Sentencia 2012 00289/1103 2012 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 110010325000201200289 00 (1103-2012)

Actor: J.A.V.

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa:

Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala plena(2) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de legalidad sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]”.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y, (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Resuelto lo anterior la Sala procede estudiar el caso sub examine:

Los cargos y la sanción disciplinaria

La oficina de control interno disciplinario del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA mediante Auto del 25 de septiembre de 2007 (fls. 243-246 c. 3) dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del señor J.A.V. y otro(3), con el propósito de verificar si había incurrido en falta disciplinaria con ocasión de los memorandos 2-2007-003917 del 23 de abril de 2007 y 2-2007-004073 del 25 de los mismos mes y año, presentados por M.P.A.A., directora regional del Distrito Capital, en los cuales informó que se encontraron irregularidades en el pago de la nómina.

Terminada la aludida etapa y por considerar que de las probanzas recaudadas era probable determinar la existencia de faltas disciplinarias, el SENA a través de Auto del 17 de diciembre 2007 (fls. 320-322 ibídem) abrió investigación en contra de J.A.V. y otro(4).

El 24 de junio de 2008, el SENA en virtud del artículo 156 inciso 3º de la Ley 734 de 2002, prorrogó el término de la investigación disciplinaria por tres meses. Posteriormente, mediante Auto del 29 de octubre de 2008 (fls. 471-566 c. 4), formuló pliego de cargos, y el 16 de abril de 2010 corrió traslado para alegar de conclusión (fls. 815-817 c. 6).

El día 29 de junio de 2010, la oficina de control interno disciplinario sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años (fls. 858-1012 ibid), decisión que modificó el director general a través de Resolución 3652 del 9 de diciembre de 2010 (fls. 1057-1073 c. 7), para en su lugar, imponer suspensión e inhabilidad por el término de 12 meses.

PLIEGO DE CARGOS
—29 de octubre de 2008—
ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Primer cargo: “El señor J.A.V., en el desempeño de las funciones de técnico grado 07 asignado al despacho de la dirección regional para manejar procesos de nómina en el SENA regional Distrito Capital, reveló de forma irregular la clave personal asignada para el manejo del sistema Kactus-HR por parte de la oficina de sistemas de la dirección general del SENA a la señora M.S.G.R. a partir del mes de junio del año 2005 hasta el mes de marzo de 2007 a sabiendas que no estaba autorizado a suministrarla siendo la clave personal e intransferible”.
Segundo cargo: “[...] en el desempeño de las funciones de técnico grado 07 asignado al despacho de la dirección regional como responsable de los procesos de nómina en el SENA regional Distrito Capital, de manera negligente permitió la sustracción de un total de $ 23.539.741, durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2006 y el 31 de marzo de 2007, al omitir la vigilancia de todos los soportes de nómina y documentos generados por la señora M.S.G.R., funcionaria asignada para cumplir funciones de nomina (sic) de la regional Distrito Capital del SENA bajo la supervisión del mencionado funcionario, quien además era el único responsable de la mencionada oficina de nomina (sic) y debía ejercer el control de Ios procesos de generación y liquidación, documentos en los cuales se refleja la consolidación de irregularidades que justifican la sustracción de la suma señalada”.
Faltas: Artículos 34 numerales 1, 2 y 48, numeral 3, inciso 2 de la Ley 734 de 2002.
—Imputación a título de culpa gravísima—.
— Primera instancia, decisión del 29 de junio de 2010 “[...] ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar disciplinariamente responsable del cargo número uno (1) formulado dentro del proceso disciplinario 121-11/2007 al señor J.A.V., identificado con la cédula de ciudadanía número xx.xxx.xxx de B., quien para la época de los hechos se desempeñaba como Técnico Grado 07 comisionado del Centro de Servicios Financieros, en el Despacho de la Dirección Regional asignado para manejar procesos de nómina. Actualmente se desempeña como Técnico Grado 07 en el Centro Gestión Administrativa Regional Distrito Capital.
ARTÍCULO TERCERO: Declarar disciplinariamente responsable del cargo número dos (2) formulado dentro del proceso disciplinario 121-11/2007 al señor J.A.V., identificado con los generales de Ley citados en el anterior.
ARTÍCULO CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria de la responsabilidad disciplinariamente del señor J.A.V. en relación a los cargos formulados, imponer la sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, la cual se hará efectiva a partir del momento en que quede en firma esta providencia al tenor de lo dispuesto por el artículo 119 de la Ley 734 de 2002”.
(sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)
Falta: Artículos 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002.
— Se varió la imputación del segundo cargo, para en su lugar atribuirla a título de culpa grave—
— Segunda instancia, decisión del 9 de diciembre de 2010 “[...] ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR el fallo de primera instancia proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Servicio Nacional de Aprendizaje del SENA, dentro del Proceso Disciplinario Nº 121-11-2007, en cuanto a la calificación de la falta frente al segundo cargo formulado al señor [...] que pasa a ser GRAVE a título de CULPA.
ARTÍCULO TERCERO: Modificar el Artículo Cuarto de la Resolución Nº 01973 de 2010. El cual queda así:
“Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad disciplinaria del señor J.A.V., en relación con los cargos formulados, imponer la sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de DOCE (12) MESES e INHABILIDAD ESPECIAL por el mismo periodo de tiempo””.

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio argumentó que la conducta típica reprochada al demandante corresponde al desconocimiento de los deberes contenidos en el artículo 34 ordinales 1º y 2º de la Ley 734 de 2002, que prescriben “[...] Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función [...]” (fls. 471-76 c. 6).

Inicialmente, la falta fue imputada a título de culpa gravísima, luego, el operador discipIinario de segunda instancia, la modificó a culpa grave. Se consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque J.A.V. desatendió sus deberes elementales de cuidado sobre los procedimientos adelantados para el pago de la nómina en el SENA, al permitir que la señora M.S.G.R. utilizara la clave personal que le fue asignada a él para ingresar al sistema Kactus, y en consecuencia, esta pudiera modificar los valores en su favor reconocidos y ordenar el respectivo pago, afectándose con ello el patrimonio de la entidad.

Comportamientos reprochados.

El titular de la acción disciplinaria reprochó que el señor J.A.V. como responsable del manejo del sistema Kactus para el pago de la nómina de los empleados del SENA, compartiera con otros funcionarios de la entidad la clave que le fue asignada para dichos efectos, aun cuando conocía que la misma era personal e intransferible, y que su uso indebido podía generar un detrimento en el erario, pues con la misma se tiene a disposición el presupuesto del SENA.

Problemas jurídicos

Con fundamento en los argumentos expuestos, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Dentro del trámite disciplinario se demostró, más allá de toda duda y con fundamento en el análisis conjunto del material probatorio que el señor J.A.V. compartió con otros funcionarios del SENA la clave que le fue asignada para ingresar al sistema Kactus y efectuar el pago de la nómina, desconociéndose con ello los deberes contenidos en la Ley 734 de 2002?

2. ¿El demandante dentro del trámite disciplinario fue objeto de discriminación y/o persecución por haber sido diagnosticado con VIH?

Para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados la subsección abordará los siguientes temas: 1) presunción de inocencia; 2) valoración probatoria en el derecho disciplinario 3) principio de igualdad y no discriminación y 4) estabilidad laboral reforzada.

Primer problema jurídico.

¿Dentro del trámite disciplinario se demostró, más allá de toda duda y con fundamento en el análisis conjunto del material probatorio que el señor J.A.V. compartió con otros funcionarios del SENA la clave que le fue asignada para ingresar al sistema Kactus y efectuar el pago de la nómina, desconociéndose con ello los deberes contenidos en la Ley 734 de 2002?

1. Presunción de inocencia.

El artículo 29 de la Constitución Política, en relación con la presunción de inocencia, prevé:

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

[...]

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” (se subraya).

De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.

Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia(5); tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(6) que en el artículo 8.2 dispone: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [...]”, así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

Por su parte, en materia disciplinaria la Ley 734 de 2002 en el artículo 9º expresa:

“ART. 9º—Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla” (se subraya).

