SENTENCIA 2012-00288/3681-2013 DE SEPTIEMBRE 28 DE 2016

 

Sentencia 2012-00288 de septiembre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 28 de septiembre de 2016.

Rad.: 760012333000201200288 01 (3681-2013).

Demandante: Aníbal Sandoval Trujillo

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Liquidación de las prestaciones sociales cuando se declara la existencia de una verdadera relación laboral bajo la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Decisión: Se confirma sentencia recurrida.

Segunda instancia. Apelación de sentencia.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

Observa la Sala que el presente asunto ingresó a despacho para que la Subsección B resuelva en segunda instancia el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fecha 18 de julio de 2013.

Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si con ocasión del reconocimiento de la existencia de la relación laboral con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior, las prestaciones sociales a ser reconocidas deben liquidarse con base en el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad contratante o si por el contrario, para tal efecto, debe tenerse en cuenta lo que devengaba un empleado de planta de la entidad que desempeñase similares funciones al ejecutado por el contratista.

De otra parte, deberá establecer la Sala si existe mérito para pronunciarse de fondo respecto del cargo alegado contra la sentencia en lo atinente a la devolución de los valores que por concepto de seguridad social en salud y pensiones que fueron pagados por el actor, así como el valor de la póliza y las retenciones en la fuente con sus respectivos intereses y el pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías, cuando en realidad, tales pretensiones no hicieron parte del agotamiento en vía administrativa.

A fin de resolver los diferentes problemas suscitados en virtud del recurso de alzada instaurado por la parte actora, la Sala abordará el estudio del mismo en los siguientes términos: 1. Parámetro para el cálculo del reconocimiento indemnizatorio cuando se demuestra la primacía de la realidad sobre las formas. 2. Del agotamiento de la vía gubernativa. 3. La naturaleza de parafiscal que tiene los recursos destinados a cotizar en el sistema de seguridad social. 4. Del caso concreto.

i. Parámetro para liquidar la indemnización cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad.

El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado la sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”.(9)

No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.

Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas...

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia(10)”.

Como se observa, esta corporación de vieja data ha considerado que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder a la reparación del daño, lo que implica que podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sección no ha sido pacífica en determinar la manera como se liquidan las susodichas prestaciones, al existir básicamente dos parámetros sobre los cuales se ha determinado la forma de calcularlas.

Es así como la Sección Segunda en sentencia de fecha 19 de febrero de 2009(11), consideró respecto de la liquidación de la indemnización lo siguiente:

“En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 Nº 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de caja de compensación. (Negrillas nuestra)

Posteriormente, en providencia de fecha 10 de octubre de 2013(12), la Subsección “A”, sobre el mismo tópico señaló que:

“Así las cosas, a juicio de esta Sala, la sentencia objeto de apelación será revocada para en su lugar declarar la nulidad del Oficio GG-ESE LCGS Nº 1388 del 09 de agosto de 2007, que negó el reconocimiento prestacional solicitado por la actora, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, reconocer y pagar a favor de la señora Gladys Ceballos Palacios, todos los valores que por concepto de prestaciones sociales tenía derecho, por el interregno comprendido entre el 1° de julio de 2003 hasta el 31 de enero de 2006, teniendo en cuenta los salarios y prestaciones percibidos por servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones”. (Subrayado nuestro)

Postura distinta fue la establecida en la sentencia de fecha 10 de julio de 2014(13), en la que nuevamente se toma como parámetro para liquidar las prestaciones sociales, el valor pactado en el contrato de prestación de servicio. La providencia indicó lo siguiente:

“En cuanto a las demás pretensiones, el a quo ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la actora el valor de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante el periodo en que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor mensual pactado en el contrato de prestación de servicios, sumas que serán ajustadas y debidamente indexadas”. (Negrillas fuera de texto original)

