corresponde al Grupo de Ingeniería y Soporte, quien debe nombrar los archivos con un nombre corto y de acuerdo al tema relacionado.

Luego de revisar los trámites y procesos internos junto a la responsabilidad de cada funcionario, concluyó de acuerdo a la declaración del IT Ríos Henao Álvaro —persona que reemplazo a la disciplinada en las vacaciones de mayo de 2007—, al testimonio del MY Henry Sanabria, quien describió el proceso que cumple la información al interior de la DIPOL, la versión libre de la MY Gloria Lucía Otálora, lo siguiente:

Así las cosas, se torna evidente en el presente trámite disciplinario que las características de la información y su manejo a interior de la DIPOL, tan solo puede ser accedida de manera integral a través del servidor ARPIN o del servidor TSM ubicados, en el Grupo de Ingeniería y Soporte de información, los dos administrados por la IJ Aliesneider Gómez Rondón, y en los que confluye toda la información disponible sobre el asunto en la DIPOL.

La carpeta PAZ-BACRIM según la estructura de archivos presentada por el IJ López Lesmes, estaba ubicada en el servidor ARPIN, DISCO F: GRUSE/PROSE/ACTAORES DEL CONFLICTO/ARMADOS ILEGALES/SUB1/PAZ-BACRIM.

Consideró el fallador que el hecho indicador probado correspondía a la condición de administradora de los servidores y de la herramienta de backup TSM, que ostentaba la señora IJ Aliesneider Gómez Rondón para la época previa a la que se produjo la filtración que por las fechas de las comunicaciones publicadas correspondió al mes de abril de 2007. Además, que la competencia de la disciplinada le permitía tener acceso total a la información ON LINE y OFF LINE, es decir, la que reposaba en los servidores y se encontraba en uso y aquella que ya había sido retirada de estos y trasladada a las cintas backup fuera del alcance de los usuarios, pero disponible para su recuperación, como fue la publicada por la revista Semana que había sido captada, procesada y archivada en el año 2005.

Este hecho indicador lo dedujo de los informes técnicos, los trámites y procedimientos del almacenamiento de la información y de las declaraciones de: Jesús Arvey España Mosquera, IT Álvaro Ríos Henao, MY Gloria Lucía Otálora, CP Tomás Alfredo Sierra Sierra, PT. Laura Lorena Calderón Arateco y PT Diego Andrés Trujillo Murillo.

Para la Sala el hecho indicador de “permanencia y oportunidad” en los términos planteados por la decisión está probado y bien argumentado, toda vez que el escenario allí trazado difiere del expuesto por la demandante. En efecto, la demanda lo enmarca en la imposibilidad de conocer todos los archivos que hacían parte de los servidores –lo cual iría contra la regla de la experiencia, como ella lo afirma-, sin embargo, lo allí indicado o el hecho indicador referido, está relacionado con su condición de administradora de los servidores- y de la herramienta de backup TSM, así como del acceso a los archivos OFF LINE, de donde se extrajo la información, porque la IJ Aliesneider Gómez Rondón tenía una llave de acceso ilimitada a toda la información, a diferencia de los distintos usuarios que estaban restringidos por el nombre y la clave. Bajo esas consideraciones este cargo no prospera.

Dice la demandante que el segundo error en la construcción del indicio “móvil para cometer el hecho”, se produjo al considerar que la filtración de la información a la revista Semana la hizo la intendente jefe IJ Aliesneider Gómez Rondón como venganza por el retiro de su hermano del servicio activo de la Policía Nacional. Afirmó que no existe conexidad entre el hecho indicador que es el retiro del hermano de Aliesneider Gómez Rondón, con el hecho indiciado, consistente en la fuga de información por parte de la procesada disciplinariamente.

Citó como fundamento el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que para la apreciación de los indicios se debe tener en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia y la complementó con la sentencia de radicado 5692 de 8 de marzo de 2001(42).

Aseveró que de acuerdo a lo construido por la Procuraduría, se llegaría a la absurda conclusión con lo cual es una regla de experiencia que “si dos personas con lazos de consanguinidad laboran en la policía, y una de ellas es retirada de la institución, entonces la otra persona, necesariamente, asumirá represalias en contra de la institución policial”, por lo que es irracional pensar que en todos los casos en los que una persona es despedida de una planta, los familiares tomarán represalias.

