Sentencia 2012-00293 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 11001-0324-000-2012-00293-00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Nelson León Bedoya García

Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Medio de Control: Nulidad

Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « 4. Consideraciones.

4.1. El acto administrativo acusado.

Se demanda en este proceso la nulidad de la Resolución 1144 del 17 de febrero de 2012 “Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000”, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, cuyo texto es el siguiente:

“DIAN

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 

Resolución 1144

(Febrero 17)

Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales

En ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 12 del artículo 6º del Decreto 4048 de 2008, y

Considerando:

Que el parágrafo del artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, le otorga a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la facultad de adoptar las medidas necesarias para limitar el ingreso o salida de mercancías por los lugares habilitados bajo control aduanero, por razones de seguridad nacional previamente determinadas por el Gobierno Nacional o por razones de control.

Que se hace necesario determinar el alcance de las medidas adoptadas en el artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, precisando específica y expresamente tanto las restricciones como las prohibiciones para el ingreso de mercancías en las zonas primarias.

Que se hace necesario en algunas fronteras reforzar el control en el ingreso de mercancías, estableciendo montos y cantidades anuales para algunos productos.

RESUELVE:

ART. 1º—Modificar el artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000 el cual quedará así:

“ART. 39.—Restricciones al ingreso de mercancías. En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, la importación de materias textiles y sus manufacturas, clasificables en la sección XI – capítulos 50 a 64, ambos inclusive, del Arancel de Aduanas, únicamente podrá realizarse por los puertos, aeropuertos y lugares de arribo de servicio público, ubicados en las jurisdicciones de las direcciones seccionales de Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Buenaventura, Cali, Cartagena, Cúcuta, Ipiales, Leticia, Medellín, Pereira, San Andrés y Santa Marta. Lo dispuesto en este inciso, se aplica igualmente a las importaciones de mercancías procedentes de las zonas francas permanentes.

Las declaraciones de Importación de estas mercancías, se deberán presentar en forma anticipada, teniendo en cuenta las excepciones, términos y condiciones previstos en la Resolución 7408 de 2010, en la Dirección seccional aduanera de la jurisdicción por la cual ingrese la mercancía al país, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 365 de esta resolución.

Los bienes clasificados en la partida arancelaria 17.01, azúcar de caña o remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido, originario y/o procedente de Venezuela, únicamente podrán ser importados por los pasos de frontera San Antonio – Cúcuta, por el Puente Internacional Simón Bolívar y Ureña – Cúcuta, por el Puente Internacional Francisco de Paula Santander.

Las mercancías clasificables por las subpartidas arancelarias del Arancel de Aduanas 96.13.10.00.00, correspondiente a encendedores de gas no recargables de bolsillo y 96.13.20.00.00, correspondiente a encendedores de gas recargables de bolsillo, deberán ingresar e importarse exclusivamente por las jurisdicciones de las direcciones seccionales de Cartagena y Buenaventura. Bajo ninguna circunstancia podrá autorizarse el régimen de tránsito aduanero para estas mercancías, con excepción de la modalidad de transbordo.

PAR.—Excepciones. La medida prevista en el inciso primero de este artículo no será aplicable en las siguientes situaciones:

a) Mercancías procedentes de un usuario industrial de una zona franca.

b) Mercancías declaradas bajo la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo, en las siguientes clases: Importación temporal en desarrollo de sistemas especiales de importación-exportación y procesamiento industrial, siempre que estén autorizados y cumplan con los requerimientos exigidos.

c) Importación de mercancías clasificadas por las partidas del Arancel de Aduanas: 50.01, 50.02, 50.03, 51.01, 51.02, 51.03, 51.04, 51.05, 52.01, 52.02, 52.03, 52.04, 53.01, 53.02, 53.03, 53.04, 53.05, 54.01, 54.04, 54.05, 55.01, 55.02, 55.03, 55.04, 55.05, 55.06, 55.07, 55.08 y 96.19”.

ART. 2º—Adiciónese un artículo a la Resolución 4240 de 2000 así:

“ART. 39-1.—Prohibiciones al ingreso de mercancías. Se prohíbe la importación de los bienes clasificados en las siguientes partidas y subpartidas en las direcciones seccionales que se mencionan a continuación:

1. 02.07.13.00.00, 02.07.14.00.00, 02.07.26.00.00, 02.07.27.00.00, 02.07.54.00.00 y 02.07.55.00.00 del Arancel de Aduanas, por la jurisdicción de la dirección seccional de Urabá.