Pero dicha posición jurisprudencial no fue precisamente la expuesta en la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014(14), proferida por la Subsección “B” con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la cual, se sostuvo lo siguiente:

“Valga aclarar que en algunas ocasiones, la Sala ha acudido al valor pactado en el contrato como referente para calcular los derechos prestacionales, sin embargo, ello ha sido porque, a pesar de haberse desvirtuado el contrato de prestación de servicios, el empleo desempeñado por el contratista de servicios no existe en la entidad, siendo necesario acudir al valor pactado en el contrato. No obstante, en el presente caso, las funciones desarrolladas por el actor corresponden a las ejercidas por un médico general, cargo existente en la planta de personal de la entidad, razón por la cual, para los efectos de la indemnización, se tendrá como referente los mismos emolumentos que perciben estos servidores públicos de la entidad”. (Subrayado no corresponde a texto original)

Ahora, en proveído de fecha 22 de abril de 2015(15), la Subsección “A” con ponencia del consejero Alfonso María Vargas Rincón estableció como regla para liquidar las prestaciones sociales, el salario devengado por un funcionario de planta en un cargo equivalente. Pero de ser inferior éste frente al valor pactado en los contratos, se tomará el pactado en los diferentes contratos. La referida providencia señaló lo siguiente:

“Ahora bien, el salario que deberá tener en cuenta la entidad como base para liquidar las prestaciones, será el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquel es inferior”.

Esa misma Subsección, en decisión de la misma data, es decir, el 22 de abril de 2015, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren(16), retoma la postura de liquidar las prestaciones sociales con base en el monto de los honorarios pactados en cada contrato. Dicho proveído indicó lo siguiente:

“Llegados a este punto, para la Sala no surge duda que con ocasión de las ordenes de prestación de servicios suscritas, en virtud de las cuales la actora prestó sus servicios docentes de mayo de 1996 a diciembre de 2003, lo que se hizo fue ocultar una relación laboral como contrato realidad, por lo tanto es ajustado a derecho haber declaro la nulidad del Oficio DJ 2963 del 8 de septiembre de 2003, de ahí que la accionada deba reconocer y pagar a la demandante las prestaciones que percibía un docente de planta de la institución educativa en la cual prestó sus servicios durante todos esos años, tomando como referencia para su cálculo el monto de los honorarios pactados en cada contrato, como lo dispuso la decisión de primera instancia”. (Negrillas destacado)

En la presente vigencia, la Subsección “B” en sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, proceso bajo radicado Nº 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, señaló frente al reconocimiento de las prestaciones sociales lo siguiente:

“al demostrarse los elementos propios de la relación laboral, la contratista tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago como reparación del daño de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta de la entidad por los periodos de tiempo y en las condiciones establecidas en la sentencia de primera instancia, la cual será confirmada por encontrarse ajustada a derecho. (Subrayado nuestro)

De acuerdo al recorrido jurisprudencial en precedencia, se evidencia la coexistencia de dos posiciones que han venido abriéndose camino frente al parámetro para liquidar las prestaciones sociales que son objeto de reconocimiento cuando se demuestra por parte de un contratista de la administración pública, la existencia de contrato realidad.

Una primera postura consistente en liquidar dichas prestaciones con base en los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad, de acuerdo a las funciones o actividades ejecutadas por el contratista. Y la segunda posición, es la referida a liquidar las prestaciones sociales tomando como referencia para su cálculo el monto de los honorarios pactados en cada contrato.

A fin de establecer cuál de las dos formas planteadas por la jurisprudencia es el parámetro idóneo para la liquidación de las susodichas prestaciones sociales, es necesario determinar si la pretensión de condena debe darse como restablecimiento del derecho entendido como forma de retrotraer las cosas a su estado anterior, o si por el contrario, la misma debe conferirse a título de indemnización.

ii. Al demostrarse la primacía de la realidad sobre las formas, el resarcimiento sobre el componente prestacional se genera a título de indemnización.

