Sentencia 2012-00292 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Referencia: Exp. 1119 -2012

Rad.: 11001-03-25-000-2012-00292-00

Actor: Liliana Pardo Gaona.

Autoridades nacionales.

Magistrado Ponente:

DR. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., Abril veintidós de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Considera.

Se controvierten las decisiones de 1º de agosto y 13 de septiembre de 2011, proferidas por Procuraduría Segunda Distrital y Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, respectivamente, por medio de las cuales se declaró disciplinariamente responsable a la señora Liliana Pardo Gaona y la sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por once (11) años. Igualmente, la Resolución 52 de 28 de octubre de 2011, que ejecutó la sanción.

El problema jurídico se circunscribe a determinar si la señora Liliana Pardo Gaona, en su calidad de Directora del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá “IDU”, incurrió o no en las conductas que originaron la sanción disciplinaria, es decir, si se adecuaron a la descripción que se hizo en los actos acusados, donde se le atribuyó omitir el deber de velar por el debido cumplimiento de las funciones delegadas al señor Inocencio Meléndez Julio, Director Técnico Legal de la misma entidad, quien durante el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2007 y 28 de mayo de 2008, suscribió de manera reiterada e irregular los contratos de prestación de servicios Nº IDU- 013/07, 015/07, 064/07, 065/07, 023/07, 002/08, 015/08, 016/07, 010/08 y 011/08, infringiendo disposiciones legales y reglamentarias, sin que exista evidencia de que hubiese ejercido vigilancia y control sobre las actuaciones de dicho servidor público en quien recayó la delegación, y quien pactó valores significativamente superiores a los que la misma entidad había señalado como remuneración para dichos servicios, y permitió la ilegitima cesión del contrato Nº 015 /08 donde se omitió la justificación pertinente, sin que hubiere adoptado alguna medida tendiente a evitar o corregir las irregularidades que se venían presentando, como era su deber.

Según los actos acusados, las normas de índole constitucional y legal que violó la señora Pardo Gaona con ocasión de las omisiones antes relacionadas son las siguientes:

Constitución Nacional, artículos 123 según el cual, “Los servidores públicos están al servicio del estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” y 209 que prevé: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Ley 80 de 1993:

Artículo 12, que dispone: “De la delegación para contratar.- Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones (…) en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

Artículo 26, numeral 5 que establece: “Del principio de responsabilidad.- En virtud de este principio (…) la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

Artículo 21 de la Ley 1150 de 1993, que adicionó el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, que señala: “(…) en ningún caso los jefes o representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

Y artículo 27, inciso 2º de la Ley 734 de 2002, que dispone: “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.

En consecuencia, para los operadores disciplinarios, el proceder irregular de la actora se adecuó a la descripción que efectuó el Legislador en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual, es falta gravísima:

“31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.”

Además, por haberse sustraído del deber y la prohibición a que se refieren los numerales 1 de los artículos 34 y 35 Ibídem, que disponen:

“Artículo 34. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

“Artículo 35. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo.

La señora Liliana Pardo Gaona señala que con la expedición de las decisiones de la Procuraduría, acusadas, se violó su derecho al debido proceso, habida cuenta que el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 dispone que todo fallo además de ser motivado, debe contener un análisis de culpabilidad del disciplinado, que fue inadvertido en su caso, porque en primera instancia se le sancionó por considerar que cometió una falta gravísima por omisión en grado de dolo, y en segunda instancia se indica que no actuó con dolo, sino con culpa gravísima, pero sin que fuera probada, pues conforme al parágrafo del artículo 44 de la citada Ley, esta modalidad se presenta por ignorancia supina, desatención elemental y violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento, eventos que no se pueden presumir sino que deben probarse.

Según la actora no se puede admitir como lo señalan los fallos acusados, que el hecho de haber desempeñado el cargo de Directora del IDU, implique que es responsable por omisión respecto de las irregularidades en la contratación efectuada por su delegado, es decir, no podía ser sancionada bajo una imputación de responsabilidad objetiva, pues está proscrita en las normas disciplinarias.

Añade, en que sí bien por mandato legal el Jefe de la entidad debe responder por la actividad contractual, no es posible que lo haga por todas las actuaciones que por mandato de la misma ley deban hacer sus subordinados por virtud de la división del trabajo, la delegación y desconcentración de funciones, en la medida en que ello haría ineficiente la distribución o división de funciones y de paso desconocería el principio de la confianza que orienta la función administrativa, pues según la Corte Suprema de Justicia, sería absurdo extender toda la responsabilidad a quien está en cabeza de una institución, quien por sí mismo debe cumplir un sinnúmero de funciones.