2. 15.07.90.90.00, 15.12.19.10.00, 15.12.19.20.00 y 15.17.90.00.00, y partidas 10.06, del Arancel de Aduanas, por la jurisdicción de la Dirección Seccional de Urabá, Tumaco, Maicao y Riohacha, salvo cuando dichas mercancías ingresen al territorio aduanero nacional por el cruce de frontera de Paraguachón y por Puerto Bolívar en el departamento de La Guajira.

3. 40.11, 40.12 y 40.13 del Arancel de Aduanas, por las jurisdicciones de las direcciones seccionales de Urabá, Tumaco, Maicao y Riohacha”.

ART. 3º—Adiciónese un artículo a la Resolución 4240 de 2000 así:

“ART. 39-2.—Cupos para el ingreso de mercancías con restricciones y prohibiciones. Las restricciones y prohibiciones señaladas en los artículos 39 y 39-1 de la presente resolución no serán aplicables a las importaciones que se realicen a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure por el embarcadero de Puerto Nuevo. A estas importaciones se les aplicará, para las partidas y subpartidas que se señalan a continuación, las siguientes condiciones de cantidades y montos anuales para su ingreso, siempre y cuando se cumplan con los requisitos exigidos por las normas aduaneras:

1. 40.11.10.10.00, 40.11.10.90.00, 40.11.20.10.00, 40.11.20.90.00 y 40.11.40.00.00: La cantidad total autorizada para todas las mercancías previstas en este numeral equivale a sesenta y seis mil (66.000) unidades.

2. 40.12.90.10.00: La cantidad autorizada equivale a once mil (11.000) unidades.

3. 40.13.10.00.00: La cantidad autorizada equivale a veintidós mil (22.000) unidades.

4. 52.09.31.00.00, 52.11.32.00.00, 52.09.39.00.00, 53.09.29.00.00, 53.11.00.00.00, 54.07.52.00.00, 54.07.61.00.00, 55.15.12.00.00, 55.16.14.00.00, 61.04.42.00.00, 61.04.43.00.00, 61.04.52.00.00, 61.04.53.00.00, 61.04.62.00.00, 61.05.20.90.00, 61.06.20.00.00, 61.08.21.00.00, 61.08.22.00.00, 61.09.10.00.00, 61.10.20.10.00, 61.15.95.00.00, 61.15.96.00.00, 62.03.22.00.00, 62.03.23.00.00, 62.03.42.10.00, 62.03.42.90.00, 62.03.49.00.00, 62.04.29.00.00, 62.04.32.00.00, 62.04.62.00.00, 62.04.69.00.00, 62.05.20.00.00, 62.06.30.00.00, 62.07.11.00.00, 62.07.19.00.00, 62.08.21.00.00, 62.08.22.00.00, 62.12.10.00.00, 62.13.20.00.00, 63.02.21.00.00, 63.02.22.00.00, 63.02.31.00.00, 63.02.32.00.00, 63.02.40.10.00, 63.02.51.00.00, 63.02.60.00.00, 63.03.12.00.00, 63.04.19.00.00, 63.04.93.00.00.

El monto total anual autorizado para las mercancías previstas en este numeral equivalen a: cuatro millones doscientos trece mil cuatrocientos cuarenta dólares de los Estados Unidos de América (USD 4.213.440).

5. 64.01.10.00.00 a la 64.05.10.00.00: La cantidad total autorizada para las mercancías previstas en este numeral equivalen a cuatro millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos (4.452.800) pares.

Los montos y cantidades anuales autorizados, para efectuar importaciones incluyen el total de las subpartidas antes enunciadas. En todo caso las declaraciones de importación de que trata el presente artículo deberán ser presentadas directamente por las asociaciones o cooperativas creadas para el efecto, que agrupen a los comerciantes e importadores de estos productos ubicados en la zona.

PAR. 1º—Para efectos de dar estricto cumplimiento a lo previsto en este artículo, la dirección seccional de impuestos y aduanas de Maicao, deberá efectuar los controles necesarios para garantizar que estas autorizaciones se efectúen según lo establecido en las disposiciones vigentes. La dirección seccional informará mensualmente a la dirección de gestión de aduanas el comportamiento de estas importaciones, en la forma en que esta lo determine.