El medio de control ejercido por el actor, tiene un doble propósito. Por una parte, ejercer un juicio de legalidad respecto del acto administrativo proferido por la administración pública, de carácter subjetivo o con repercusiones frente a personas concretas y determinadas que niega el reconocimiento del derecho pretendido; y de otro lado, en el evento que prospere el anterior propósito, da lugar al restablecimiento de los derechos subjetivos del accionante, valga decir, la posibilidad que tiene el afectado con la decisión de recibir una indemnización por la actuación ilegal de la administración.

El componente indemnizatorio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conlleva, a su vez, dos facetas. Una de ellas está marcada por el verbo rector restablecer, que según uso del español(17) corresponde a “Establecer de nuevo lo que había sido destruido o derrotado”.

De igual forma, el diccionario Salamanca de la lengua española(18) define el verbo en comento como “Devolver una cosa o persona al estado en que estaba antes” expresión lingüística que es sinónima de restituir que se define como “Dar una cosa a quien la tenía antes de quitársela o perderla(19)”.

Como el restablecimiento esencialmente es volver las cosas al estado en que estaba antes, no puede negarse que se trata de una forma indemnizatoria in natura, debido a que al sujeto activo de la relación laboral le son reintegrados todos sus derechos laborales, ni más ni menos, exactamente los mismos derechos que la administración en el pasado le arrebató en forma ilegal, como son el derecho al trabajo, a la prestación de los servicios personales en la misma situación administrativa en que se hallaba al momento del retiro y el derecho a percibir los salarios y demás prestaciones sociales que esa relación legal y reglamentaria genera.

La otra faceta, que no es una indemnización restitutoria, corresponde a la reparación de los daños que le produjo a la víctima verse privado de sus ingresos prestacionales, es decir, se trata de una indemnización compensatoria, calificada así porque se le indemniza precisamente no haber podido contar oportunamente con tales ingresos prestacionales.

Entonces, declarada la nulidad del acto administrativo acusado, se genera la consecuencia jurídica de indemnizar al afectado del mismo, ya sea, con un restablecimiento que implica una indemnización in natura (reintegro al cargo y pago de salarios, prestaciones dejados de percibir, etc.), y de otra parte, con una indemnización compensatoria como es el pago de la indexación de las sumas adeudadas o lo que es lo mismo, el reconocimiento al demandante de una asignación real sobre la meramente nominal, afectada por efectos de la inflación con el paso del tiempo.

Al descender a los casos en los que se controvierte la existencia de contrato realidad, no resultaría propicio hablar de restablecimiento de derechos como forma de restituir las cosas a su estado inicial, por cuanto que, si bien el contratista puede demostrar bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas la existencia de una verdadera relación laboral, tal situación no lo convierte automáticamente en servidor público, descartándose desde luego, la posibilidad de ser reintegrado a un empleo público, así como también, el reconocimiento y pago de determinados emolumentos propios de los servidores estatales.

En ese orden, lo que subsiste después de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que negó la configuración del contrato realidad, es la consecuencia jurídica de indemnizar al reclamante para que reciba el pago de las prestaciones sociales que no le fueron reconocidas y pagadas por la administración al considerar que no estaba obligada a ello por tratarse de una relación contractual estatal y no una verdadera relación laboral.

Dilucidado lo anterior, encuentra la Sala, que en controversias a través de las cuales se pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral con aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, no podría definirse una única forma de liquidar las prestaciones a que tendría derecho quien demostrase la relación laboral alegada. Sin embargo, si es dable fijar las diferentes posibilidades que pueden surgir y que serviría de parámetro para en cada caso determinar la aplicable de acuerdo a las situaciones que rodean el asunto en particular.