Sobre el particular esta subsección(7) ha sostenido que:

“[...] en lo que atañe al principio de presunción de inocencia, es oportuno indicar que el mismo concierne al criterio de legitimidad de las actuaciones públicas que pueden ser administrativas como jurisdiccionales, el cual se aplica en todas los procedimientos que engloban el ámbito sancionador del Estado y por consiguiente también en materia disciplinaria(8). De este modo, le corresponde al investigador, a través de las pruebas arrimadas, Ilegar al convencimiento de que la conducta desplegada transgredió, en este caso, la Ley 734 de 2002 y en consecuencia, la existencia de la responsabilidad disciplinaria correspondiente.

Así las cosas, quien adelante la actuación disciplinaria deberá demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional(9) [...]” (se subraya).

De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.

2. Valoración probatoria en el derecho disciplinario.

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

[...] Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]” (resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(10).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(11), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la subsección A advirtió(12):

“[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(13), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]” (subraya fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibídem, indica de manera precisa que “[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]”. De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la subsección B de esta corporación sañaló(14):

“[...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional(15), quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)(16) [...]” (resaltado fuera del texto original).

2.1. Caso concreto.

2.1.1. Pruebas en que se fundó la decisión sancionatoria.

Con ocasión de los memorandos 2-2097-003917(17) del 23 de abril de 2007 y 2-2007-004073(18) del 25 de los mismos mes y año, se adelantó investigación disciplinaria por parte del SENA, en contra del señor J.A.V. y otro(19), que culminó con la expedición Resolución 03652 del 9 de diciembre de 2010, mediante la cual se impuso suspensión del cargo e inhabilidad por el término de 12 meses, modificándose la sanción determinada en la Resolución 01973 del 29 de junio de 2010, consistente en destitución e inhabilidad por 10 años, por encontrar acreditada la responsabilidad disciplinaria por la conducta investigada, con fundamento en lo siguiente:

• Memorando 012941 del 21 de mayo de 2004 a través del cual la directora regional del SENA le asigna como función al señor J.A.V. la función de realizar el proceso de nómina de los funcionarios de la misma(20).

• Informe preliminar sobre el proceso de nómina del Distrito Capital del 20 de marzo de 2007(21):

Irregularidades encontradas 1. Alteración de la pre nómina.
2. Ingreso de novedades y eliminación de ajustes, realizados con el usuario N.J.A.R., que causen un pago adicional por valor de $ 5.011.553 en favor de la señora M.S.G.R.
3. Siete procesos de generación de magnéticos del Citibank en la primera quincena de marzo de 2007, cuyos valores generales son diferentes entre cada uno.
4. Inclusión de novedades en algunos conceptos de ajuste por retroactivo que no corresponden a la liquidación normal del sistema.
5. Manipulación de liquidaciones de personas que no están involucradas con el pago de sumas adicionales.
6. Variaciones entre la certificación expedida por Citibank de los valores cancelados a M.S.G.R. entre julio de 2006 y febrero de 2007 y las sumas liquidadas en la nómina.
7. Pago de nómina por valor de $ 5.556.444 a la señora M.S.G.R., cuando el valor real es de $ 544.891.

• Comunicación dirigida a la directora regional del Distrito Capital del SENA, en la cual la oficina de tesorería relaciona las inconsistencias encontradas en la nómina(22).

• Certificaciones expedidas por el Citibank dentro de las cuales constan los valores trasferidos a las cuentas de Bancolombia de M.S.G.R. y J.A.V.(23).

• Reportes de nómina del demandante y M.S.G.R. del 1º de marzo de 2006 al 28 de febrero de 2007 en el cual se observa que la asignación mensual de aquel es 1.605.685 y, de esta última, de 953.161(24).

• Listado de verificación de nómina del 1º al 15 de marzo de 2007 e historial magnético(25).

• Memorando 2-2007-013713 del 12 de abril de 2007 elaborado por el jefe de la oficina de sistemas, J.G.G., mediante el cual se informó al director administrativo y financiero la creación, modificación y eliminación de usuarios en Kactus-HR(26).

• Acta de reunión del 4 de mayo de 2007, celebrada por la coordinación del grupo de apoyo administrativo mixto regional del Distrito Capital, en la que se estudiaron y evaluaron los procesos de nómina, teniendo como referente los procesos de las áreas presupuestales, contables y de tesorería(27).

• Informe de auditoría interna sobre la nómina de las regionales Distrito Capital y Cundinamarca del SENA suscrita el 24 de julio de 2007(28).

• La coordinadora del grupo de apoyo administrativo mixto regional del Distrito Capital señaló que el señor J.A.V. ingresó al servicio del SENA el 7 de junio de 1989 y que para el 3 de octubre de 2007 ocupaba el cargo de técnico, grado 7, con una asignación mensual de $ 1.677.941(29).

• La directora del SENA regional Distrito Capital el 26 de diciembre de 2007 certificó que el señor J.A.V., durante su vinculación con el SENA se desempeñó como oficinista, grado 7 y 8: técnico especialista, grado 5; técnico, grado 7 y 9; y profesional, grado 1(30).

• Resolución 0011 del 24 de enero de 2006 proferida por la directora regional Distrito Capital del SENA, por medio de la cual se comisionó al señor J.A.V., técnico, grado 7, en el despacho de la dirección regional de nómina, hasta el 31 de diciembre de 2006(31).

• Historia clínica del señor J.A.V., allegada al dossier por Compensar, entidad promotora de salud el 3 de octubre de 2014, en la cual se da cuenta de la enfermedad que padece aquel(32).

• Declaraciones:

Prueba testimonial decretada y practicadaContenido de la prueba
Declaración de A.J.M.M.(33)
21 de noviembre de 2007
Manifestó queenel SENA ocupa el cargo de profesional enla oficina de talentohumano, regional del Distrito Capital y sobre lo ocurrido le consta lo siguiente:
“[...] PREGUNTADO: Manifieste al despacho quien estaba a cargo para la época de la liquidación de nómina desde el 2005 a mayo de 2007. CONTESTO. No tengo la seguridad, entiendo que J.A. y M.G. [...] PREGUNTADO: Manifieste al despacho con respecto a los mayores valores pagados en la nómina a que hace referencia la comunicación de la Directora Regional Distrito Capital, que (sic) sabe usted al respecto. CONTESTO Hace referencia a los mayores valores pagados a la trabajadora oficial M.G., situación que fue detectada desde marzo de 2007 y comunicada inmediatamente por la Directora Regional. Como consecuencia de esto se solicitó una auditoría a la Dirección General para establecer el alcance de las inconsistencias o irregularidades. El resultado de la auditoría fue entregado por la Secretaria General a la Directora Regional en cuyo informe se determinó entro otros el valor total pagado de más a M.G. el cual asciende aproximadamente como treinta millones [...] PREGUNTADO. Manifieste al despacho las razones por las cuales la trabajadora oficial M.G. estaba desempeñando funciones en la oficina de nómina. CONTESTO. Esa situación la desconozco entiendo que desde el 2003 ella venia (sic) cumpliendo esas funciones. Ella tenía unas limitaciones y a través de Salud Ocupacional ella tenía o se determinaron unas limitaciones del qué hacer propio de su contrato, este año, se volvieron a evaluar todos los trabajadores oficiales que han venido con problemitas en salud, fueron evaluados por el Médico Salud Ocupacionalytodos a excepción de1 fueron confirmados en sus capacidades algunos con limitaciones y cuidados pero todos están en capacidad de desempeñar su función, incluida M.G., ella está actualmente desempeñando el objeto de su contrato como trabajadora oficial. PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si usted sabe o le consta como (sic) se presentó la situación del mayor valor pagado a varios funcionarios entre ellos a M.G. CONTESTO. El mayor valor pagado a M. se presentaba en la primera quincena de cada mes de acuerdo a lo establecido en la auditoría y lo certificado por el Banco. La nómina impresa que presentaban para revisión generada ellos estaba (sic) con los valores normales y al parecer después generaba otra con el la (sic) irregularidad que era la del medio magnético es decir con la que se hacía la transferencia de pago al banco. Esta situación se determinó en la investigación que adelantó la oficina de sistemas de la Dirección General, como se trata de un tema técnico ellos podrían explicarlo mejor. PREGUNTADO. Manifieste al Despacho como se detecto (sic) esta situación. CONTESTO. Eso lo detectó la tesorera o la funcionaria con funciones de tesorera en la Regional que se llama L. no recuerdo el apellido, una vez se hizo el pago ella revisó toda la información e imprimió el magnético además lo convirtió en un archivo plano y lo revisó contra el que el que (sic) M. y J. le habían entregado impreso, ya que son los que lo generan y se dio cuenta de la diferencia del mes de marzo, a partir de ese descubrimiento arranca la investigación. El desprendible de pago salía con el valor real que ella se ganaba, pero no se (sic) como hacían ellos en el sistema que el pago real al banco era superior. Desde el Kactus se genera el magnético para el pago. y (sic) desde el módulo de auditoría (sic) detectó los movimientos como se hacían, a que (sic) horas y desde que (sic) usuario se hacía, y entiendo que era desde el usuario de J. [...] PREGUNTADO. Para entrar a ese usuario de J.A. se debía tener clave de acceso. CONTESTO. Si [...]” (se subraya).
Declaración de C.Y.G.L.(34)
21 de noviembre de 2007
En su calidad de coordinadora administrativa del SENA REGIONAL Distrito Capital, manifestó:
“[...] PREGUNTADO. Manifieste al Despacho quien estaba a cargo para la época de la liquidación de nómina desde el 2005 a mayo de 2007. CONTESTO. Estaba J.A., la generaba junto con M.G. eran los responsables de la nómina. [...] el día 14 de marzo se hizo el giro de la nómina correspondiente a la primera quincena del mes de marzo, en la noche recibí una llamada en mi casa, de la tesorera L.L.C., donde me informaba que revisó uno a uno los valores girados frente a la nómina impresa y encontró inconsistencias en el giro a la funcionaria M.G., al día siguiente verificamos esa información inmediatamente le comuniqué a la asesora jurídica y Directora Regional sobre el caso, ellas me sugirieron solicitar al banco una certificación de los valores girados a J.A. y M.G. [...] PREGUNTADO. Para entrar a ese usuario de J.A. se debía tener clave de acceso. CONTESTO. Si [...]”
Declaración de C.J.T.R.(35)
7 de diciembre de 2007
En su condición de profesional, grado 6 de la oficina de sistemas del SENA, señaló:
“[...] Lo que hacía era incluirse novedades para inflar el neto, y posteriormente las borraba y volvía a liquidar para que no quedara evidencia de los valores pagados de más, El sistema tiene unos logs de auditoría que permite identificar que medios magnéticos se genera, las transacciones hechas, la hora de las mismas, entonces por ahí fue que se determinó todo, eso sirvió para hacer unos cambios dentro del sistema. Casi siempre lo hicieron en la primera quincena de cada mes, hacia el finalizar el proceso quincenal. Cuando se estaba generando el medio magnético para el pago al banco. PREGUNTADO. La novedad de M.G. fue la única encontrada o por el contrario existe evidencia que se haya incrementado el neto de algún otro funcionario. CONTESTO. No alcanzó el tiempo, se determinaron otro tipo de irregularidades pero como no con el mismo patrón. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si para realizar este cambio en la nómina la persona debía tener clave de acceso. CONTESTO. Lo que pasa es que el sistema tiene previsto para que cada usuario tenga tu login y pasword (sic) asignado y su uso personal e intransferible. En ocasiones se le decía al usuario que pidiera la asignación de una nueva clave pero nunca lo realizó. No es que el mismo usuario no haya cambiado la clave, sino que compartía su Login y Clave con otra persona que era M. pero no recuerdo el apellido [...]” (se subraya y resalta).
Posteriormente mencionó:
“[...] PREGUNTADO: INFORMELE AL DESPACHO QUE (sic) FUNCIONARIOS DEL SENA TIENEN ACCESO AL SISTEMA KACTUS, BAJO QUE PARAMETRO Y QUE PROPIEDADES O FUNCIONES CONTESTO: los usuarios habilitados para ingresar al sistema son los autorizados por la oficina de relaciones laborales de la Dirección General bajo Comunicación (sic) expresando el nombre, cedula (sic), correo y perfil dentro del sistema. [...] PREGUNTADO: INFORMELE AL DESPACHO A QUE CONCLUCIONES: (sic) LLEGA LA DIRECCIÓN GENERAL EN LA AUDITORIA (sic)OBRANTE A FOLIO 19 A 22 QUE A USTED SE LE PONE DE PRESENTE(sic) CONTESTO a que se encontraban unos mayores valores abonados a la cuenta de la Funcionaria (sic) M., producto, por una parte del incremento de acumulados y valores adicionales que posteriormente fueron borradas con el objeto de disuadir a cualquier persona hiciera (sic) una revisión de la nomina (sic) de que los valores habían sido alterados, por otro lado, el informe que se presentaba era preliminar, y se estaba solicitando que se realizara una ampliación del mismo [...] PREGUNTADO para el informe narrado por usted concluya con que login o perfil se adelantaron las irregularidades por usted narradas y que con que privilegios contaba la misma. CONTESTO con el login asignado al funcionario J.A., cuyo usuario tenía todos los privilegios asignados a un usuario de nomina (sic) [...] PREGUNTADO manifieste al despacho si la funcionaria M.G.R. tenia (sic) asignada por parte de la Oficina de Sistemas de la Dirección General algún perfil con clave de acceso al sistema Kactus o si por el contrario compartía la clave con algún funcionario CONTESTO no tenia (sic) login asignado, lo compartía con J.A. PREGUNTADO conclúyale al despacho si usted conoce las razones por que las cuales la funcionaria antes referida no tenia (sic) para su cuenta de acceso o login para adelantar las gestiones de nómina a ella encomendadas. CONTESTO no tengo conocimiento, sin embargo siempre se les informó a los usuarios que los logis (sic) y claves son de uso personal e intransferible [...]” (se resalta y subraya) (Mayúsculas y ortografía del texto original)
Declaración de E.M.C.(36)
10 de diciembre de 2007