Insiste en que era indispensable la celebración de los contratos de prestación de servicios especializados a cargo de la Dirección Técnica Legal de la entidad, con el propósito de sentar políticas de contratación para garantizar el desarrollo urbano integral de los proyectos de infraestructura, los sistemas de movilidad y espacio público, así como para la resolución de conflictos y controversias, y la implementación de políticas legales unificadas para la entidad, conforme se estableció el 16 de abril de 2007 en el Comité de Dirección, que era imposible satisfacer de manera eficiente con el personal de planta, todo lo cual se fundamentó en los estudios técnicos que realizó dicho Comité, razón por la cual considera en que no incurrió en omisión por no haberse aplicado los valores señalados en las tablas de honorarios para los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, cuya celebración de estos últimos se justificaba por la insuficiencia de personal de planta para cumplir las metas de la entidad, mientras en los contratos de servicios especializados, que originaron la sanción que le impusieron, la asignación de honorarios se estableció con fundamento en la labor o asesoría a prestar, previa verificación de los requisitos mínimos según los rangos y categorías establecidas previamente.

Tuvo la certeza y creencia de que la forma de la contratación de servicios especializados que realizó el Director Técnico Legal del IDU por virtud a la delegación, era la que debía emplearse, por lo que considera que no incurrió en la omisión por la que se le sancionó, pues estuvo atenta a que se cumplieran los procesos y se acataran las normas que regulan la política institucional, verificando los informes verbales y formales que le presentaban sus subalternos en ejercicio de sus competencias y funciones.

Para la Sala no es materia de discusión que para la época de la contratación que originó la expedición de los fallos acusados, es decir, entre el 16 de mayo de 2007 y 28 de mayo de 2008, la señora Liliana Pardo Gaona desempeñaba en el cargo de Directora del Instituto de Desarrollo Urbano “IDU”, tal como lo corrobora el Decreto de su nombramiento Nº 605 de 29 de diciembre de 2006, y el acta que da cuenta de su posesión el 2 de enero de 2007 (fls. 125 y 126 cuaderno anexo 4), y el señor Inocencio Meléndez Julio, ocupaba el cargo de Director Técnico Legal de la misma entidad, pues fue nombrado mediante la Resolución 1262 de 16 de marzo de 2007 y posesionado ese mismo día (fls. 127 y 128, cdno. anexo 4).

Se demostró que mediante la Resolución No. 1705 de 19 de abril de 2006 (fls. 118 a 123 cuaderno anexo 4) expedida por la Directora del Instituto de Desarrollo Urbano “IDU” de la época, se compilaron las resoluciones de delegación, y se delegaron unas funciones, entre otros, al Director Técnico Legal. El anterior acto administrativo fue modificado mediante la Resolución 5449 de 13 de octubre de 2006 (fls. 114 a 117 cdno. anexo 4) en el sentido de delegar los siguientes asuntos en el mismo empleado:

“Artículo 2. Delegar en el Director Técnico Legal:

— Celebrar contratos de asesoría jurídica, cuya cuantía inicial no supere los 27.973 SMMLV y realizar todos los trámites requeridos para la suscripción, debida ejecución, modificación, adición, prórroga, terminación y liquidación. Así mismo, expedir los correspondientes actos administrativos inherentes a la etapa de selección, ejecución y liquidación de los contratos, así como la relacionada con la declaratoria del siniestro y efectividad de la garantía única de cumplimiento y sus correspondientes amparos.

— El ejercicio de esta función delegada se ejercerá de acuerdo con el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos del Instituto, el plan anual de inversión, el plan de contratación y el presupuesto de funcionamiento del IDU.

— Reconocer y ordenar el gasto de las condenas y demás decisiones judiciales que se profieran contra la entidad, con cargo al presupuesto de inversión, a excepción de lo relacionado con el tema de expropiación.

— Otorgar poderes a funcionarios abogados del IDU o a particulares que tengan la calidad de abogados titulados, para adelantar los trámites relativos al ejercicio de la jurisdicción coactiva, para que representen al Instituto en los procesos ante la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa, así como ante las autoridades administrativas y de policía y en las diligencias judiciales extraprocesales, a excepción de los relacionado con el tema de expropiación.