PAR. 2º—La utilización de los cupos será revisada periódicamente por la subdirección de gestión de comercio exterior. En caso de encontrarse incumplimiento en su destinación o utilización, los cupos podrán ser revisados, modificados o revocados mediante resolución de carácter general que expida el director general de impuestos y aduanas nacionales.

Si la evaluación de la utilización de los cupos por parte de la subdirección de gestión de comercio exterior resultare favorable, los mismos se renovarán automáticamente, en los montos y cantidades señalados en este artículo, sin que se requiera la expedición de acto administrativo previo”.

ART. 4º—Para efectos del cumplimiento de las autorizaciones anuales establecidas en la presente resolución, los términos de vigencia de los cupos y montos, se contarán a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución.

ART. 5º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C.,

Febrero 17 de 2012

Juan Ricardo Ortega López

Director General”.

4.2. El problema jurídico a resolver.

El objeto del presente litigio, de acuerdo con la fijación que se hizo en la audiencia inicial celebrada el 8 de noviembre de 2013, consiste en determinar si la Resolución 001144 de 12 de febrero de 2012 expedida por la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vulnera o no lo dispuesto en los artículos 29 de la CP y 41 del Decreto 2685 de 1999, de un lado, por invocar como uno de sus fundamentos jurídicos el parágrafo del artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, parágrafo este que, según el actor, no existe en el ordenamiento jurídico, y de otro, por no expresar en dicho acto las razones de seguridad nacional previamente determinadas por el Gobierno Nacional o las razones de control que motivaron su expedición.

4.3. Pruebas incorporadas al proceso.

4.3.1. Con la demanda se acompañó copia autentica del acto demandado, el cual se transcribió anteriormente.

Así mismo, el actor allegó copia del Oficio 100202210-000200 de 6 de junio de 2012 suscrito por el Director de Gestión de Aduanas de la DIAN y dirigido al Subdirector de Gestión de Comercio Exterior de esta misma entidad, cuyo texto es el que sigue:

“Asunto: Comunicación del Abogado Nelson León Bedoya García. Tema: Reitera y amplía derecho de petición consistente en solicitud a la DIAN de Proceder en forma oficiosa a la revocatoria de la Resolución 001144 de febrero 17 de 2012 y Resolución 0027 de marzo 30 de 2012, por medio de las cuales se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000.

Radicado 2012ER43813 de mayo 29 de 2012.

(...).

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 38 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia de lo (sic) ordenado en el inciso 1º del artículo 27 del mismo acto administrativo y habida consideración que el proyecto de Resolución 1144 de 2012, cuya revocatoria se solicita, tuvo origen en la subdirección de gestión de comercio exterior, se remite comunicación mencionada en la referencia, para que se emita concepto técnico sobre las razones que llevaron a la inclusión de las subpartidas arancelarias en la citada norma”.

4.3.2. La DIAN en la contestación de la demanda solicitó tener como pruebas, y así fueron decretadas en la audiencia inicial celebrada en este proceso, los siguientes documentos:

(i) Los documentos aportados al descorrer el traslado de la solicitud de suspensión provisional, obrantes a folios 29 a 33 del cuaderno de medidas cautelares, que corresponden a los siguientes:

a) Correos electrónicos de una funcionaria del despacho de gestión de aduanas de la DIAN de 6 de febrero de 2012 y 14 de febrero de 2012, en los que dice que por indicaciones del Director de dicho Despacho se remite a otros funcionarios de dicha entidad el proyecto de resolución “Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000” y su correspondiente memoria justificativa, el primer mensaje para conocimiento y verificación, y el segundo, para efectuar los ajustes a dicho proyecto en los términos sugeridos por la dirección de gestión jurídica.

b) Planilla memoria justificativa, sin fecha, de la resolución por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000, elaborada por la subdirección de gestión de comercio exterior y aprobada por la dirección de gestión jurídica y la dirección general de la DIAN.

c) Documento de la DIAN sin fecha titulado “Exposición de motivos del proyecto de resolución, Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000”. Se lee en la parte inicial de este documento que:

“Para efectos de dar mayor claridad en las medidas adoptadas en [el] artículo 39 ibídem, a los usuarios y funcionarios, se propone modificar su estructura así:

— Artículo 39. Restricciones al ingreso de mercancías

— Parágrafo 1. Excepciones

— Artículo 39-1. Prohibiciones al ingreso de mercancías

— Artículo 39-2. Cupos para el ingreso de mercancías con restricciones y prohibiciones”.