Como profesional, grado 12 del SENA y en ejercicio de la comisión que se le confirió para que verificará los procedimientos llevados a cabo en la nómina de la entidad, encontró que a una de las funcionarias de la misma se le estaban abonando mayores valores a los legalmente reconocidos. Igualmente, se observó que en los reportes que enviaban tanto a tesorería como a contabilidad había información con fechas y horas diferentes, la cuales eran intercaladas dentro del reporte para que no se notara. Finalmente, indicó que los detalles de las irregularidades encontradas están en el informe preliminar y final elaborado sobre el asunto.
Declaración de A.V.G.(37)
10 de diciembre de 2007
Como auditor designado para la verificación de la nómina la regional de Cundinamarca y el Distrito Capital, informó que al comparar la información que arrojaba el sistema Kactus con las sumas efectivamente canceladas a la funcionaria M.S.G.R. se advirtieron diferencias entre una y otra.
Así mismo, que de Ias averiguaciones efectuadas se logró establecer que la manipulación de los factores salariales y por ende las modificaciones que se dieron en el pago de nómina, fueron hechas a través del login de J.A.
Declaración de L.E.L.C.(38)Al haber ejercido funciones en la tesorería de la dirección general y el centro de servicios financieros de la entidad, expuso lo siguiente:
«[...] el señor J.A. era el encargado de liquidación de nomina (sic), de la señora M. no le se (sic) decir que funciones tenia (sic) ella [...] PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho que sabe o le consta de los hechos narrados en el folio 1 del expediente en cuanto a la posible liquidación irregular ocurrida durante los meses de julio de 2006 a marzo de 2007 (se deja la constancia que el correspondiente folio se le pone de presente a la declarante) CONTESTO si tengo conocimiento de lo sucedido, porque al revisar la nomina (sic) de la primera quincena de marzo de 2007 se encontraron inconsistencias en cuanto al listado que presentaron donde se repetían cuatro nombres en una hoja como en la siguiente, a pesar que se había revisado la nómina mirando que el valor del memorando, el valor del magnético, el valor del listado físico y el valor de estado de resumen por concepto y el número (sic) de funcionarios liquidados coincidía. Al revisar el listado hoja por hoja, se encontró que se repetían los cuatro nombres procedí a mirar que las hojas fueran consecutivas, estaban consecutivas, mire que los ítems (sic) fueran consecutivos, estaban consecutivos, volví a revisar el valor de la nomina (sic) y estaba exacto con lo que decía el magnético y los listados, ya procedí a bajarlo a Excel el magnético (archivo plano) para cruzarlo uno a uno con el listado físico que ellos presentaron y al llegar a la hoja donde se repetían los nombres y a la siguiente comenzaban los mismos nombres que terminaba la anterior, en esa hoja donde comenzaban los nombres repetidos, al llegar al nombre de la señora M.G. se detecto (sic) que el valor que estaba en el listado no coincidía con el valor que estaba en el archivo plano, en el archivo plano aparecía por $ 5.556.444 y en el listado fisco (sic) por $ 544.800, pero si usted sumaba el archivo plano le coincidía exactamente el valor con el listado físico [...] PREGUNTADO: manifieste al despacho si conoció quien realizo ese tramite (sic) de liquidación para el mes de marzo de 2007 irregular, teniendo en cuanta las situaciones por usted planteadas. CONTESTO yo siempre me entendía para la entrega de la documentación con el señor J.A., pero no me consta quien realizo (sic) esos documentos porque yo con nomina (sic) no tengo nada que ver. PREGUNTADO manifiéstele al despacho si a usted le consta que la señora M.G. tenía a su cargo una clave de acceso al sistema Kactus o su por el contrario compartía una cuenta de acceso con otro usuario CONTESTO no, no me consta [...]” (resaltado del texto original)
Declaración de A.C.B.C.(39)
28 de mayo de 2008
“[...] J. estaba encargado con todo lo que tenia (sic) que ver con la recopilación de los pagos de nomina (sic), a la oficina de el (sic) llegaban todas las personas encargadas de los grupos administrativos en gestión humana para la aplicación de novedades, J. Coordinaba todo el proceso y M. era quien le ayudaba a J., la encontraba atendiendo a los pensionados, atendiendo los volantes de pago, alguna vez la vi trabajando en seguridad social. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho en las funciones que usted desarrollaba en la mencionada oficina y si usted conoció el manejo el aplicativo denominado “Kactus” para realizar las novedades de liquidación de trabajadores oficiales. CONTESTO: no, nunca lo maneje, yo lo que hacia (sic) era entregarle a j. (sic) por ejemplo los pagos que se iban a hacer en diskette para que fueran incluidos en el pago de nomina (sic) [...] PREGUNTADO manifiéstele al despacho si a usted le consta que la señora M.G. tenía a su cargo una clave de acceso al sistema Kactus o si por el contrario compartía una cuenta de acceso con otro usuario. CONTESTO no me consta”
Declaración de M.J.G.(40)
27 de mayo de 2008
“[...] PREGUNTADO Manifieste al despacho que (sic) actividad específica desarrollaba la señora M.G. y J.A.V. en el grupo de talento humano del SENA Regional Distrito Capital. CONTESTO: ellos eran los encargados del maneto de la nomina (sic), como la parte central eso estaba divido en varios grupos, los grupos alimentaban el aplicativo y ellos las formalizaban, igualmente los funcionarios referidos podían alimentar esas novedades, para el caso particular del Centro de Servicios Financieros, M.G.R. era quien alimentaba las novedades.PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho en las funciones que usted desarrollaba en la mencionada oficina y si usted conoció el manejo el aplicativo denominado “Kactus” para realizar las novedades de liquidación de trabajadores oficiales CONTESTO no (sic), ese sistema lo manejaba M.G., ella tenía acceso al sistema Kactus. PREGUNTADO describa al despacho que gestiones le permitían a usted adelantar el sistema aplicativo Kactus en cuanto al ejercicio de sus funciones. CONTESTO yo tenía acceso al sistema Kactus pero solo para cesantías, a mi (sic) me asignaron una cuenta pero casi nunca la utilicé, porque cómo dije antes M. fue la persona que se encargo (sic) todo el tiempo de alimentar las novedades, es mas en algunas ocasiones ella me pedía mis claves de acceso para adelantar las novedades. PREGUNTADO manifiéstele al despacho si a usted le consta que la señora M.G. tenía a su cargo una clave de acceso al sistema Kactus o si por el contrario compartía una cuenta de acceso con otro usuario CONTESTO que yo sepa no tenía cuenta que le hayan asignado, tengo entendido que ella utilizaba una cuenta que no recuerdo mediante la cual hacia ese tramite (sic) de liquidación que solo conocían ellos, J.A., M.G. y N.C. [...] PREGUNTADO: siendo las cuentas de usuario intransferibles porque cree usted que las usaba otra persona destina (sic: distinta) al cual las tenían asignado CONTESTO como lo manifesté anteriormente yo recuerdo que no se contaba con el apoyo de un usuario para cada persona, yo manifiesto que la carga labora (sic) que se manejaba en ese momento toda la parte de talento humano era muy grande para poder cumplir con los objetivos y las metas que era pagar una nomina (sic) a tiempo la persona que estaba asignada que en este caso era el señor J.A. tenia (sic) que compartir su usuario con la señora M.G. por cuanto era la persona que en ese entonces era su apoyo [...] ella (se refiere a M.S.G.R.) era la mano de derecha del señor J.A., lo importante de ese aplicativo es el ingreso de unas novedades que hasta donde yo recuerdo ella las incluía muy bien ya en lo que yo considero es la liquidación no tenga mayor cosa, ya que es dar la opción de liquidar y ya, la parte fundamental era la inclusión de las novedades y yo puedo decir que ella lo sabía muy bien, ella perfectamente conocía el manejo de las novedades, liquidar no porque el que liquida es el sistema [...]” (resaltado del texto original)
Declaración de C.P.C.(41)
29 de mayo de 2008
“[...] PREGUNTADO: Manifieste al despacho que (sic)actividad específica desarrollaba la señora M.G. y J.A.V. en el grupo de talento humano del SENA Regional Distrito Capital. CONTESTO J.A. manejaba la nomina (sic) central era el encargado de liquidación y pago y M.G. era la persona que el (sic) colaboraba a él en todos los procesos que manejaba, también lo referente en la nomina (sic) y también lo referente a financieros [...] PREGUNTADO: manifiéstele al despacho si a usted le consta que la señora M.G. tenía a su cargo una clave de acceso al sistema Kactus o si por el contrario compartía una cuenta de acceso con otro usuario CONTESTO ella compartía la clave de acceso al sistema Kactus con J.A., no se (sic) la razón [...] PREGUNTADO: dígale al despacho si usted sabe la razón por la cual la señora M.G. compartía el usuario con J.A.V. CONTESTO creo y tengo entendido que ellos compartían el usuario porque ellos manejaban el área central de la nomina (sic) PREGUNTADO recuerda usted aproximadamente durante cuanto (sic) tiempo compartieron esa clave de usuario M.G. y J.A. CONTESTO mas (sic) o menos el tiempo desde la descentralización, en el momento en que ellos dos se quedaron solos, como a partir de julio del año 2005 [...] PREGUNTADO por que (sic) medio o de que (sic) forma se entero (sic) que los precitados señores G. y A. compartían la misma clave de usuario. CONTESTO una porque nosotros cuando solicitábamos alguna información que lo sabía J.A. también nos podía dar respuesta M.G., cuando nos unieron en febrero de 2007 para poder manejar todo el proceso de nomina (sic) solo se podía con el usuario de J.A. [...]” (se subraya)