Según el artículo 1º de la Resolución 08 de 2006, que modificó el artículo 17 de la Resolución 13 del 14 de septiembre de 2005 (fls. 114 a 117, cdno. anexo 4), por la cual se adopta la estructura organizacional del IDU y se señalan las funciones de sus dependencias, señaló que la Dirección Técnica Legal, tendrá las siguientes:

— Responder por la representación judicial y extrajudicial del Instituto en los procesos judiciales y actuaciones administrativas que se adelanten en su contra o en defensa de sus intereses.

— Coordinar y controlar los procesos de selección de contratistas, adjudicación y celebración de contratos con el fin de que estos se ajusten a los parámetros establecidos en la Ley.

— Atender las consultas, resolver los litigios y tramitar los distintos aspectos legales que se relacionen con el funcionamiento del Instituto.

— Proponer textos de reforma a la legislación que afecte el espacio público de la movilidad.

— Asignar los gravámenes de competencia del IDU y resolver las reclamaciones interpuestas por los contribuyentes.

— Responder por el cobro coactivo a contribuyentes morosos.

— Asesorar a la Junta Directiva, a la Dirección General y a todas las dependencias del Instituto sobre la interpretación y aplicación de todas las disposiciones legales.

— Planear, coordinar, dirigir y controlar la ejecución de las funciones que realizan las dependencias a su cargo.

— Efectuar el acompañamiento jurídico a los diferentes contratos, además de emitir conceptos jurídicos en aquellas decisiones que tengan incidencia en la ejecución del contrato.

En el Instituto de Desarrollo Urbano “IDU” se estableció el “Plan de Contratación para el año 2007” (fls. 377 y ss., cdno. anexo 2), “de obligatorio cumplimiento por parte de toda la entidad…”, cuyo contenido establece las directrices normativas para la ejecución del plan de contratación, donde se prevén en relación con los contratos de prestación de servicios lo siguiente:

— Procede únicamente por la insuficiencia de personal de planta y se sustenta en un estudio técnico que lo justifique.

— La provisión de cupos vacantes se realizará a través de la S/T de Recursos Humanos, previo el proceso de selección, excepto cuando se acceda a un cupo de mayor categoría siempre y cuando se llenen los requisitos mínimos de escolaridad y experiencia, y hasta el día 28 de febrero de 2008.

— La cesión de los contratos procederá de manera excepcional, con aprobación previa de la Subdirección General Corporativa, y una vez realizada la valoración, por parte de la S/T de Recursos Humanos, de que el cesionario cumple con todas las condiciones de escolaridad, experiencia y disciplina académica.

La autorización de la cesión de los contratos solamente se otorgará si se fundamenta en los siguientes motivos: a.) Que se trate de un contrato con recursos del año 2006, con la finalidad de garantizar la aplicación de los recursos al contrato que se cede, y b.) Que sea necesaria la continuidad del servicio y no sea posible efectuar una nueva contratación en ese momento.

— Hay lugar a la modificación del “Plan de Contratación” cuando obedezca a cambios en las metas, programas, planes y proyectos, y solamente si la dependencia solicitante realiza un estudio técnico que acredite la insuficiencia de personal a la S/T de Desarrollo Organizacional, donde se especificarán las nuevas metas del área, la forma como se ejecutaron las inicialmente planeadas y como se planea ejecutar las nueva metas propuestas. Las modificaciones al plan de contratación corresponden a la Dirección General del IDU, previó estudio técnico que lo avale y la disponibilidad de recursos financieros, físicos y tecnológicos.

En relación con la escala de honorarios el plan de contratación (fls. 377 y ss., cdno. anexo 2), estableció para los contratos de prestación de servicios, los siguientes:

Perfil Condiciones mínimas Honorarios
Escolaridad Experiencia
requerida
Mínimo Promedio Máximo
Operativo Título de bachiller 24 meses 854.000.00 930.000.00 1.007.000.00
Técnico Título de Técnico o Tecnólogo 12 meses 1.580.000.00 1.197.000.00 1.336.000.00
6 semestres de educación superior en la misma disciplina académica 12 meses
Profesional
Junior
Título de formación profesional no requiere 1.700.000.00 2.052.000.00 2.327.000.00
Profesional
Sénior
Título de formación profesional 24 meses 2.426.000.00 2.628.000.00 2.829.000.00
Especializado
A
Título de formación profesional y título de formación avanzada o postgrado 12 meses 2.928.000.00 3.110.000.00 3.292.000.00
Título de formación profesional 48 mese
Especializado
B
Título de formación profesional y título de formación avanzada o postgrado 24 meses 3.386.000.00 3.783.000.00 4.180.000.00
Título de formación profesional 60 meses
Asesor Título de formación profesional y título de formación avanzada o postgrado 36 meses 4.389.000.00 5.445.000.00 6.500.000.00
Título de formación profesional 72 meses
Asesor
General
Título de formación profesional y título de formación avanzada o postgrado 36 meses 8.883.000.00 9.667.000.00 10.450.000.00
Título de formación profesional 72 meses