En seguida se explican en el documento cada una de las modificaciones referidas.

(ii) Los antecedentes administrativos del acto acusado, obrantes en sobre cerrado incorporado como folio 45 del cuaderno principal y en los folios 46 a 96 del mismo cuaderno, allegados por la DIAN con la contestación de la demanda.

(ii.1) En el sobre figura en ocho folios el documento de la DIAN sin fecha titulado “importaciones bienes sensibles 2010-2011” (textiles, confecciones y calzado). Así mismo, en un total de diez folios obran cuadros estadísticos de tales importaciones.

(ii.2) En los demás folios antes citados obran los siguientes documentos:

a) En los folios 46 y 47, copia del Oficio 100.210.226-0835 de 8 de abril de 2013 suscrito por el subdirector de gestión de comercio exterior (A) de la DIAN y dirigido al apoderado de la subdirección de gestión de representación externa de dicha entidad, por el cual le remite la “carpeta con los documentos soporte que dieron origen a la Resolución 1144 de 2012”. Se relacionan en este oficio distintos documentos.

b) En el folio 48, copia del Oficio 068 de 16 de enero de 2013 del secretario del juzgado catorce penal del circuito de Medellín, dirigido al director general de la DIAN, en el que le informa que en providencia de esa misma fecha se amparó el derecho de petición del señor Nelson León Bedoya García y le ordena que en el término de cuarenta y ocho (48) horas de respuesta de fondo a la solicitud elevada por aquel el día 19 de septiembre de 2012.

c) En el folio 49, copia del Oficio 3767 de 11 de diciembre de 2013 del Secretario del Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín, dirigido al Director General de Impuestos y Adunas Nacionales, en el que le informa que en providencia de esa misma fecha se admitió la acción de tutela formulada en su contra por el señor Nelson León Bedoya García.

d) En los folios 50 a 55, copia del escrito de tutela suscrito por el señor Nelson León Bedoya García contra el director general de la DIAN en el que solicita el amparo de su derecho fundamental de petición, desconocido, a su juicio, por la falta de respuesta a su petición de 19 de septiembre de 2012.

e) En los folios 56 y 57, copia parcial del derecho de petición de fecha 19 de septiembre de 2012 en el que el señor Nelsón León Bedoya García solicita al director general de la DIAN copia del estudio, documentos o certificaciones que contienen las razones de seguridad nacional o las razones de control que justificaron la expedición de las Resoluciones 1144 de 17 de febrero de 2012 y 27 de 30 de marzo de 2012.

f) En el folio 58 copia ilegible de una factura de venta de la empresa de envíos Servientrega.

g) En el folio 59, copia del Oficio 100208221-330 de 12 de octubre de 2012, suscrito por la jefe de coordinación de relatoría (A) de la subdirección de gestión normativa y doctrina de la dirección de gestión jurídica de la DIAN, en el cual le remite a la directora de gestión de aduanas de la DIAN el radicado 78176 del 1º de octubre de 2012, suscrito por el señor Nelsón León Bedoya García.

h) En los folios 60 a 62, copia del Oficio núm. 1002100226-0202 de 24 de enero de 2013 del subdirector de gestión de comercio exterior de la DIAN, dirigido al señor Nelsón León Bedoya García en cumplimiento de lo ordenado por el juzgado catorce penal del circuito, en el que le informa que con Oficio 100210226-2923 de 21 de diciembre de 2012 se atendió el derecho de petición por él formulado, adjuntando los documentos que reposan en la memoria institucional relativos a la expedición de las resoluciones 001144 de 17 de febrero de 2012 y 000027 de 30 de marzo de 2012, modificatorias del artículo 30 de la Resolución 4240, y que corresponden al documento denominado exposición de motivos del proyecto de resolución por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000 y a la memoria justificativa atinente a la modificación de esas resoluciones. Se anuncian como anexos de dicho oficio los citados documentos en cuatro folios.

i) En los folios 63 a 66, copia del documento de la DIAN sin fecha titulado “Exposición de motivos del proyecto de Resolución, Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000” y de la Planilla Memoria Justificativa, sin fecha, de la Resolución por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000, elaborada por la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior y aprobada por la Dirección de Gestión Jurídica y la Dirección General de la DIAN.