Una primera regla es la concerniente a ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, ello siempre y cuando el valor pactado no supere en un 40 % los emolumentos que percibe el servidor público de la entidad en la cual, el contratista prestó los servicios, dado que ésta se ajusta a la condición de contratista que ostenta el reclamante en una controversia como la presente, constituyéndose el valor o monto del contrato en un parámetro objetivo para tal propósito, para lo cual, se requiere que en el proceso esté debidamente acreditado los contratos suscritos entre las partes y el componente salarial y prestacional del empleado de planta de la entidad, como quiera que tal prueba documental marcaría el derrotero para establecer el monto a indemnizar.

La razón por la que el valor promedio de los contratos no debe superar el 40% de los emolumentos del empleado de planta, obedece a la obligación que le asiste al contratista de cotizar(20) en el Sistema General de Seguridad Social. La norma(21) señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Similar condición fijó la Ley 1122 de 09 de enero de 2007(22), al indicar tal disposición que “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral”.

La norma anterior solo alude a la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004(23) de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, dada la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3 del Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que, tal disposición sirve de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.

Así las cosas y conforme a lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12,5% y 16 % respectivamente para el presente año.

Teniendo en cuenta el marco normativo anterior, es claro que el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en salud, pensiones y para el caso de riesgos laborales, cuando laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo, y la base de cotización corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, con la imposibilidad de cotizar sobre una base inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a veinticinco (25) smlmv, costo que es asumido directamente por el contratista en su integridad y que por ende, resulta diferente frente al porcentaje que asume el servidor público respecto de la misma obligación dado que para Salud la cotización es del 12,5%= el empleador paga el 8,5% y el trabajador el 4% y en Pensión: 16%= el empleador paga el 12% y el trabajador el 4%.

Ahora, la segunda regla surgiría en el evento que el valor pactado en el contrato de prestación de servicios sea inferior a los emolumentos que percibe el servidor público de la entidad en la cual el contratista prestó los servicios, la liquidación de las prestaciones sociales del reclamante se efectuará con base en lo devengado por el servidor público de la planta de personal de la entidad con similar componente funcional al ejecutado por el contratista, sin que ello implique de ninguna manera asimilarlo a la condición de servidor público, pues, es claro que los contratos de prestación de servicios no han sido afectados por causal alguna de nulidad que lo invalide, razón por la que, el reclamante no muta o cambia su naturaleza de contratista en virtud de la decisión judicial, pero si prevalece la relación laboral sobre la formal contenida en el contrato, motivo por el que la liquidación en la condición señalada deberá hacerse con base en los emolumentos que devengue un servidor de la planta de personal de la entidad accionada.

No debe perderse de vista que el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica precisamente, un reconocimiento a la desigualdad existente entre el contratista que en la realidad ha prestado sus servicios bajo la continuada dependencia o subordinación del empleador y el servidor público de planta vinculado de forma legal y reglamentaria, condición que deja por sentado la diferencia existente entre uno y otro pero que, en aras de generar un equilibrio en las relaciones de trabajo, emerge la necesidad de protección ante la desfiguración del contrato de prestación de servicio, lo que bajo un marco de equidad, le otorga el derecho al contratista de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tendría derecho un trabajador regido por una verdadera relación laboral.

iii. Indebido agotamiento de la vía gubernativa.

El artículo 161-2(24) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala como requisito de procedibilidad cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular, el “haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”, es decir, en términos del anterior código, haberse agotado la vía gubernativa ante la administración, permitiéndole, de manera previa al proceso judicial, pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas por el administrado.

El agotamiento de la vía gubernativa es concebido en dos sentidos: i) como una garantía y ii) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Con ello se busca garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política y 3º del Código Contencioso Administrativo”.

El análisis constitucional de la preceptiva legal que establece la vía gubernativa como requisito de procedibilidad, evidencia una doble finalidad en su configuración normativa, dirigida en primer lugar, a favor del administrado dentro del marco jurídico-político del Estado social de derecho al constituir una forma de control jurídico a la actuación de la Administración, y en este sentido, la primera oportunidad para que, quien afectado por una decisión que considera vulneradora de sus derechos, busque el restablecimiento rápido y oportuno de los mismos sin tener que acudir a la vía judicial.