Consta en el Acta 3 de 16 de abril de 2007 (fls. 141 a 148, cdno. anexo 1), la propuesta realizada por la actora, para la realización de la contratación cuestionada que originó la sanción, donde se advierte lo siguiente:

“La Directora se dirigió a los asistentes para comentarles que el día jueves 12 de abril de 2007 sostuvo una reunión en la que participaron el Dr. Inocencio Meléndez Julio y la Dra. Ana María Ospina y los siguientes abogados: William Barrera, Antonio Pabón, José Eudoro Narváez, Álvaro Gutiérrez, Jorge Alberto García. La misma tuvo como fin primordial la constitución de un grupo de “Choque Jurídico” al interior del IDU.

Se enfatizó en que la idea de la constitución del referido grupo no es la realización de las tareas que tenga cada área a su cargo sino un grupo que logre sentar unas políticas en materia de contratación, resolución de conflictos y controversias y lineamientos generales sobre la política de decisiones legales unificada de la entidad. Tal grupo estará bajo la dirección de la Dirección Técnica Legal y sesionará semanalmente, independientemente de las reuniones que cada abogado sostenga con cada área para obtener un mayor acercamiento a sus problemáticas particulares.

La Directora, mencionó que la misión de estos abogados se enfoca en las áreas técnicas del IDU: Subdirección General Técnica (EYD), Direcciones Técnicas de Construcciones, Malla Vial y Espacio Público”.

De acuerdo con la delegación y funciones referidas en párrafos anteriores, el Director Técnico Legal del Instituto, señor Inocencio Meléndez Julio, fundamentado en la propuesta formulada por la Directora General al Comité de Dirección, conforme al Acta anterior, procedió a suscribir los contratos de prestación de servicios que se relación a continuación, así:

a) Contrato IDU 013 suscrito el 16 de mayo de 2007 por el Director Técnico Legal del IDU y el señor Jorge Alberto García Calume (fls. 107 a 100, cdno. anexo 1), por valor de $87.000.000.oo incluido IVA, que corresponde a 200.5994 salarios mínimos legales mensuales, pagados por mensualidades de $11.600.000, con excepción del último pago que corresponde al saldo del contrato en un plazo de 7 meses y 15 días, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete a prestar asesoría jurídica especializada a la Dirección Técnica Legal frente a los asuntos que se constituyen en temáticas prioritarias, y de alto impacto para el Instituto de Desarrollo Urbano, relacionados con la gestión contractual de la Dirección Técnica del Espacio Público; brindar el apoyo para la Subdirección Técnica de Contratos y Convenios y que debe asesorar, y realizar la asistencia y el acompañamiento jurídico en los asuntos que le designe el Director Técnico Legal, a fin de garantizar el cumplimiento de los asuntos a cargo de la DTL”.

b) Contrato IDU 015 suscrito el 24 de mayo de 2007 por el Director Técnico Legal del IDU y el señor William Barrera Muñoz (fls. 58 a 65, cdno. anexo 2), por valor de $87.000.000.oo, que corresponde a 200.5994 salarios mínimos legales mensuales, pagados por mensualidades de $11.600.000.oo, con excepción del último pago que corresponde al saldo del contrato en un plazo de 7 meses y 15 días, cuyo objeto fue:

El Asesor se compromete a prestar asesoría jurídica especializada a la Dirección Técnica Legal frente a los asuntos que se constituyen en temáticas prioritarias, y de alto impacto para el Instituto de Desarrollo Urbano, relacionados con la gestión contractual de la Dirección Técnica de Malla Vial; brindar el apoyo para la ejecución del Plan de Liquidación elaborado por la Subdirección Técnica de Contratos y Convenios y que debe asesorar, y realizar la asistencia y el acompañamiento jurídico en los asuntos que le designe el Director Técnico Legal, a fin de garantizar el cumplimiento de los asuntos a cargo de la DTL, sin perjuicio que el coordinador del contrato le solicite asesoría en asuntos afines al objeto del presente contrato”.