Declaración de N.C.C.M.(42)
30 de junio de 2008
“[...] j. (sic) era el encargado principal de la nomina (sic), era el encargado de hacer la recolección de la nomina (sic) de todos los centros ya que se había hecho un grupo de apoyo. Por los centros entonces ellos entran (sic) los encargados de manejar las novedades y el aplicativo, y la parte central de la nomina (sic) estaba en la regional, la liquidación quedaba completamente centralizada en la regional, j. (sic) era el encargado de hacer ese cruce de información, M. le ayudaba a j. (sic) a realizar las novedades a realizar los cruces en algunas veces la nomina (sic) y a revisarlas por centro. PREGUNTADO sírvase manifestar al despacho en las funciones que usted desarrollaba en la mencionada oficina y si usted conoció el manejo el aplicativo denominado “Kactus” para realizar las novedades de liquidación y diferentes tramites (sic) CONTESTO yo conocí el aplicativo Kactus, pero cada usuario tiene unas restricciones y los módulos solo se pueden hacer la consulta de acumulados no permitía (sic) hacer otras cosas, yo no tenía clave de seguridad social [...] PREGUNTADO: manifiéstele al despacho si a usted le consta que el señor J.A.V. y la señora M.G. tenían a su cargo una clave de acceso al sistema Kactus o si por el contrario compartía una cuenta de acceso con otro usuario (sic) CONTESTO había una sola cuenta para los dos esa cuenta estaba a nombre de J.A. (sic) PREGUNTADO precísele al despacho de que (sic) manera se estableció esta situación de compartir la cuenta, quiero decir, esta situación se dio por autorización o anuencia de algún funcionario de mayor jerarquía a los hoy investigados o se dio por una situación diferente CONTESTO j. (sic) siempre había tenido un usuario de nomina (sic) y que yo sepa no fue por un funcionario superior, lo que pasa es que creo que nunca hubo desconfianza en el manejo de la cuenta, pero que yo sepa nunca hubo autorización, no se (sic) si se pensó que se debía autorizar la creación de una cuenta para M. [...] dígale al despacho si la clave de j. (sic) que manifiesta usted también manejaba m.g. (sic) era cambiada con frecuencia o mientras usted estuvo en esa oficina o siempre ele la misma. CONTESTO creo que fue la misma. PREGUNTAS DEL APODERADO. Dígale al despacho si J.A.V. podía o no cambiar o modificar es clave. CONTESTO tengo entendido que podía cambiar la clave pero no el usuario porque so (sic) esta (sic) a cargo de la Dirección General [...]”
También, expresó:
“[...] manifiéstele al despacho si la señora M.G. podía liquidar los concepto de nómina, ingresar y borrar novedades, generar magnéticos y sacar los listados definitivos del magnético, a los funcionarios, por un documento, por grupo o por centro de costo CONTESTO Ella podía hacerlo y lo sabía hacer porque el compartía el mismo usuario de nómina con el señor J.A. el cual me refiero al usuario porque ese usuario tenía el permiso para realizar este proceso [...]” (se resalta y subraya)
Declaración de A.A.B.(43)“[...] cuando estuve en el área de recursos humanos, julio (sic) era el que tenia (sic) clave por estar centralizada la nomina (sic) hay (sic). J. realizaba el trabajo relacionado con toda la nomina (sic) con M. que era la persona que estaba donde J. colaborándole, los dos hacían el trabajo con la contraseña de J.A. PREGUNTADO precísele al despacho de que (sic) manera se estableció esta, situación de compartir la cuenta, quiero decir, esta situación se dio por autorización o anuencia de algún funcionario de mayor jerarquía a los hoy investigados o se dio por una situación diferente. CONTESTO yo puede (sic) decir lo que percibí de la oficina, aquí se tenia (sic) 4 equipos si la memoria no me falla, no todos los computadores tenían instalados el aplicativo cactus (sic), J. abría el aplicativo y M. trabaja de acuerdo a lo que tenia (sic) ella en labores, era un acuerdo entre ellos, ellos acordaron como realizaban si (sic) trabajo allí [...]” (se subraya)
Declaración de M.C.R.Q.(44)
17 de septiembre de 2008
“[...] una vez me atendió la señora M. de una marea (sic) grotesca, pedí una información sobre un pensionado y fue altanera y siempre manifesté que una señora que provenía de servicios generales no podía manejar estos procesos primero por lo delicado del proceso y de un alto grado de responsabilidad porque manejaba dinero, es más los código de Kactus deben ser asignados a una sola persona y lo segundo es que a la señora le faltaba mucha idoneidad para ese manejo, la señora era una trabajadora oficial y su formación y ocupación no cumplía con la calidad del cargo. [...]”
Declaración de M.C.M.R.(45)
17 de septiembre de 2008
“[...] manifiéstele al despacho cual era el procedimiento que adelantaba usted para realizar el proceso de manejo y liquidación de nomina (sic). CONTESTO nomina (sic) uno de los procesos que se manejaban, pero nosotros teníamos a cargo como bienestar de funcionarios, era un total de 20 procesos pequeños pequeños (sic) eran mas (sic) o menos 20 procesitos [...] PREGUNTADO tenía usted para desempeñar su trabajo en el sistema Kactus una Clave y un usuario. CONTESTO si PREGUNTADO llegó usted a compartir ese usuario o clave con otro funcionario SENA para poder desempeñar ese trabajo CONTESTO no [...] PREGUNTADO quien (sic) le asigno (sic) a usted su usuario y su clave y por que (sic) medio CONTESTO de la Dirección General, no recuerdo quien pero creo que fue por correo electrónico, no recuerdo bien porque a nosotros no nos entregaron un sobre con clave [...]”
Declaración de R.C.(46)
16 de septiembre de 2008
“[...] PREGUNTADO tenia (sic) usted para desempeñar su trabajo en el sistema Kactus una clave y un usuario CONTESTO si por supuesto que si la teníamos PREGUNTADO llegó usted a compartir ese usuario o clave con otro funcionario SENA para poder desempeñar ese trabajo CONTESTO no porque teníamos prohibido eso [...] PREGUNTADO quien (sic) le asigno (sic) a usted su usuario y su clave y porque (sic) medio CONTESTO esas nos las asignaron desde la Dirección General el ingeniero C.J.T., tengo entendido que cuando nos descentralizaron nos asignaron a los usuarios de nomina (sic) clave, creo que nos lo enviaron por correo electrónico [...]” (se resalta y subraya)
Declaración de G.I.A.(47)
13 de mayo de 2009
“[...] sabe usted si la señora M.G. podía ingresar borrar y liquidar alguna novedad de los funcionarios. CONTESTO si porque ella me explicaba a mí esos procesos. PREGUNTADO tiene claro si la señora M.G. podía general un magnético para la nomina (sic) CONTESTO si claro, es que teniendo uno la clave puede trabajar [...] PREGUNTADO Dígale al despacho si el señor J.A. para apoyarle en sus consultas le daba la clave o si él ya habia (sic) ingresado al sistema para consultarle. CONTESTO antes de que a mi (sic) me asignaran clave entonces J. me dio la clave, recién que empecé la nomina (sic), me dio como la contraseña o algo así [...]”
Declaración de D.E.R.B.(48)
13 de mayo de 2009
En su declaración indicó que escuchó que la señora M.S.G.R. para ingresar al sistema Kactus usaba las claves asignadas al señor J.A.V.
Declaración de M.P.P.(49)“[...] Digale, (sic) a este despacho si usted suscribió el memorando con radicado 251040-00053 del 18 de 2007 dirigido al doctor H.G.G. Coordinador del Grupo de Gestión Humana el cual le pongo de presente. CONTESTO Si señor PREGUNTADO Digale (sic) al despacho en que (sic) consistía esta información CONTESTO Se solicitaba la asignación de claves independientes para cada uno de los procesos, para cesantías para G.A., para seguridad social para D.R. y para novedades de nómina para D.M. PREGUNTADO Digale (sic) al despacho cual (sic) fue la causa o motivo para solicitar estas claves independientes CONTESTO El manejo de todo el proceso en el aplicativo Kactus implica un nivel de responsabilidad alto para cada proceso y para cada funcionario y el manejo estaba asignado con una sola clave para todos los procesos, para seguridad social y para nómina, procesos que implicaban manejos de dinero del estado y que la clave nos permitía asignar una responsabilidad clara para cada funcionario [...]” (se subraya)

