Sentencia 2012-00288 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2012-00288 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 080012333000-2012-00288-01

Consejera Ponente (E):

Dr. Susana Buitrago Valencia

Demandante: Orlandoni de Jesús Sarmiento Madera

Demandado: Partido Social de Unidad Nacional “U”

Acción de cumplimiento - fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Orlandoni de Jesús Sarmiento Madera, contra la sentencia de 7 de noviembre de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la acción de cumplimiento de la referencia.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Con escrito radicado el 2 de octubre de 2012 en la oficina de apoyo judicial de Barranquilla (fls. 1-5), el señor Orlandoni de Jesús Sarmiento Madera, actuando en nombre propio, interpuso acción de cumplimiento contra el Partido de Unidad Nacional “U”, en adelante Partido de la U, con el ánimo de que dicha colectividad dé cumplimiento a la Resolución 37 de 8 de agosto de 2012 “Por medio de la cual se dispone la suspensión de la militancia de varios miembros del partido”.

En consecuencia planteó las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare omiso del cumplimiento de la ley, y se ordene al Partido Social de Unidad Nacional U, y a su secretario general Jorge Felipe Carreño, que le den cumplimiento a la Resolución 37 de [a]gosto 8 de 2012, expedida por el Partido de la U, por medio del cual se ordena una suspensión, referente al señor Juan Jacobo Manota Roa, ordenándosele que comunique la decisión disciplinaria a la mesa directiva de la asamblea del Atlántico y a la bancada del Partido de la U, dentro de esta corporación, conforme lo señala el inciso tercero del artículo 4º de la Ley 974 de 2005, para que no ejerza dentro de estos organismos ninguna representación o potestad a nombre del partido.

2. Que se comunique al Consejo Nacional Electoral, para que inicie las investigaciones por las omisiones que originaron la presente acción de cumplimiento” (fl. 2).

2. Hechos.

Señaló que el Partido de la U, mediante Resolución 37 de 8 de agosto de 2012, suspendió de la militancia del partido, entre otros, al señor Juan Jacobo Manota Roa, por tener resolución de acusación de la Fiscalía General de la Nación por los delitos de peculado y falsedad.

Aseguró que con el fin de cumplir con el requisito de constitución en renuencia que prevé el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, solicitó a la presidencia y a la secretaría general del Partido de la U, que en el término que dispone la ley y los estatutos comunicara a la mesa directiva de la asamblea del Atlántico y a la bancada del partido la sanción impuesta al señor Manota Roa.

3. Trámite e intervención de la autoridad accionada.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, con auto de 8 de octubre de 2012 (fls. 15-16), admitió la demanda y ordenó notificar al presidente y secretario general del Partido de Unidad Nacional “U”.

Una vez realizadas las respectivas notificaciones, el secretario general del Partido de la U, con escrito de 19 de octubre de 2012 (fls. 20-30), se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

Indicó que el escrito con Radicado 20121767-12, debe ser tenido en cuenta como una petición en ejercicio del derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y no como una solicitud para constituir en renuencia, en razón, a que el partido político no es un ente público ni cumple funciones públicas.

Explicó que la Resolución 37 de 8 de agosto de 2012 contiene una medida extraordinaria y preventiva denominada “suspensión”, la cual estará vigente hasta tanto el comité de ética y control del Partido de la U se pronuncie de fondo, y si fuere el caso sancione disciplinariamente al militante conforme con lo dispuesto en el capítulo segundo de los estatutos.

Señaló que existen otros medios eficaces de cumplimiento como lo es la acción dispuesta en el artículo 7º de la Ley 130 de 1994(1)“Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, la cual puede asimilarse a una de nulidad.

4. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia de 7 de noviembre de 2012 (fls. 122-131), rechazó por improcedente la acción de cumplimiento impetrada por el señor Orlandoni de Jesús Sarmiento Madera contra el Partido de Unidad Nacional “U”, por las siguientes razones:

“... la decisión contenida en la Resolución 37 de 8 de agosto de 2012, expedida por el Partido de la U, mediante la cual se ordena una suspensión a un militante de dicho partido, ordenándosele al partido que comunique la decisión disciplinaria a la mesa directiva de la asamblea del Atlántico y a la bancada del Partido de la U, conforme lo preceptúa el inciso tercero del artículo 4º de la Ley 974 de 2005, no podría ser objeto de demanda a través de esta acción constitucional, puesto que no se trata de un acto administrativo emanado de autoridad que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, ya que resulta evidente que las funciones que cumplen los partidos políticos, tal como el Partido Político de la U, son funciones políticas, no asimilables a funciones públicas y mucho menos a funciones jurídicas realizadas por particulares en ejercicio de funciones públicas.

La jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que además de hallarse consignada en ley o acto administrativo definitivo, la obligación que se pide hacer cumplir, el mandato en ella contenido debe ser imperativo e inobjetable y se halle radicado cabeza de la autoridad frente a la cual se demanda su inobservancia, y, en el presente caso, el acto demandado como incumplido no tiene la característica de haber sido expedido por autoridad pública en ejercicio de sus funciones ni de particulares en ejercicio de funciones públicas.

De otra parte, una vez analizado el acervo probatorio aportado al expediente, se concluye que le asiste razón a la entidad accionada en el sentido que el accionante no agotó el requisito de procedibilidad de la renuencia, tal como lo preceptúa el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, ni tampoco acreditó sustentadamente, hallarse en eminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, evento excepcional en el cual se podría prescindir de este requisito” (fls. 129-130).

5. La impugnación.

Con escrito de 16 de noviembre de 2012 (fls. 132-133), el accionante impugnó la sentencia de 7 de noviembre de la misma anualidad, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque considera que los actos de los partidos no son todos de carácter político, algunos pueden ser objeto de control judicial. Además, porque contrario a lo dicho por el a quo si agotó el requisito de la renuencia con la solicitud anexa a la demanda.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150, el numeral 16 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Acuerdo 15 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado(2), que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento.

La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (art. 8º), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Ahora bien, para que la demanda tenga éxito se requiere:

a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de esa autoridad pública o de ese particular en ejercicio de funciones públicas, a los cuales se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o del acto;

b) Que el actor pruebe que antes de demandar exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber;

c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Lo que se solicita se ordene cumplir por la accionada.

En ejercicio de la acción de cumplimiento el señor Orlandoni de Jesús Sarmiento Madera solicita que el Partido de Unidad Nacional “U” dé cumplimiento a la siguiente resolución:

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4. Del caso en concreto.

Entrará la Sala a determinar la procedencia de la impugnación incoada en contra de la sentencia de 7 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de cumplimiento porque: (i) el acto cuyo cumplimiento se pretende no fue expedido por una autoridad pública en ejercicio de sus funciones, ni por un particular en ejercicio de funciones públicas; y, (ii) no agotó el requisito de procedibilidad de la acción, tal como lo preceptúa el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, ni tampoco acreditó hallarse en eminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable.

El escrito de impugnación se centra principalmente en afirmar que sí existen actos de los partidos políticos susceptibles de control judicial. Que, además agotó el requisito de renuencia con el escrito que acompaña la demanda.

De los antecedentes y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte que la presente acción de cumplimiento es improcedente y, por lo tanto, confirmará el fallo de primera instancia, por las siguientes razones:

La Ley 393 de 1997 dispone en sus artículos 5º(3) y 6º(4) que la acción de cumplimiento procede contra la acción u omisión de una autoridad o un particular en ejercicio de funciones públicas, que implique el incumplimiento de una norma con fuerza material ley o acto administrativo.

En ese sentido, teniendo en cuenta que la parte demandada es el Partido de Unidad Nacional “U”, precisa la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 130 de 1994, que los partidos políticos(5) son instituciones permanentes, de naturaleza privada, que reflejan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación.

Así las cosas, los partidos políticos no son entidades públicas, puesto que no hacen parte de ninguna de las entidades que de conformidad con la Constitución Política, constituyen la estructura del Estado, sea que pertenezcan a alguna de las ramas del poder público o bien integren órganos autónomos e independientes, ni son sociedades, corporaciones o fundaciones privadas de aquellas que tratan los títulos XXVI del libro primero y XXVII del libro cuarto del Código Civil y el libro segundo del Código de Comercio.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala ha precisado que en determinadas ocasiones, debido a la importancia de las funciones que cumplen los partidos políticos, estos ejercen como particulares función pública, por ejemplo, en lo que atañe a la inscripción de candidatos.

Sobre el particular esta corporación ha manifestado:

“... si bien es cierto los partidos políticos son instituciones permanentes, de naturaleza privada, que reflejan el pluralismo político, promueven y encausan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en decisiones política y democráticas de la Nación (L. 130/94, art. 2º), no es menos cierto que la función que cumplen de inscribir candidatos a elecciones y de darles el correspondiente aval, es función pública” (destacado fuera del texto original)(6).

Ahora bien, el accionante solicita el cumplimiento de la Resolución 37 de 8 de agosto de 2012 “Por medio de la cual se dispone la suspensión de la militancia de varios miembros del partido”. Empero, tal resolución no es un acto de aquellos que dictan los partidos políticos en ejercicio de función pública. Por el contrario, hace parte de la esfera privada de estas colectividades y responde al ejercicio de la autonomía que tienen los partidos políticos a efectos de fijar los parámetros que deben seguir los ciudadanos que quieran hacer parte de este, así como las reglas que rigen las conductas de los militantes y las sanciones que puedan llegar a imponerse ante la inobservancia de tales disposiciones.