c) Contrato IDU 016 suscrito el 16 de mayo de 2007 por el Director Técnico Legal del IDU y el señor José Eudoro Narváez Viteri (fls. 82 a 75, cdno. anexo 6), por valor de $87.000.000, que corresponde a 200.5994 salarios mínimos legales mensuales, pagados por mensualidades de $11.600.000 con excepción del último pago que corresponde al saldo del contrato, en un plazo de 7 meses y 15 días, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete a prestar asesoría jurídica especializada a la Dirección Técnica Legal frente a los asuntos que se constituyen en temáticas prioritarias y de alto impacto para el Instituto de Desarrollo Urbano, relacionados con la gestión contractual de la Subdirección Técnica de Estudios y Diseño de Proyectos; la Dirección Técnica de Predios y la Subdirección General Técnica; brindar el apoyo para la ejecución del plan de liquidación elaborado por la Subdirección Técnica de Contratos y Convenios y que debe asesorar, y realizar la asistencia y el acompañamiento jurídico en los asuntos que le designe el Director Técnico Legal, a fin de garantizar el cumplimiento de los asuntos a cargo de la DTL”.

d) Contrato IDU 023 suscrito el 15 de junio de 2007 por el Director Técnico Legal del IDU y el señor Luis Guillermo Dávila Vinueza (fls. 49 a 42, cdno. anexo 7), por valor de $167.040.000, que corresponde a 385.1510 salarios mínimos legales mensuales, pagados por mensualidades de $20.880.000, con excepción del último pago que corresponde al saldo del contrato, en un plazo de 8 meses, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete a prestar asesoría especializada a la Dirección Técnica Legal en los temas relacionados con el desarrollo de la fase precontractual de los contratos que celebre la entidad, especialmente en los proyectos de infraestructura considerados como estratégicos, prioritarios y de alto impacto para la movilidad en el Distrito Capital, en la revisión, conceptualización y estructuración y aval jurídico de los pliegos de condiciones, términos de referencia y minutas de los distintos contratos que celebre el Instituto, en especial los referidos a proyectos de contratación prioritaria establecidos para la construcción de infraestructura para la movilidad de la ciudad; así como asesoría al Comité de Adjudicaciones de la Entidad, sin perjuicio que el coordinador del contrato le solicite asesoría en asuntos afines al objeto del presente contrato”.

e) Contrato IDU 064 suscrito el 13 de septiembre de 2007 por el Director Técnico Legal del IDU y el señor Pablo Julio Cruz Ocampo (fls. 63 a 68, cdno. anexo 8), por valor de $65.733.332.66, que corresponde a 151.56405 salarios mínimos legales mensuales, incluido IVA, pagados por mensualidades de $11.600.000, con excepción del último que corresponde al saldo del contrato, en un plazo de 5 meses y 20 días, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete a prestar asesoría jurídica especializada a la dirección técnica de predios y a la dirección técnico legal en la realización del diagnóstico del estado en que se encuentra cada uno de los procedimientos de adquisición de predios en la fase de negociación directa, determinando los riesgos administrativos, fiscales, disciplinarios y penales que puedan acaecer y las acciones preventivas y correctivas correspondientes, sin perjuicio que el coordinador del contrato le solicite asesoría en asuntos afines al objeto del presente contrato”.

f) Contrato IDU 065 suscrito el 18 de septiembre de 2007 por el Director Técnico Legal del IDU y el señor Luis Eduardo Salazar Reyes (fls. 54 a 59, cdno. anexo 9), por valor de $118.320.000, que corresponde a 272.8153 salarios mínimos legales mensuales pagados por mensualidades de $20.880.000, con excepción del último pago que corresponde al saldo del contrato, en un plazo de 5 meses y 20 días, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete a prestar asesoría jurídica especializada a la Dirección Técnica de Predios y a la Dirección Técnico Legal en la realización del diagnóstico del estado en que se encuentra cada uno de los procedimientos de adquisición de predios en expropiación administrativa y judicial, determinado los riesgos administrativos, fiscales, disciplinarios y penales que puedan acaecer y las acciones preventivas y correlativas correspondientes, sin perjuicio que el coordinador del contrato le solicite asesoría en asuntos afines al objeto del presente contrato”.