La decisión disciplinaria afirmó que al indicio de presencia y oportunidad se une el de móvil para cometer el hecho, que de acuerdo a las reglas de la experiencia indican que el impulso humano de la acción, provino del dolor que le causó la decisión del General Chávez Ocaña de solicitar el retiro de su hermano, en razón a las actividades adelantadas en su contra por el área de contrainteligencia, retiro ordenado en el mes de marzo de 2007, mes en el que se alejó de la DIPOL por las vacaciones y del consecuente escándalo de la publicación.

Sumó a lo anterior, el indicio de la mala justificación, toda vez que la IJ Aliesneider Gómez Rondón negó el conocimiento que podía tener sobre el manejo de información de inteligencia y sus contenidos, versión desmentida por el CT. Valerik Pineda Panqueva, quien aseveró que ella trabajó en el grupo de procesamiento de señales cuando llegó a la DIPOL, específicamente en decodificar archivos.

Sintetiza lo anterior la decisión, en que la conducta se materializa en las publicaciones que hace la revista Semana del material captado por la DIPOL, que fue filtrada por quien tenía un acceso total, como era la IJ Aliesneider Gómez Rondón, por lo que calificó los indicios como graves, coherentes y convergentes.

Para valorar el estudio indiciario asumido por el entre disciplinario, debe recordar la Sala que los indicios se deducen de la existencia de hechos acreditados mediante otros medios de prueba, es decir, no existe una denominación de aquellos en la medida en que dependen del caso concreto, por ello se explica que el operador en el proceso de análisis de los hechos los designara de acuerdo a las circunstancias en que estos se reflejan.

Es por ello que en atención a los hechos probados, pueden surgir una serie de indicios (concurso de indicios) antecedentes, concomitantes y subsiguientes, que se tornan precisos, concordantes, complementarios y unívocos en dar certeza sobre las razones y fines que tuvo la administración para sancionar a la demandante.

Por ejemplo, rescata la Sala del acervo probatorio y de los actos demandados como indicios antecedentes –con relación a la filtración de la información reservada a Semana- el conocimiento que la disciplinada tenía sobre el manejo y tratamiento de la información de inteligencia y el acceso sin límites a los servidores de ARPIN Y HERA y a la herramienta de backup TSM, en su calidad de Administradora del grupo de ingeniería y soporte de información de la DIPOL, además, de la manipulación que ejerció sobre la carpeta HENANDEZ, que contenía información de asuntos internos sobre su hermano.

Dentro de los indicios concomitantes-cronológico-, se puede señalar el retiro del servicio activo de su hermano en marzo de 2007, su salida a vacaciones a partir del 1 de mayo de ese año y las publicaciones de la revista Semana, en las ediciones del mes de mayo de 2007, sumado se insiste, en que para la fecha previa a las filtraciones, la Administradora del grupo de ingeniería y soporte de información de la DIPOL, era la disciplinada Aliesneider Gómez Rondón.

Y como indicio subsiguiente, la visita técnica que evidenció que las filtraciones de la información se originaron en los servidores de la DIPOL, de la cual era administradora la disciplinada y calificada como un súper usuario por tener acceso a todos los archivos y servidores de esa dependencia.

En ese contexto considera la Sala que los indicios son complementarios y concordantes y no pueden aislarse de los que la entidad denominó: indicio de presencia y oportunidad, móvil para cometer el hecho y mala justificación, sino que tienen que ser analizados armónicamente y en conjunto bajo la sana crítica, dado que se trata de situaciones subjetivas en donde no obra sobre el asunto prueba directa y de donde no se pueden excomulgar algunos indicios y menos en este caso como lo pretende la actora sobre el indicador de la intención.

Para la Sala entonces no hay una falsa motivación, los indicios fueron construidos a partir de hechos probados que le arrojaron la certeza exigida por el artículo 142 del C.D.U. y no se concentra en ellos ninguna duda racional que nos lleve a inferir que la sanción fue impuesta de manera injusta e incongruente, sino que fue un estudio juicioso y ponderado en el contexto probatorio, por lo que el cargo será negado.

Finalmente señaló la demanda como último argumento de la falsa motivación, que la Procuraduría General de la Nación se abstuvo de abrir investigación disciplinaria en contra de otras personas sobre las cuales pesaban serios indicios de responsabilidad, en especial respecto del patrullero Elkin Yesid Oviedo Bueno a quien la justicia penal lo declaró como único responsable de las filtraciones de inteligencia a la revista Semana.