En ese sentido, hizo bien el Tribunal Administrativo del Atlántico al rechazar la presente acción de cumplimiento por improcedente en razón a la naturaleza jurídica del acto que expidió la parte accionada, pues la Ley 393 de 1997 y la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado(7) como de la Corte Constitucional(8), han sido claras en señalar como requisito de procedencia de esta acción constitucional, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza material de ley o en actos administrativos y que el mismo se encuentre radicado en cabeza de la autoridad frente a la cual se demanda su inobservancia, situación que no se presenta en este asunto, porque el acto demandado como incumplido no fue expedido por el Partido de la U en ejercicio de funciones públicas.

Dentro de este contexto y por obvias razones, al ser improcedente la presente acción de cumplimiento por las razones expuestas, resulta irrelevante analizar si con el escrito sin fecha que obra a folios 6 y 7 del expediente, por medio del cual el señor Orlandoni de Jesús Sarmiento Madera solicitó al presidente y secretario general del Partido de la U dar cumplimiento a la Resolución 37 de 8 de agosto de 2012, se agotó el requisito de la constitución en renuencia dispuesto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 7 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia, Presidente—Mauricio Torres Cuervo—Alberto Yepes Barreiro.

(1) “ART. 7º—Obligatoriedad de los estatutos. La organización y el funcionamiento de los partidos y movimientos se regirá por lo establecido en sus propios estatutos. Cualquier ciudadano, dentro de los veinte días siguientes a la adopción de la respectiva decisión, podrá impugnar ante el Consejo Nacional Electoral las cláusulas estatutarias contrarias a la Constitución, a la ley o a las disposiciones del Consejo Nacional Electoral, o las decisiones de las autoridades de los partidos y movimientos tomadas contraviniendo las mismas normas.

Los partidos y movimientos inscribirán ante el Consejo Nacional Electoral los nombres de las personas que, de acuerdo con sus estatutos, hayan sido designados para dirigirlos y para integrar sus órganos de gobierno y administración, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la respectiva designación. El Consejo Nacional Electoral podrá, de oficio o a solicitud de cualquier persona, exigir que se verifique la respectiva inscripción y aun realizarla si dispone de la prueba correspondiente. Cualquier ciudadano podrá impugnar ante el Consejo Nacional Electoral la designación de esas directivas dentro de los quince (15) días siguientes a la misma, por violación grave de los estatutos del partido o movimiento. Para todos los efectos, el Consejo Nacional Electoral solo reconocerá como autoridades de los partidos y movimientos a las personas debidamente inscritas ante él”.

(2) Acuerdo de Sala Plena que continúa vigente.

(3) “ART. 5º—Autoridad pública contra quien se dirige. La acción de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo.

Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquel deberá informarlo al juez que tramita la acción, indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la acción hasta su terminación. En todo caso, el juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido”.

(4) “ART. 6º—Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas.

En el evento contemplado en este artículo, la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular”.

(5) Para Maurice Duverger los partidos políticos “desempeñan un doble papel en la representación política. En primer lugar, encuadran a los electores, es decir, a los representados. Encuadran también a los elegidos, es decir, a los representantes. Son así una especie de mediadores entre elegidos y electores. Esta mediación es discutida, y a menudo en las democracias occidentales se critica a los partidos. Sin embargo es indispensable. Sin partidos políticos, el funcionamiento de la representación política, es decir, de la base misma de las instituciones liberales, es imposible. Los partidos aseguran, ante todo, un encuadramiento ideológico de los electores. Los partidos son indispensables para que aquellos puedan saber claramente la política que desean, la cual define el mandato que confían en sus representantes. Sus adversarios les acusan de dar a las masas populares ideas artificiales, que estas no tendrían por sí mismas. En realidad ninguna ideología ni ningún partido triunfan si no expresan los sentimientos, las aspiraciones, las ideas latentes en una fracción de ciudadanos que se reconocen en ellos. Indudablemente, el partido también desarrolla estos sentimientos, estas aspiraciones, estas ideas. Les da mayor fuerza y estabilidad, más cohesión y claridad”.

(6) Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 13 de agosto de 2009, Radicado 110010328000200600011-00 (3944 -3957), M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(7) Ver sentencias 2002-0294-01; 2002-0377-01; 2011-0457-01; 2011-00561.

(8) Ver sentencias C-157 de 1998; C-638 de 2000; 1194 de 2001.