g) Contrato IDU 002 suscrito el 1º de abril de 2008 por el Director Técnico Legal del IDU y la señora Nidia Patricia Narváez Gómez (fls. 83 a 90, cdno. anexo 10), por valor de $300.000.000, que corresponde a 650.050 salarios mínimos legales mensuales, incluido IVA, pagaderos así: $52.000.000 con el informe sobre el cronograma de trabajo, y $20.000.000 mensuales con excepción del último pago que corresponde al saldo del contrato, en un plazo de 11 meses, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete para con el IDU a prestar la asesoría jurídica especializada en Derecho Administrativo, Tributario y afines, para la conceptualización en los asuntos que para el cumplimiento de la misión encomendada al IDU por el Acuerdo 180 de 2005, se requiera para la discusión en vía gubernativa del acto y cobro de la obligación impuesta relacionados con la contribución de valorización por beneficio local a que alude el Acuerdo 180 de 2005, así como el acompañamiento en la respuesta de los recursos interpuestos, peticiones y reclamaciones por parte de los contribuyentes, particulares, interesados y ciudadanos, en relación con el mismo tema. La obligación anterior, comprende la asesoría jurídica en las reclamaciones administrativas y la resolución de los recursos en la vía gubernativa y derechos de petición en todo lo relacionado con los elementos sustantivos de la obligación tributaria, esto es sujeto activo y pasivo, hecho generador, base gravable, tarifa y aspectos procedimentales de la contribución, de conformidad con los acuerdos de valorización vigentes”.

h) Contrato IDU 010 suscrito el 27 de mayo de 2008 por el Director Técnico Legal del IDU y la señora Asceneth Margarita Suárez Juan (fls. 43 a 35, cdno. anexo 13), por valor de $110.000.000, que corresponde a 238.2532 salarios mínimos legales mensuales, incluido el IVA, pagados por mensualidades de $11.000.000 con excepción del último pago que corresponde al saldo del contrato, en un plazo de 10 meses, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete a prestar asesoría jurídica en la revisión, análisis y proyección de conceptos especializados en materia de contratación estatal en las distintas etapas de los contratos suscritos por el IDU, en especial en la liquidación de los mismos y prestar apoyo en la respuesta a órganos de control, entidades públicas, autoridades administrativas y judiciales y demás asuntos que requieran la aprobación para firma de la Directora General o suscripción del Director Técnico Legal”

i) Contrato IDU 11 suscrito el 27 de mayo de 2008 por el Director Técnico Legal del IDU y el señor Luis Eduardo Guillermo Salazar Reyes (fls. 60 a 54, cdno. anexo 14), por valor de $110.000.000, que corresponde a 238.2532 salarios mínimos legales mensuales, incluido el IVA, pagados por mensualidades de $11.000.000 con excepción del último pago que corresponde al saldo del contrato, en un plazo de 10 meses, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete a prestar asesoría jurídica externa especializada en la revisión, análisis y proyección de conceptos especializados en materia de contratación estatal en las distintas etapas de los contrato (sic) suscritos por el IDU, en especial en la liquidación de los mismos, y prestar apoyo en los asuntos que se constituyen en temáticas prioritarias y de alto impacto para el Instituto de Desarrollo Urbano, de carácter administrativo, judicial, presupuestal y de gestión, relacionadas con las funciones a cargo del IDU”.

j) Contrato IDU 015 suscrito el 29 de mayo de 2008 por el Director Técnico Legal del IDU y el señor Urías Torres Romero (fls. 75 a 82, cdno. anexo 16), por valor de $700.000.000, que corresponde a 1.759.4800 salarios mínimos legales mensuales incluido el IVA, pagaderos así: $100.000.000 con el informe de estrategia de la defensa, y $100.000.000 más IVA, por cada contestación de las demandas de los cuatro procesos y $200.000.000 por la presentación de los alegatos de conclusión. Adicionalmente, se le reconocerá como prima de éxito, en el equivalente al 0.3% del valor correspondiente a la Fase I, del gravamen de valorización autorizado por el Acuerdo 180 de 2005. Plazo de ejecución 10 meses, cuyo objeto fue:

“El Asesor se compromete a prestar la asesoría jurídica especializada consistente en la representación y defensa judicial que le corresponde al IDU en las acciones de nulidad simple contra el Acuerdo 180 de 2005, que autoriza el cobro de valorización, hasta la culminación de los mismos a través de sentencia ejecutoriada. Así serán atendidos por el asesor, los siguientes asuntos:” procesos Nos. 2500023270002007246-1, 25000232700020080024-01, 25000232700020080030-01, 25000232700020080031-01, y 25000232700020080056-01.