j) En los folios 67 a 69, copia del Oficio 100210226-0158 de 23 de enero de 2013 del subdirector de gestión de comercio exterior (no suscrito), dirigido al señor Nelsón León Bedoya García en el que le da respuesta a un derecho de petición radicado por este el día 11 de enero de 2013, relacionado con la importación de unos camiones usados por parte de la Alcaldía de Bogotá para la recolección de basuras y su incidencia frente a los TLC.

k) En los folios 70 a 72, copia de correos electrónicos de funcionarios de la DIAN cuyo asunto está referido al derecho de petición antes citado. En el mensaje de fecha 23 de enero de 2013 se remite al señor Nelsón León Bedoya García la respuesta a su solicitud.

l) En los folios 73 y 74, copia del documento “Solicitud de orden de trabajo-nota remisoria” y del derecho de petición antes referido, radicado en la DIAN el 11 de enero de 2013.

m) En el folio 75, copia del Oficio 100202208-207 de 14 de febrero de 2012 de la directora de gestión jurídica de DIAN dirigido al director de gestión de aduanas de esta entidad, mediante el cual hace observaciones y comentarios al proyecto de resolución “Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000”.

n) En el folio 76, copia de correos electrónicos de una funcionaria del despacho de gestión de aduanas de la DIAN de 6 de febrero de 2012 y 14 de febrero de 2012, en los que dice que por indicaciones del director de dicho despacho se remite a otros funcionarios de dicha entidad el proyecto de resolución “Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000” y su correspondiente memoria justificativa, el primer mensaje para conocimiento y verificación, y el segundo, para efectuar los ajustes a dicho proyecto en los términos sugeridos por la dirección de gestión jurídica.

o) En los folios 77 a 80, nuevamente copia del documento de la DIAN sin fecha titulado “Exposición de motivos del proyecto de resolución, Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000” y de la planilla memoria justificativa, sin fecha, de la resolución por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000, elaborada por la subdirección de gestión de comercio exterior y aprobada por la dirección de gestión jurídica y la dirección general de la DIAN.

p) En el folio 81, copia de un correo electrónico de fecha 16 de agosto de 2012 en el que una funcionaria de la DIAN hace remisión a otra funcionaria de esa misma entidad de los proyectos de resolución que modifican el artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000 y le hace comentarios sobre el mismo.

q) En los folios 82 a 87, copia de dos proyectos de resolución “Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000”, y en los folios 88 a 90, copia del documento sin fecha titulado “Exposición de motivos del proyecto de resolución, Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000”.

r) En los folios 91 a 96, copia de mensajes electrónicos de 6 de octubre de 2011, 7 de octubre de 2011, 30 de noviembre de 2011, 2 de diciembre de 2011 y 13 de febrero de 2013, del correo institucional de la DIAN, cuyo asunto es “importadores calzado precio inferior US$ ene-ago.”.

4.4. Análisis del caso

Visto el contenido de la demanda y su contestación, así como los alegatos de conclusión presentados por las partes e intervinientes, la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, procede a dictar sentencia de fondo en este proceso, previos los siguientes razonamientos:

4.4.1. Primer cargo

Estima el demandante que el acto acusado se encuentra falsamente motivado en cuanto que se invoca como fundamento jurídico para su expedición una norma inexistente, como es el parágrafo del artículo 41 del Decreto 2685 de 1999.

La Sala descarta la prosperidad de esta acusación, de acuerdo con la siguiente argumentación:

4.4.1.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del CPACA se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.

Este vicio, como es sabido, afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para su configuración, corresponde al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

4.4.1.2. En el primer considerando de la Resolución 1144 de 2012 en efecto se lee: “Que el parágrafo del artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, le otorga a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la facultad de adoptar las medidas necesarias para limitar el ingreso o salida de mercancías por los lugares habilitados bajo control aduanero, por razones de seguridad nacional previamente determinadas por el Gobierno Nacional o por razones de control”.

Esta disposición, sin embargo, contrario a lo que sostiene el demandante, sí existía en el ordenamiento jurídico cuando se profirió el acto acusado(4).

En efecto, el Decreto 2685 de 1999 por el cual se modifica la legislación aduanera fue publicado en el Diario Oficial 43.834 del 29 de diciembre de 1999 y en dicho decreto se encuentra que su artículo 41 sí contiene un parágrafo único. El texto de la norma es el siguiente:

“ART. 41.—Lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero. Son aquellos lugares por los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional.