De otra parte, es la oportunidad para que la Administración revise sus propios actos dentro del ámbito de la pretensión particular que posteriormente sería ventilada ante el Juez Administrativo, de manera, que ésta pueda en el evento en que sea procedente, modificar, aclarar o revocar el pronunciamiento inicial en aras de rectificar sus errores, de salvaguardar el principio de legalidad en el ejercicio de la función administrativa y en este sentido, contribuir con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado frente a los cuales se encuentra directamente comprometida.

En términos generales, se tiene que ante la jurisdicción no pueden plantearse hechos y pretensiones nuevas —diferentes a las invocadas en sede administrativa—, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa.

Lo anterior, porque ello implica vulneración del debido proceso de la administración que en sede judicial le presentan hechos o pretensiones nuevas sobre las cuales no tuvo la oportunidad de pronunciarse en vía administrativa. Es decir, el administrado debe necesariamente expresar en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos en aras de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la administración.

iv. Caso concreto.

En el presente asunto, alegó la parte recurrente que en la sentencia de primera instancia, el a quo resolvió que para liquidar las prestaciones sociales se tendría el equivalente al salario que devengaba otro funcionario en el mismo cargo en la planta de personal del DAS, sin tener en cuenta la base de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada, elemento que a su juicio, constituye salario al tenor de lo dispuesto por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el caso bajo estudio, no cuenta la Sala con los elementos probatorios necesarios a fin de determinar el parámetro objetivo para llevar a cabo la liquidación de las prestaciones sociales a que tiene derecho el actor por haber demostrado la existencia de una verdadera relación laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, puesto que, únicamente se arrimó al proceso la copia de los contratos pero no con el valor de los emolumentos que percibía el empleado de planta del ente demandado respecto del cual, el actor desempeñaba similares funciones.

La carencia probatoria no hace posible que se pueda realizar el ejercicio comparativo entre el valor pactado por concepto de honorarios y los ingresos que percibía un servidor de planta del Departamento Administrativo de Seguridad, lo que de suyo no permite determinar si el valor de los aludidos contratos excedía en un 40% los emolumentos del empleado del DAS, o si por el contrario, el valor de los contratos era inferior a lo percibido por un escolta del ente demandado, razón por la que, en este caso particular y teniendo en cuenta la condición de apelante único del actor, considera la Sala que al no contar con las pruebas que permitan modificar la forma de llevar a cabo la liquidación de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, se confirmará la decisión recurrida.

Aunado a lo anterior, debe precisar la Sala que si bien la parte actora pretende le sean liquidadas las prestaciones sociales con base en el valor de los honorarios y viáticos pactado en los contratos de prestación de servicio, también lo es que, no obra en el plenario prueba alguna que permita establecer la permanencia por lo menos de un día completo en lugar distinto al de la sede habitual donde debía prestar el actor los servicios de escolta, de tal suerte que, no resulta viable determinar la verdadera causación de los viáticos y mucho menos, que estos hayan sido de manera habitual(25).

Conforme a lo expuesto, se confirmará lo dispuesto en la sentencia de fecha 18 de julio de 2013, en lo concerniente a la liquidación de las prestaciones sociales del demandante.

Por último, arguye la parte actora en su escrito de apelación que la sentencia omitió condenar al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a la devolución de los valores que por concepto de seguridad social en salud y pensiones fueron pagados por el actor, así como lo pagado por póliza, las retenciones en la fuente con sus respectivos intereses y el pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías.

Pues bien, al examinar el escrito petitorio que obra a folio 8 del expediente, observa la Sala que el actor limitó su petitum en los siguientes términos:

“En mi calidad de ex funcionario del DAS, solicito respetuosamente se ordene reconocerme, liquidarme y cancelarme la seguridad social así como todas las prestaciones sociales generadas con ocasión del cumplimiento del contrato de prestación de servicios que suscribí con ustedes” (...)