Este fundamento no exime su responsabilidad toda vez que esta es personal y subjetiva, a lo sumo constituiría si en efecto se dejó de investigar la conducta de Elkin Yesid Oviedo Bueno —debiendo hacerlo, una omisión de la autoridad disciplinaria, que fundaría a la vez una causal de sanción para el funcionario incumplido.

De otro lado debe precisarse que Elkin Yesid Oviedo Bueno(43) fue condenado a 5 años, 6 meses de prisión y multa de 3.020 SMMLV, por concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con el punible de cohecho propio, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado en Antioquia, sentencia No. 049 de 14 de noviembre de 2008(44), por hechos que si bien están relacionados con la información reservada que manejaba el citado patrullero como analista de información del grupo CETIS de la Dirección de Inteligencia de DIPOL, no se enmarcó dentro de los mismos supuestos fácticos que originaron la investigación contra la IJ Aliesneider Gómez Rondón y otros, toda vez que allí se encontraron correos que Elkin Yesid Oviedo Bueno, identificado con el usuario de “Andrés Felipe Duarte” le enviaba al correo electrónico: ingeniero2003@hotmail.com perteneciente a grupos emergentes de la Autodefensas, con el objeto de recomendar a sus miembros adoptar medidas de seguridad en sus comunicaciones, advirtiéndoles además sobre planes y estrategias para dar con su captura, todo a cambio de dinero.

En consideración a lo señalado, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENEGAR las pretensiones de la demanda incoada por la señora Aliesneider Gómez Rondón contra la Procuraduría General de la Nación que la sancionó con destitución e inhabilidad general por 18 años.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia que niega las pretensiones de la demanda, fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

19 Radicado 1493-12, actor: Rafael Eberto Rivas Castañeda. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

20 Fl. 6209 cdno. 2.

21 Folios 7- 68 del cuaderno principal.),

22 Folios 71- 131 ídem.

23 Fls. 926-966 del libro 5.

24 Esta decisión fue impugnada mediante recurso de reposición que fue resuelto negando la petición mediante auto de 14 de agosto de 2007. Fls. 1617-1656 cuaderno 9.

25 Fls. 1241-1243 del libro 7.

26 Fls. 2511-2516 cuaderno 13.

27 Fls. 2712-2770 de cuaderno 14.

28 Auto 0001118 de 11 de septiembre de 2007. Fls. 1936-1941 del cuaderno 10.

29 Fls. 2831-2887 del cuaderno 14.

30 Fl. 2913 cuaderno 14.

31 Fls. 3338-3362 cuaderno 16.

32 Fls. 3647-3690 cuaderno 18.

33 De acuerdo a la argumentación, sería más apropiado referirse como también lo hizo a la violación del debido proceso toda vez que la expedición en forma irregular atañe más al incumplimiento de las formalidades previstas en la ley o reglamento para la formación del acto.

34 Así consta en la constancia secretarial visible al folio 531 del cuaderno 23. El escrito consta a folios 5300-5309.

35 Copia de las certificaciones que demuestren la idoneidad, experiencia y capacitación técnica en temas como TSM, administración de archivo bajo plataforma LINUX Y QINDOWS SERVER, seguridad informática, redes y administración FIREWALL fl. 3356 del cuaderno 16.

36 Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

37 Psicólogo y criminólogo americano. (Nació el 30 de octubre de 1903 en Berkeley; murió el 20 de septiembre de 1949 en Sturgeon Bay.)

38 Tomado del concepto No. 53266 de 31 de marzo de 2014 del Ministerio del Trabajo.

39 Sala de Casación Penal. Radicado 26470 de 1º de agosto de 2008.

40 00563-2008 del 20 de agosto de 2009, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

41 Prevista en la Ley Estatutaria 1621 de 2013 y su Decreto Reglamentario 857 de 2014, con control de constitucionalidad mediante la Sentencia C- 540-12, 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Mejía.

42 M.P. José Fernando Ramírez Gómez, en donde analiza el indicio a partir de la simulación en los negocios jurídicos.

43 El proceso penal hace parte del acervo probatorio allegado al medio de control de nulidad y restablecimiento que aquí se falla

44 Sentencia ejecutoriada según oficio 1548 de 10 de febrero de 2009. Fls. 275-311 del cuaderno del proceso penal.