El señor Urías Torres Romero autorizó la cesión del contrato a la señora Nidia Patricia Narváez Gómez, mediante documento de fecha 6 de junio de 2008, que implicó la suscripción del otro-sí de cesión 01 de junio 10 de 2008 (fls. 164 a 170 cdno. anexo 16).

Según los fallos disciplinarios acusados, si bien el señor Inocencio Meléndez Julio, en su condición de Director Técnico Legal del Instituto de Desarrollo Urbano tenía delegada la facultad de celebrar contratos de asesoría jurídica, cuya cuantía inicial no superara los 27.973 SMMLV, en desarrollo de la misma debió observar los requisitos que el acto de delegación le imponía, a saber: ejercerla de acuerdo al manual de funciones y requisitos, al plan de contratación y al presupuesto de funcionamiento.

Sin embargo, el señor Meléndez Julio participó en la actividad precontractual y contractual de los contratos de prestación de servicios Nº IDU-013/07, 015/07, 064/07, 065/07, 023/07, 002/08, 015/08, 016/07, 010/08 y 011/08, inobservando los principios de la función administrativa y de la contratación estatal contemplados en la Constitución Política, la ley y el manual de funciones, toda vez que la cuantía de los contratos sobrepasó el límite máximo de las tarifas fijadas por la entidad para contratar en materia de prestación de servicios, a través de los contratos Nº 065/07, 023/07, 002/08 y 015/08, suscritos con los señores Luis Eduardo Salazar Reyes y Luis Guillermo Dávila Viñueza ($20.880.000 mensualmente a cada uno), Nidia Patricia Narváez Gómez ($52.000.000 mensuales) y Urías Torres Romero ($100 y 200 millones por cada contestación de demanda y alegatos de conclusión).

Para los operadores disciplinarios, no es acertado predicar que los contratos de prestación de servicios bajo examen, no estaban sometidos a las directrices y honorarios del plan de contratación de la entidad, porque en el texto de los mismos, siempre se citó como sustento la facultad de contratación delegada, es decir, la Resolución 1705 de 19 de abril de 2006.

Además, de acuerdo a las consideraciones de la sentencia de 3 de diciembre de 2007, dictada por el Consejo de Estado en el proceso acumulado 1100-10-236-000-2003-00014-01 (24.715) que decidió la legalidad de algunos artículos del Decreto 2170 de 2002, es completamente claro que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempló el contrato de prestación de servicios como el “genero” y que dentro de los mismos se han de incluir los relativos a la contratación de profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, queriendo ello decir, que ni legal y jurisprudencialmente, en particular desde la fecha de la citada providencia, se puede hablar de distinción alguna al interior de los contratos de prestación de servicios profesionales y los de apoyo a la gestión de la entidad.

Y en lo que respecta a la cesión del contrato IDU-015 de 2008 sin analizar su viabilidad que justificara su procedencia a la luz de la normatividad vigente, los actos acusados indican que el 28 de mayo de 2008 el señor Urías Torres Romero presentó propuesta de oferta para representar judicialmente al IDU con ocasión del trámite de cinco demandas que cursaban en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde señaló que el costo de sus honorarios sería del orden de $700.000.000, más un porcentaje de éxito del 0.3% del valor de la facturación de valorización correspondiente a la Fase I establecida en el Acuerdo 180 de 2005 y en un plazo de un año a partir de la fecha de la presentación de la propuesta. Como consecuencia, al día siguiente, el 29 de mayo de 2008 se suscribe el contrato conforme a las condiciones citadas en la propuesta.

No obstante lo anterior, el 6 de junio de 2008, el señor Urías Torres Romero presenta comunicación al IDU, donde solicita se le autorice la cesión del contrato IDU-015/08, sin explicar los motivos de su decisión, pues solo alude razones personales. Pese a ello, en documento que suscribió dicho señor con la señora Nidia Patricia Narváez, en junio de 2008, sin especificar el día, acuerdan la cesión del contrato.

Como se observa, en los fallos acusados, la Procuraduría advirtió que el señor Inocencio Meléndez Julio, desconociendo sus deberes legales y funcionales, así como del principio de responsabilidad que le asistía como representante de la entidad contratante por virtud de la delegación, sin hacer ningún tipo de análisis y sin justificación, en forma inmediata autorizó la cesión del referido contrato.