De otra parte, la sentencia en el componente de condena ordenó lo siguiente:

(...)

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, DAS en proceso de supresión deberá reconocer y pagar al señor ANIBAL SANDOVAL TRUJILLO las prestaciones sociales, con base en el salario que devengaba otro funcionario en el mismo cargo en la planta de personal del DAS.

3. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes liquidaciones o en su defecto pagará las sumas que haya sufragado el accionante por este concepto.

Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula (...)”.

La petición presentada por el actor en vía administrativa contempló el reconocimiento, liquidación y pago de la seguridad social, observándose que en el acápite de pretensiones de la demanda(26), deprecó la devolución de los saldos por concepto de seguridad social en salud y pensión.

Ahora, la sentencia sobre tal particular, dispuso que el tiempo laborado se computara para efectos pensionales, correspondiéndole a la demandada hacer la respectiva liquidación y pagar las sumas que haya sufragado el accionante.

Es pertinente señalar que “la destinación y uso de los recursos de la seguridad social, por mandato constitucional expreso, tienen una destinación específica, es decir, que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos para el sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.(27)

En ese orden, los recursos de la seguridad social tienen una naturaleza jurídica especial, al ser tratados como recursos parafiscales. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que:

“Las contribuciones parafiscales han sido definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado grupo y se utilizan en beneficio de ese mismo sector. Se trata de una forma de intervención del Estado en la economía destinada a extraer ciertos recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del presupuesto nacional. Es su afectación dirigida a un propósito específico la característica fundamental de estos recursos”(28).

Entonces, las cotizaciones que se efectúan dentro del sistema de seguridad social, son un tributo que se le impone a un determinado grupo de personas para financiar un específico servicio público.(29)

Ahora, de los contratos celebrados entre el Estado y los particulares, derivan ciertas obligaciones las cuales deben ser cumplidas en su totalidad, con el fin de satisfacer los intereses y el objeto del contrato; así el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, precisó:

“ART. 50.—Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

También el Decreto 510 de 2003, precisó:

“ART. 1º—De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.

El afiliado deberá actualizar dicha información, cuando se produzcan cambios significativos en sus ingresos, es decir, en más del 20%, respecto de su declaración inicial y, en todo casa, por lo menos una vez al año dentro de los dos primeras meses.

Lo anterior, se efectuará sin perjuicio, de que se realicen los descuentos directos que establezca el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 15 de la Ley100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 y así mismo, de que cuando se realicen los cruces de información previstos por el literal f) del parágrafo 1° de dicho artículo y se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado deba realizar los aportes correspondientes”.

Las normas citadas imponían al contratista la obligación de efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social, tales como salud y pensión, quien a su vez, debía acreditar ante la entidad el cumplimiento de esta imposición de manera mensual ante el supervisor del contrato(30), en los siguientes términos:

“DÉCIMA: PARÁGRAFO PRIMERO. El contratista acreditará su afiliación y continuará efectuando durante la ejecución del contrato, los aportes a los sistemas de pensión y salud en cumplimiento de lo dispuesto de lo dispuesto en el artículo en el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 y con la observancia de lo consagrado en el artículo 25 del Decreto 1406 de 199, artículo 11 del Decreto 047 de 2000, Decreto 510 del 5 de marzo de 2003y artículo 7º del Decreto 797 de 2003”.

Sin embargo, al examinar la Sala el expediente, no observa que el actor haya demostrado el cumplimiento de la obligación contractual de sufragar o pagar los aportes al sistema de seguridad social.

Conforme lo anterior, no existe razón jurídica ni probatoria que haga viable la pretensión de devolución de los dineros cancelados por el accionante por concepto de cotizaciones en pensión y salud. En primer lugar, por la naturaleza parafiscal que tienen tales recursos, lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer. Y en segundo orden, porque probatoriamente el actor no demostró haber cumplido con tal obligación legal.