• Versiones libres

M.S.G.R.(50)
31 de julio de 2008
Manifestó que en atención a su estado de salud y en cumplimiento de la recomendación de medicina laboral, la doctora M.P.A. ordenó su reubicación en el área de nómina, donde conoció y trabajó con el señor J.A.V., quien le enseñó y la instruyó en el uso del programa Kactus, específicamente en la inclusión de novedades, como horas extra, incapacidades, embargos, auxilio educativo, entre otros. A su vez expresó: “[...] en varias oportunidades el señor J.A. les daba la clave a I (sic) señor R.C., a J.G.D. y a C.C. para que ellos desde los centros le ayudaran a meter las novedades [...]”
Seguidamente, indicó que: “[...] al día siguiente me dirigí al complejo de Paloquemao donde debía presentar allí recibí una llamada donde o donde (sic) me dijeron que no fuera a decir nada de J. porque corría peligro la vida de mi hijo y de mi hija, cuando llego a mi casa muy asustada a la única persona que le comente (sic) fue a mi compañero puesto que en el centro en que estaba no tenia (sic) confianza con ninguno de los compañeros que estaban allí laborando [...]”.
J.A.V.(51)
4 de agosto de 2008
“[...] ella (se refiere a M.S.G.R.) me apoyaba en absolutamente todos los procesos que tenían que ver con nomina (sic) [...] PREGUNTADO aclárele al despacho que (sic) funcionario o funcionarios elaboraron y desarrollaron la nomina (sic) para la primera y segunda quincena del mes de marzo de 2007, en la cual se encontraron las presuntas irregularidades (el despacho deja constancia que la pregunta la hace libre de todo apremio) CONTESTO en marzo las únicas dos personas que manejábamos todo el proceso éramos J.A.V. y M.G., en la primera quincena del mes de abril de 2007, como me (sic) comentarios que la directora regional iba a viajar debería adelantar todos los procesos para que ella alcanzara a dejar todo firmado antes de irse, por esa razón le pedí apoyo a la doctora A.M. quien en ese momento era la coordinadora de recursos humanos, para que me ayudara R.C. y J.G., quien me autorizo (sic) a que les comentara y le asigné a cada uno el ingreso de unas novedades para lo cual yo mismo ingresé á Tarantela y a Kactus y les dejé habilitado el sistema para que ellos digitaran la información. Una vez revise aleatoriamente que hubiencen (sic) quedado bien las novedades les cerré el sistema y hasta allí fue su colaboración, luego continúen el proceso con M.G. [...] según lo informado por M.G. en su versión libre, usted fue el único que le enseño (sic) a manejar el sistema Kactus aclararle al despacho si eso es dedo o si M.G. recibió capacitación de otras personas o instituciones (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA QUE LA PREGUNTA SE LE HACE BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO) CONTESTO además de la capacitación que yo le impartía (sic) con el día a día la dirección general por intermedio del ingeniero C.J.T. capacitó en los procesos de nomina (sic) por medio del sistema Kactus a todos los funcionarios de los diferentes grupos intercentros de la regional Distrito Capital a los cuales acudió la señora m. (sic) G. como consta en los listados de asistencia obrantes en el folio 382 del expediente tomo 2. PREGUNTAS DEL APODERADO cuando llegó M.G. por primera vez como apoyo en la elaboración de nomina (sic) la cual estaba a su cargo para la época de los hechos, dígale al despacho si a ella la dirección general o la Regional Bogotá le asigno (sic) una clave y un usuario (EL DESPACHO DEJA LA CONSTANCIA QUE LA PREGUNTA SE LE HACE BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO) CONTESTO No señor, en ningún momento le fue asignada una clave es mas (sic) cuando hize (sic) alguna solicitud de otra clave no recuerdo si fue verbal o por correo electrónico a la dirección general al ingeniero C.T. y a O.P. encargado de nomina (sic) de la dirección general lo único que obtuve fue que me pusieran a disposición “tarantela” adicional, porque por motivos de la reestructuración y descentralización de la nomina (sic) de varios usuarios tanto para hoja de vida como para prestaciones, cesantías, hojas de vida y como a nivel nacional se manejaba de la misma forma en esos momentos no me podían dar más usuarios hasta que no viera cuales podrían llegar a quedar libres o que iban a pedir una ampliación de la capacidad y lo que se me manifestó por el ingeniero de sistemas C.J.T. fue que el mismo usuario lo podría abrir varias veces para que pudiera contar con el apoyo que yo requería, vale la pena aclarar que tarantela en la plataforma con la que yo puedo ingresar donde se encuentra el sistema Kactus, cale (sic) la pena aclarar que tarantella (sic) es una entrada de accesos al sistema cactus (sic) y en ese caso si solo permite a un usuario que permite que se habría (sic) varias veces a un usuario con el mismo código de usuario y clave, por esa razón no volví a insistir en mas (sic) claves PREGUNTAS DEL APODERADO usted a la señora M.G. le dio su clave de ingreso y usuario o por el contrario utilizo (sic) el sistema que nos describió anteriormente (EL DESPACHO DEJA LA CONSTANCIA QUE LA PREGUNTA SE LE HACE BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO) CONTESTO la mayoría de las veces llegaba muy temprano y porque tenía pico y placa tenia (sic) antes de las 6 a m (sic) llegaba y abría en tres computadores tarantella, yo lo abría con mis claves y m. (sic) ingresaba por uno de esos que estuviera abierto para adelantar los procesos que el tenia (sic) que adelantar en alguna oportunidad si tenia (sic) que darle la clave, pero como el sistema solicita se cambie la clave entonces pues no tenia (sic)M. acceso ilimitado de todos modos existe la posibilidad de deducir mi clave puesto que para que 4 mi (sic) no se me olvidara la clave por las innumerables veces que tenia (sic)que cambiara (sic) tenía cierto parámetro que podía deducirse la siguiente clave como por ejemplo colocaba el mes en el que estaba procesando la nomina (sic) mas (sic) una palabra adicional que era fija lo cual no me permitía olvidar la clave porque para el SENA era terrible olvidarla porque reponerla debía surtir ciertos tramites (sic) que me demoraba los procesos [...]” (se resalta y subraya)

2.1.2. De la valoración efectuada

De las pruebas recaudadas del SENA, arribó a las siguientes conclusiones:

Advirtió que el señor J.A.V. como funcionario de la entidad, encontrándose a cargo de realizar el proceso de nómina de los empleados compartió con M.S.G.R., la clave personal que le fue asignada para ingresar al sistema Kactus y adelantar todos los trámites propios de su función, sin autorización alguna, a partir del primer semestre del año 2005. Provocándose con ello que dicha trabajadora se aprovechara de las circunstancias y modificara los valores reconocidos legalmente para aumentarlos en su beneficio, tal como se demostró con las certificaciones bancarias y el informe preliminar sobre el proceso de nómina allegados al dossier. En ese mismo sentido, observó que los declarantes coinciden en afirmar que pese a que la clave es intransferible, el disciplinado la facilitaba a los demás y habiendo permitido su uso no revisó ni se percató de las actuaciones adelantadas por su compañera.

Pues bien, analizadas las probanzas allegadas y tenidas en cuenta dentro del trámite disciplinario, la subsección encuentra que contrario a lo afirmado por el accionante, dentro del mismo sí está debidamente demostrado, sin lugar a duda, que permitió que otra funcionaria utilizara el usuario y clave asignada a él para entrar al sistema Kactus, manejar la nómina del SENA y ejecutar de manera sistemática defraudaciones al erario. Inclusive se observa que el mismo actor, dentro del disciplinario, acepta haberle entregado su clave a la funcionaria M.S.G.R., para que esta le colaborara con los procedimientos en la nómina.