En el acto administrativo de habilitación deberán delimitarse claramente los sitios que constituyen zona primaria aduanera, disponiendo si fuere del caso, su demarcación física y señalización.

Para la habilitación de puertos y aeropuertos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales exigirá que las instalaciones destinadas a las operaciones de cargue, descargue, custodia, almacenamiento y traslado de las mercancías bajo control aduanero y aquellas áreas destinadas a la realización de las operaciones aduaneras, cuenten con la debida infraestructura física y con los sistemas y dispositivos de seguridad que garanticen, a satisfacción de dicha entidad, la seguridad de las mercancías y el pleno ejercicio del control aduanero.

La autoridad aduanera, en coordinación con las autoridades portuarias y aeroportuarias y con los administradores de los puertos y aeropuertos habilitados, dispondrá de las medidas y procedimientos tendientes a asegurar en la zona primaria aduanera, el ejercicio sin restricciones de la potestad aduanera, donde además de lo previsto en el inciso anterior, deberá reglamentar conjuntamente con las autoridades competentes, la circulación de vehículos y personas y disponer de sistemas de identificación de los mismos.

El incumplimiento de lo previsto en este artículo por parte de los titulares de la habilitación podrá ocasionar la pérdida de la habilitación para la entrada y salida de mercancías del territorio aduanero nacional.

PAR.—La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá por razones de control, prohibir o restringir el ingreso o salida de determinadas mercancías por los lugares habilitados”. (Se resalta por la Sala)

Esta normativa fue modificada posteriormente por el artículo 1º del Decreto 111 de 2010, “por el cual se modifica parcialmente y se adiciona el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”, publicado en el Diario Oficial Nº 47.599 de 21 de enero de 2010(5), en los siguientes términos:

“ART. 1º—Modificase el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, el cual quedará así:

“ART. 41.—Lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero. Son aquellos lugares por los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional. En el acto administrativo de habilitación deberán delimitarse claramente los sitios que constituyen zona primaria aduanera, disponiendo si fuere del caso, su demarcación física y señalización.

Para la habilitación de puertos y aeropuertos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales exigirá que las instalaciones destinadas a las operaciones de cargue, descargue, custodia, almacenamiento y traslado de las mercancías bajo control aduanero y aquellas áreas destinadas a la realización de las operaciones aduaneras, cuenten con la debida infraestructura física y con los sistemas y dispositivos de seguridad que garanticen, a satisfacción de dicha entidad, la seguridad de las mercancías y el pleno ejercicio del control aduanero.

La autoridad aduanera, en coordinación con las autoridades portuarias y aeroportuarias y con los administradores de los puertos y aeropuertos habilitados, dispondrá de las medidas y procedimientos tendientes a asegurar en la zona primaria aduanera, el ejercicio sin restricciones de la potestad aduanera, donde además de lo previsto en el inciso anterior, deberá reglamentar conjuntamente con las autoridades competentes, la circulación de vehículos y personas y disponer de sistemas de identificación de los mismos.

El incumplimiento de las medidas establecidas en desarrollo de lo previsto en este artículo por parte de los titulares de la habilitación podrá ocasionar la pérdida de la habilitación para la entrada y salida de mercancías del territorio aduanero nacional.

PAR.—La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con los compromisos internacionales debidamente adquiridos por el país, podrá, por razones de seguridad nacional previamente determinadas por el Gobierno Nacional o por razones de control, establecidas conforme a los criterios del sistema de administración del riesgo, adoptar medidas para limitar el ingreso o salida de mercancías por los lugares habilitados.

En todo caso las medidas de limitación de ingreso o salida de mercancías deberán estar debidamente soportadas o justificadas en los análisis previos de la información y evidencia que arroje el sistema de administración del riesgo, y ser proporcionales al fin que se persiga.”” (Negrillas agregadas).

4.4.1.3. Ahora bien, es cierto -como sostuvo el actor en los alegatos de conclusión- que al consultar el texto del Decreto 2685 de 1999 en el sitio web oficial de la DIAN(6) no se advierte que su artículo 41 contenga un parágrafo(7). No obstante, tal hecho no puede desconocer la existencia válida, cierta y real de dicho aparte normativo, porque la norma en su integridad fue publicada en el Diario Oficial(8).