En conclusión, para la Procuraduría al celebrar el señor Inocencio Meléndez Julio los contratos de prestación de servicios citados anteriormente sin tener en cuenta las directrices y honorarios establecidos en el plan de contratación, y al omitir por completo citar los motivos y fundamentos que ameritaban la cesión del contrato Nº 015 de 2008, afectó el deber funcional a él entregado, ya que en su condición de Director Técnico Legal, debía proteger los intereses de la entidad, precaviendo cualquier menoscabo al patrimonio de la misma, teniendo que someterse a los reglamentos y planes previamente definidos para el ejercicio de su función, y no lo hizo, es decir, fue completamente irresponsable en la actividad que le impuso el cargo, al desconocer abiertamente los procedimientos y reglamentos que lo obligaban a realizar contrataciones dentro de unos precisos parámetros presupuestales, los cuales vulneró al permitir pagos excesivos a los establecidos, y por autorizar la cesión de un cuantioso contrato sin justificación, razón por la cual su conducta fue sancionada a título de culpa gravísima.

Ahora bien, como quedó dicho, a la señora Liliana Pardo Gaona en su condición de Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano “IDU” se le sancionó en la modalidad de culpa gravísima por no haber ejercido ningún tipo de vigilancia ni control sobre la actividad contractual delegada al Director Técnico Legal de dicha entidad, a pesar del deber constitucional, legal y funcional de efectuarlo, pues al omitir hacerlo, le permitió a dicho empleado incurrir en las infracciones antes señaladas, de tal modo que incumplió reiteradamente el principio de responsabilidad previsto en el numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 para la contratación estatal, pues conforme al estatuto disciplinario (inc. 2º, art. 27), al tener el deber jurídico de impedir los resultados de la irregular contratación, el no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a que lo produjo.

No son de recibo las argumentaciones de la demandante con los que pretende la nulidad de los actos acusados, pues tal como se probó en el proceso disciplinario, con el acervo probatorio recaudado, en especial con la documental citada en la presente providencia, los contratos de prestación de servicios cuestionados se celebraron sin tener en cuenta las directrices y honorarios establecidos en el plan de contratación de la entidad (fls. 377 y s.s., cdno. anexo 2), quedando demostrado que el Director Técnico Legal excedió y abuso de la delegación, sin que la actora en su calidad de Directora General de la entidad ejerciera ningún tipo de vigilancia y control, omisión que al quedar evidenciada no requiere de prueba adicional.

En lo que respecta a que los contratos que motivaron la expedición de los fallos sancionatorios acusados, por tratarse de servicios especializados no estaban regulados en el plan de contratación de la entidad (fls. 377 y s.s., cdno. anexo 2) y por consiguiente no les era aplicable los honorarios allí establecidos, para la Sala dicha argumentación resulta inadmisible, simplemente porque en la entidad no existía ningún tipo de reglamento adicional o distinta que estableciera directrices y honorarios diferentes para los contratos de prestación de servicios, y por esa razón los contratos cuestionados debieron someterse a dicha reglamentación, y no lo hicieron. Además, el director técnico legal de la entidad, no podía celebrar contratos de prestación de servicios por montos superiores a 27.973 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y al hacerlo vulneró el acto de delegación (fls. 114 a 117 cdno. anexo 4), situación que tampoco percató la directora general.

En lo que concierne al contrato Nº 015 de 2008, además de haberse celebrado por sumas que excedieron los topes establecidos en el plan de contratación de la entidad y por fuera de los montos establecidos en el acto de delegación para contratar, fue cedido con autorización del director técnico legal de la entidad, sin que hubiera mediado justificación para ello. Proceder irregular que fue también inadvertido por la actora en su condición de directora general de la entidad.

Por lo demás, el hecho de que en el fallo disciplinario de segunda instancia se hubiere variado el grado de culpabilidad con el que actuó la actora, de dolosa a culpa gravísima, no le violó el derecho al debido proceso y defensa, como tampoco trasgredió el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, que dispone que todo fallo debe ser motivado, pues en dicha decisión, se exponen las mismas razones que la Corte Constitucional efectuó al declarar exequible el parágrafo del artículo 44 de la citada Ley, según el cual, se presenta la culpa gravísima por ignorancia supina, desatención elemental y violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento, es decir, el operador disciplinario señaló como razones de dicho cambio, el haber incurrido la actora en culpa grave por: “(…) la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, o conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad(1)”, que se adecua al grado de culpabilidad con que cometió la conducta.

En conclusión, la presunción de legalidad que ampara los actos sancionatorios acusados no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala mantiene su legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por la señora Liliana Pardo Gaona contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional – Sentencia C-948 de 2002.