La aludida conducta fue desplegada por el demandante, aun cuando tenía conocimiento de que ello estaba prohibido, tal como lo expusieron C.J.T.R., M.S.G.R., D.E.R.B., G.I.A., A.T.B., M.J.G., N.C.C.M., M.C.M.R., M.C.R.Q. y R.C., quienes coinciden en afirmar que tanto el usuario como la clave otorgados por la dirección general del SENA para ingresar al sistema de nómina de la entidad, tienen un carácter personal e intransferible, por cuanto con los mismos se tiene acceso y se puede disponer de los recursos destinados para el pago de los emolumentos laborales de los trabajadores del SENA.

Así entonces, en atención a la naturaleza de la función y al carácter personal e intransferible de las claves para efectuar las actuaciones que aquel demanda, el disciplinado debió actuar de forma diligente y solicitar a la dirección general del SENA, como dependencia encargada, otorgar a M.S.G.R. un usuario y una clave independiente a la que él manejaba, para que ésta pudiere brindarle el apoyo requerido en el ejercicio de su cargo, sin embargo, no existe dentro del expediente prueba de que se hubieren presentado solicitudes por esta causa.

Ahora, se advierte que durante el desarrollo de la investigación disciplinaria el actor pone de presente que varios empleados que manejan el sistema Kactus lo hacen a través de una sola clave, en razón a que el SENA no ha tomado las medidas pertinentes para remediar dicha situación, y presenta como ejemplo lo ocurrido en la regional de Cundinamarca, donde la señora M.P. mediante memorando 0003229 del 19 de octubre de 2006 solicita al coordinador del grupo de gestión humana de la dirección general, designe a D.A.M.B. una nueva clave para llevar a cabo el proceso de nómina, petición que reitera el 18 de enero de 2007, junto con memorandos subsiguientes en los que informa que el usuario N25DM es el usualmente utilizado para las actuaciones exigidas para realizar el referido procedimiento(52). Sin embargo, ello no le exoneraba de solicitar de forma particular una nueva clave para su compañera, máxime cuando era su responsabilidad el manejo de la nómina.

Se insiste, que en el momento en que el demandante se percató que era necesario que cada funcionario involucrado en el proceso de nómina tuviera usuario y clave de forma individual, debió así manifestarlo a sus superiores, en términos similares a los expuestos por M.P.P., para que se tomaran las medidas adecuadas y no mostrar una conducta pasiva al respecto.

De otro lado, tal como lo recalcó el Ministerio Público, el proceso disciplinario 121-11/2017 adelantado por el SENA, no discutió ni le atribuyó responsabilidad al demandante por el nombramiento de la señora M.S.G.R. en la oficina de nómina, sino que reprochó el haberle entregado la clave personal intransferible a ella para que le colaborara con los procedimientos propios de su cargo, asumiendo con dicha actuación el riesgo que tal conducta imprudente generó.

Para la subsección es claro que el señor J.A.V. era el encargado del proceso de nómina del SENA y por consiguiente el responsable de todo lo que sucediera con el mismo. Por lo tanto, si bien no era el superior jerárquico de la señora M.S.G.R., ni estaba a cargo de ella, como se demostró dentro del proceso, lo cierto es, que habiéndole entregado su clave para que le auxiliara en sus funciones, tenía la obligación de corroborar los movimientos que esta realizaba en la nómina, empero, no lo hizo, pues de haber sido así, se hubiera dado cuenta de la defraudación que la misma estaba ejecutando. Es decir, omitió verificar que la labor encomendada y desplegada por M.S.G.R. fuera adecuada y no afectara los intereses de la entidad.

Conclusión:

Dentro del trámite disciplinario se demostró, más allá de toda duda y con fundamento en el análisis conjunto del material probatorio que el señor J.A.V. compartió con M.S.G.R. la clave que le fue asignada por el SENA para ingresar al sistema Kactus y efectuar el pago de la nómina, desconociéndose con ello los deberes contenidos en la Ley 734 de 2002.

Segundo problema jurídico.

¿El demandante dentro del trámite disciplinario fue objeto de discriminación y/o persecución por haber sido diagnosticado con VIH?

A efectos de desarrollar este cargo, se estudiarán los siguientes temas: i) principio de igualdad y no discriminación; ii) estabilidad laboral reforzada para personas infectadas con VIH; iii) análisis del caso concreto.

Principio de igualdad y no discriminación.

Colombia como un Estado social de derecho, debe propender por la protección y garantía a todas las personas del derecho a la igualdad(53), y rechazar los actos de discriminación en contra de cualquier sujeto, como quiera que estos implican la afectación inmaterial a la dignidad humana, por demás también protegida constitucional y legalmente. Dicho derecho está previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, que en su tenor literal, prescribe:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

El artículo 13 superior prevé que todas las personas son iguales ante la ley, gozan de los mismos derechos y oportunidades y no pueden ser objeto de discriminación, salvo que los actos de distinción que se ejecuten tengan como fin adoptar acciones destinadas superar la vulnerabilidad de un determinado grupo. Así mismo, que recibirán un trato especial solo quienes de acuerdo a su situación económica, física o mental estén en condiciones de debilidad manifiesta, como es el caso de los pacientes con el virus de inmunodeficiencia humana.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, ha sostenido:(54) “[...] los enfermos de sida, e inclusive los portadores sanos del VIH, vienen siendo objeto de discriminación social y laboral, no sólo en nuestro medio sino en el resto del mundo. El Estado no puede permitir tal discriminación, básicamente por dos razones: primera, porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pués la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden social. // Y segunda, porque el derecho a la igualdad, de acuerdo con el artículo 13 superior, comporta el deber irrenunciable del Estado de proteger especialmente a quienes se encuentran en condiciones de inferioridad manifiesta. [...]” (se subraya).

Estabilidad laboral reforzada para empleados portadores de VIH/SIDA.

De acuerdo con lo anterior, el Estado colombiano ha proferido en favor de los portadores de VIH/SIDA, una serie de instrumentos legales dirigidos a establecer un trato diferencial positivo, para de esta manera evitar los actos de discriminación en todos los espacios de la vida diaria, tales como el Decreto 1543 de 1997(55), leyes 361 de 1997(56) y 972 de 2005(57).

La primera de las normativas aludidas en los artículos 21 y 35 prevén:

“ART. 21.—Prohibición para realizar pruebas. La exigencia de pruebas de laboratorio para determinar la infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio para:

a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de rehabilitación;

b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma;

c) Ingresar o residenciarse en el país;

d) Acceder a servicios de salud;

e) Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural, social, política, económica o religiosa.

[...]

“ART. 35.—Situación laboral. Los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH). En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes.

“PAR. 1º—Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de infección a su empleador, éste deberá brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, conservando su condición laboral.

“PAR. 2º—El hecho de que una persona esté infectada con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad asociada al síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), no será causal de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen las disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral”.

A su turno, la Ley 361 de 1997 en el artículo 26 prescribe:

“ART. 26.—Modificado por el artículo 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”(58).

Por su parte, la Ley 972 de 2005 en el artículo 2º determina:

“ART. 2º—El contenido de la presente ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso la relación médico-paciente.

Se preservará el criterio de que la tarea fundamental de las autoridades de salud será lograr el tratamiento y rehabilitación del paciente y evitar la propagación de la enfermedad”.

De lo anterior, se colige que las autoridades públicas y privadas no podrán obligar a sus trabajadores a realizarse pruebas que determinen la existencia del VIH/SIDA como condición para acceder o permanecer el cargo, tampoco propender por actos de discriminación, ni despedirlas en razón a su padecimiento, pues ello atenta contra los derechos de los que son titulares y su dignidad humana. En otras palabras, las personas portadoras de la referida enfermedad, gozan de una protección especial por parte del Estado, y por ende, de una estabilidad laboral reforzada. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con los principios de igualdad material, dignidad humana y solidaridad social, la Corte Constitucional ha fijado unas subreglas encaminadas a materializar la estabilidad laboral reforzada para personas que se encuentren en esta condición (portadoras de VIH/SIDA) y que debido a su enfermedad, están en una situación de debilidad manifiesta, con el fin de garantizar su permanencia en el empleo, indicando que el empleador está obligado a (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculación laboral de los trabajadores portadores del virus. Es pertinente aclarar que ya se ha indicado también que esta garantía no aplica de manera automática por el simple hecho de la existencia de dicho virus, sino que es obligatorio “probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho”, ya que si no se comprueba un nexo no se concretiza el acto discriminatorio, lo cual hace improcedente la acción constitucional. Posteriormente, y en aras de proteger al trabajador, se fijó otro criterio trasladando la carga de la prueba en cuanto al nexo entre el despido y la condición del empleado, al empleador” (se subraya).