Aunque la Ley 962 de 2005(9) prevé que la administración pública debe poner a disposición del público a través de medios electrónicos las normas y actos generales relativos a las respectivas entidades y organismos que la conforman dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, tal publicidad tiene como propósito facilitar las relaciones de los particulares con la administración pública(10), pero en modo alguno tiene relación con la vigencia y oponibilidad de tales normas y actos, pues esta se hace efectiva solamente mediante su publicación en el Diario Oficial. En efecto, esto se deduce del texto mismo del artículo 7º de esta ley, a cuyo tenor: “La administración pública deberá poner a disposición del público, a través de medios electrónicos, las leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o documentos de interés público relativos a cada uno de ellos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, sin perjuicio de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial”. (Negrillas no originales).

Téngase en cuenta, además, que de acuerdo con el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 deben publicarse en el Diario Oficial, entre otros actos, los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, y que conforme al parágrafo único de esta disposición “Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”.

El incumplimiento del deber de efectuar la publicidad en medios electrónicos de que trata la Ley 962 de 2005 no afecta la validez de la norma o acto respectivo. Las consecuencias de dicha omisión serán eventuales responsabilidades disciplinarias o de otra índole para el funcionario que incurrió en ella.

4.4.1.4. Constatada la existencia en el ordenamiento jurídico del parágrafo del artículo 41 del Decreto 2685 de 1999 al cual se refiere uno de los considerandos de la Resolución 1144 de 2012, es evidente entonces que no tiene asidero la acusación del demandante respecto a una supuesta falsa motivación en dicho acto, pues es cierto y real ese sustento jurídico que la DIAN invocó para la expedición del acto acusado. En consecuencia, este cargo no prospera.

4.4.2. Segundo cargo

Aduce el actor en segundo lugar que la resolución demandada carece de motivación, pues en ninguna parte de ella se explican, justifican y detallan las razones de seguridad nacional previamente determinadas por el Gobierno Nacional o las razones de control que motivaron su expedición, siendo deber de la administración expresar tales razones y establecer la correspondencia entre los hechos, las consideraciones y los efectos jurídicos contenidos en sus actos administrativos. A su juicio, la falta de motivación de un acto administrativo cuando precisa de ella constituye una violación del debido proceso.

Considera que la respuesta que la DIAN dio a una petición suya de revocatoria del acto demandado, contenida en el Oficio 100202210-000200 de 6 de junio de 2012, emanado de la dirección de gestión de aduanas y con destino a la subdirección de gestión de comercio exterior, evidencia que para el momento de la expedición del acto acusado no existía ni en él ni fuera de él la motivación para proferirlo.

A efectos de resolver este motivo de reproche se hacen las siguientes consideraciones:

4.4.2.1. Motivación de los actos administrativos. Constituye un elemento necesario para la existencia de un acto administrativo que haya unos motivos que originen su expedición y que sean el fundamento de la decisión que contienen. Es decir, deben existir unas circunstancias o razones de hecho y/o de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión.

Los motivos son entonces el soporte fáctico y jurídico que justifican la expedición del acto administrativo y el sentido de su declaración y, por lo general, cuando por disposición legal deben ponerse de manifiesto, aparecen en la parte motiva o considerativa del acto. En todo caso, aunque no se mencionen expresamente los motivos, debe existir una realidad fáctica y jurídica que le de sustento a la decisión administrativa, que normalmente está contenida en los “antecedentes del acto”, representados por lo general en distintos documentos como estudios, informes, actas, etc.

a) Actos administrativos particulares. Nuestra legislación(11) es especialmente exigente en lo que se refiere a la fundamentación de los actos administrativos de contenido particular. En el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo se establece al efecto que “...habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que deberá ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares”.

b) Actos administrativos generales. Respecto de los actos administrativos de carácter general, en razón a su naturaleza y alcance, por regla general es suficiente tener como motivación en ellos la indicación de sus fundamentos legales y de su objeto, salvo que exista una disposición en la ley que ordene una motivación diferente, tal como lo precisado la jurisprudencia de esta corporación(12).

4.4.2.2. El actor estima que la resolución demandada carece de motivación.

Se debe precisar, para no incurrir en equívocos, que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación. La primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un aspecto procedimental, formal, ya que esta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo.

Cuando la ley exige que el acto administrativo deba ser motivado, la expresión de los motivos se convierte en un elemento formal, cuya omisión constituye un defecto de forma que lo hace anulable por expedición irregular.

La falta de motivación plantea al juez un problema de valoración directa del cuerpo o contenido del acto para determinar si se expresan o no razones para su expedición y si lo dicho es suficiente para tenerse como motivación.