De otra parte, como quiera que al demandante le asiste el derecho a que el tiempo laborado le sea computado para efectos pensionales, es necesario que la demandada cancele al respectivo fondo de pensiones escogido por el accionante, el porcentaje o diferencia de valor a que haya lugar, luego de hacer la liquidación de cara a lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, teniendo en cuenta los valores de los contratos suscritos con la entidad, pues no puede perderse de vista que los trabajadores independientes realizan aportes en porcentajes distintos a como lo hacen los dependientes y sus empleadores(31).

Y respecto a las devoluciones de las sumas financiadas por el actor por concepto de pólizas, publicaciones y retenciones en la fuente y sanción moratoria, debe señalar la Sala que tales pretensiones no hicieron parte de la reclamación en vía administrativa.

Es válida y aceptada la tesis según la cual, no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el ordenamiento legal.

Así las cosas, es claro que no se está frente a la ampliación de argumentos que refuercen las pretensiones invocadas por el demandante, sino ante el surgimiento de nuevas pretensiones, no puesta al conocimiento de la administración al momento de agotar el requisito de procedibilidad, razón por la que no tiene vocación de prosperidad las mismas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 18 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, presentada por el señor Aníbal Sandoval Trujillo contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, conforme lo argüido en la parte motiva del presente proveído.

2. Por Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación, devolver el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha, por los Consejeros:

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

9 Sentencia del 25 de enero de 2001, Exp. 1654-2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 19 de febrero de 2009, Exp. 3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que unificó la no aplicación de la prescripción extintiva en asuntos donde se debate la primacía de la realidad sobre las formas – contrato realidad.

11 Sentencia proferida por la Sección Segunda dentro del proceso con radicado 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05), actor: Ana Reinalda Triana Viuchi, M.P. Bertha Lucia Ramírez.

12 Sentencia proferida por la Subsección “A” dentro del expediente con radicado 25000-23-25-000-2007-01378-02(2106-11), actor: Gladys Ceballos Palacios, M.P. Gustavo Gómez Aranguren.

13 Sentencia proferida por la subsección “A” dentro del proceso 47001-23-33-000-2012-00010-01(2474-13), actora

14 Sentencia proferida dentro del expediente radicado 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-13), actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez.

15 Sentencia proferida por la subsección “A” dentro del proceso bajo radicado 81001-23-33-000-2012-00066-01(1013-14).

16 Providencia emitida en el proceso con radicado 15001-23-31-000-2004-00491-01(4238-13), actor: Nubia Paulina Molano Niño.

17 MOLINER, María. Diccionario de uso del español, Edición abreviada, Editorial Gredos, Pág. 1467.

18 Diccionario Salamanca de la lengua española, Universidad de Salamanca, Editorial Santillana S.A., pág. 1387.

19 MOLINER, María. Op. cit., pág. 1468.

20 Inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

21 Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

22 ART. 18.—Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. Para los de demás contratos fiaos de in rosas el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. Parágrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el Pope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo”.

23 Circular Conjunta 000001 de 2004. Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones de las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades públicas contratantes.

24 ART. 161.—Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

(...)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.

25 Decreto 1042 de 1978, art. 42.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

26 Ver folio 92 del expediente.

27 Sentencia C-824 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

28 Sentencia ibídem

29 Sobre este tema se puede consultar las sentencias SU-480 de 1997, C-821 de 2001 y C-1040 de 2003, entre otras.

30 Ver folio 51 del proceso.

31 Al respecto, la Circular Conjunta 000001 de 6 de diciembre de 2004, expedida por el Ministro de la Protección Social, aclaró el entendimiento de la normativa aplicable en materia de aportes a la seguridad social para los contratistas en los siguientes términos:

“(...)

Ingreso base de cotización de los contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

(...)”.