Así pues, el empleador podrá retirar del empleo a su trabajador aun cuando sea portador de VIH/SIDA, siempre que demuestre una causal objetiva de despido y tenga autorización de parte de la autoridad competente para desvincularlo. Lo que significa, que dicha protección no implica per se que quienes padezcan el virus, nunca podrán ser despedidos, sino que en atención a su condición especial, deberá ser por una causa objetiva. Luego entonces, para que en materia laboral se consolide un acto de discriminación, el individuo deberá probar que fue removido del cargo por su condición.

Si bien las consideraciones expuestas están relacionadas con la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares los portadores de VIH, lo cierto, es que las mismas sirven de fundamento para sostener que si se demuestra objetivamente que la conducta de un funcionario público (portador del virus del VIH/SIDA) se adecúa a una falta disciplinaria, es plausible la desvinculación temporal o permanente del servicio, al término de un proceso de naturaleza disciplinaria con todas las garantías constitucionales y legales propias del mismo.

2.2. Asunto a decidir.

Revisadas las probanzas allegadas al dossier y relacionadas en el problema jurídico anterior, la subsección considera que no le asiste razón al accionante cuando afirma que fue objeto de persecución, actos de discriminación y acoso laboral con ocasión de la enfermedad que padece, por parte de su empleador y/o el juez disciplinario, pues tal como se expuso en precedencia el proceso que se adelantó en su contra, y a través del cual se le impuso como sanción la suspensión del cargo, se dio por inobservar los deberes propios de su empleo y la ineficiencia en la ejecución de sus funciones, generándose con ello un detrimento patrimonial para la entidad demandada, más no como resultado de un acto discriminatorio por su condición médica.

En efecto, el señor J.A.V. no demostró la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la suspensión en el ejercicio del cargo, como consecuencia del proceso disciplinario 121-11/2007, por el contrario, objetivamente está probado que su conducta se adecuó a una falta disciplinaria.

Denótese, que si bien el haber sido diagnosticado con VIH le atribuye una protección especial por parte del Estado, como se explicó, en aras de garantizar el ejercicio adecuado de sus derechos y la protección a su dignidad humana, no significa esto que la administración esté en la imposibilidad de adelantar las indagaciones y procesos disciplinarios pertinentes, en los eventos que estime que el empleado público ha incurrido con su actuación en los supuestos contenidos en la Ley 734 de 2002. Es decir, en aplicación de la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional sobre este asunto, solo se entenderá que el individuo ha sido objeto de actos de discriminación cuando pruebe la relación de causalidad entre su desvinculación y su padecimiento, y ello no ocurrió en el sub lite por lo que sus argumentos no están llamados a prosperar.

Conclusión: El demandante dentro del trámite disciplinario no fue objeto de discriminación y/o persecución por haber sido diagnosticado con VIH.

Decisión

Conforme a lo expuesto, se procederá a resolver negativamente las pretensiones de la demanda. No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

2 Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: P.E.C.R.

3 M.S.G.R.

4 Ibídem.

5 “Artículo 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.

6 Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969”.

7 Sección segunda, subsección A. Sentencia del 13 de septiembre de 2012. Rad. 11001 03 25 000 2011 00154 00 (0561-11). Actor: Carlos Arturo Bello Bonilla. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

8 Así lo ha considerado la Corte Constitucional entre otras providencias, en la Sentencia T-969 de 2009.

9 En la Sentencia (T-969 de 2009) la Corte Constitucional precisó que “Dicho principio es una garantía constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicación, pues si bien es cierto rige todo el ámbito sancionador, también lo es que dicho ámbito está compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicación del principio, en relación con tres criterios básicos: (i) el bien jurídico que pretende ampararse por medio del ámbito específico de sanción, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sanción a que da lugar la responsabilidad. Esto es así, porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicación del principio de presunción de inocencia, el ámbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta. Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatus mutandi”.

10 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección B. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Rad. 11001-03-25-000-2011-00571-00 (2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

11 En sentencia del 8 de abril de 1999, Exp. 15258, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

12 Consejo de Estado. Sección segunda. Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Rad. 11001-03-25-000-2011-00207-00 (0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

13 Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, ha precisado la Corte: “[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]”.

14 Sección segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de julio 2015. Rad. 11001-03-25000-2012-00189-00 (0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

15 Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2009.

16 La ortografía y gramática corresponden al texto original.

17 M.P.A.A. pidió al jefe de la oficina de control interno disciplinario iniciar la respectiva investigación a efectos de individualizar y sancionar a los posibles responsables en el pago de sumas de dinero superiores a las legalmente establecidas durante los meses de marzo y abril de la misma anualidad, fl. 17 c. 2.

18 M.P.A.A., solicitó al director general de la entidad autorizara una auditoría exhaustiva a todo el proceso de nómina, dada las irregularidades encontradas, fl. 1 c. 2.

19 M.S.G.R.

20 Fl. 427 c. 4.

21 Fls. 19-38, c. 2.

22 Fl. 39 c. 2.

23 Fls. 41-43 c. 2.

24 Fls. 44-47 c. 2.

25 Fls. 48-103 y 109-156 c. 2.

26 Fls. 4-16 c. 2.

27 Fls. 161-165.

28 Fls. 212-242 c. 3. También a folios 269-300 c. 3.

29 Fl. 256 c. 3.

30 Fls. 324-326 c. 3.

31 Fls. 330-331 c. 3.

32 Fls. 311-349 c. ppal.

33 Fls. 264-266 c. 3.

34 Fls. 303-304 c. 3.

35 Fl. 314 c. 3 y fls. 454-458 c. 4 obra otra declaración de fecha 16 de septiembre de 2008, en la cual se realizan otras preguntas.

36 Fls. 316-317 c. 3.

37 Fls. 318-319 c. 3.

38 Fls. 363-366 ibídem.

39 Fls. 367-369 c. 3.

40 Fls. 370-373 c. 3 y fls. 745-746 c. 5, el 25 de febrero de 2010 se ratificó en lo expuesto en la declaración anterior.

41 Fls. 374-376A c. 3.

42 Fls. 406-409 c. 4 y fls. 748-752 c. 5. El 25 de febrero de 2010 se ratificó en lo expuesto en la declaración anterior.

43 Fls. 411-412 c. 4.

44 Fls. 459-462 c. 4.

45 Fls. 463-465 c. 4.

46 Fls. 467-469 ibídem.

47 Fls. 635-638 c. 5.

48 Fls. 639-642 c. 5.

49 Fls. 739-740 c. 5.

50 Fls. 415-417 c. 4.

51 Fls. 420-426 ibídem.

52 Fls. 675-679 c. 5.

53 Para la Corte Constitucional “[...] la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental[95]. Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el preámbulo constitucional establece entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que por otra parte el artículo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del principio fundamental de igualdad y del derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad dispersos en el texto constitucional, que en su caso actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente[96].
Otro aspecto de la igualdad que debe ser señalado en esta breve introducción es que carece de contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más importante de la igualdad: Su carácter relacional. [...]”.
Sentencia C-250 del 28 de marzo de 2012. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º y el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. Actores: Germán Calderón España, Aníbal Carvajal Vásquez y Fernando Antonio Vargas Quemba.

54 SU-256 de 1996.

55 “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), síndrome de la inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y las otras enfermedades de transmisión sexual (ETS)”.

56 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones”.

57 “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA”.

58 El texto subrayado fue declarado exequible de forma condicionada, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”. Lo mismo ocurre con la palabra en negrita, la cual deberá remplazarse por la expresión “personas en situación de discapacidad”.