4.4.2.3. Con la demanda fue aportada copia auténtica del acto acusado, representado en la Resolución 1144 de 17 de febrero de 2012 “Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000”, expedida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, y al revisar su contenido se advierte por la Sala que en ella sí se expresa una motivación. Se lee en el acto demandado al respecto que fue expedido por dicha autoridad administrativa:

“En ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 12 del artículo 6º del Decreto 4048 de 2008” y

Considerando:

Que el parágrafo del artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, le otorga a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la facultad de adoptar las medidas necesarias para limitar el ingreso o salida de mercancías por los lugares habilitados bajo control aduanero, por razones de seguridad nacional previamente determinadas por el Gobierno Nacional o por razones de control.

Que se hace necesario determinar el alcance de las medidas adoptadas en el artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, precisando específica y expresamente tanto las restricciones como las prohibiciones para el ingreso de mercancías en las zonas primarias.

Que se hace necesario en algunas fronteras reforzar el control en el ingreso de mercancías, estableciendo montos y cantidades anuales para algunos productos”.

En criterio de la Sala, la motivación expresada en el acto acusado se ajusta a las exigencias requeridas para decisiones administrativas que como esta tienen carácter general(13), pues se señala en ella la normativa jurídica que constituye el fundamento legal para su expedición y el objeto de la decisión, normativa esta que en efecto permite al Director General de la DIAN por razones de seguridad nacional previamente determinadas por el Gobierno nacional o por razones de control adoptar medidas para limitar el ingreso o salida de mercancías por los lugares habilitados.

Esta normativa contenida en el estatuto aduanero (D. 2685/99) no contiene una regla especial sobre la forma de motivación de los actos administrativos sobre dicha materia, de tal suerte que resulta suficiente la motivación que como acto administrativo de contenido general que es le fue dada a la Resolución 1144 de 2012.

En consecuencia, es claro que no se predica en este caso expedición irregular del acto demandado, por lo que este cargo tampoco prospera.

4.4.2.4. Ahora bien, debe resaltarse que en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales remitió con destino a este proceso el expediente administrativo que contiene los antecedentes del acto demandado, en el cual obra la documentación referida en el numeral 4.3. de esta providencia. En ella se destaca el documento titulado “Exposición de motivos del proyecto de Resolución, Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000”, en el que se expresan por parte de la DIAN las razones que fundamentan las medidas adoptadas en el acto demandado. Así mismo, se allegó copia del documento denominado “planilla memoria justificativa” de la resolución por la cual se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000, elaborada por la subdirección de gestión de comercio exterior y aprobada por la dirección de gestión jurídica y la dirección general de la DIAN.

Dan cuenta estos documentos que en ejercicio de la facultad prevista en el parágrafo del artículo 41 del Decreto 2685 de 1999 el director general de la DIAN tuvo en cuenta una de las razones que legalmente permiten la adopción de medidas para limitar el ingreso o salida de mercancías por los lugares habilitados, que en este caso son razones de control, cuya veracidad y legalidad no es objeto de discusión en este proceso.

Esta documentación remitida en cumplimiento de la ley por la DIAN es tenida en cuenta como antecedente del acto demandado, en la medida que (i) ninguna norma legal exige una forma determinada para la conformación de dichos antecedentes, y (ii) el demandante no acredita válidamente mediante ninguna prueba que tal documentación no tenga en este caso tal carácter.

4.4.2.5. No es cierto, como aduce el demandante, que la respuesta que la DIAN dio a una petición suya de revocatoria del acto demandado evidencie que para el momento de la expedición del acto acusado no existía ni en él ni fuera de él la motivación para proferirlo.

Con la demanda el actor anexó copia del Oficio 100202210-000200 de 6 de junio de 2012 suscrito por el director de gestión de aduanas de la DIAN y dirigido al subdirector de gestión de comercio exterior de esta misma entidad, cuyo texto es el que sigue:

“Asunto: Comunicación del abogado Nelson León Bedoya García. Tema: reitera y amplía derecho de petición consistente en solicitud a la DIAN de proceder en forma oficiosa a la revocatoria de la Resolución 001144 de febrero 17 de 2012 y Resolución 0027 de marzo 30 de 2012, por medio de las cuales se adiciona y modifica la Resolución 4240 de 2000.

Radicado 2012ER43813 de mayo 29 de 2012.

...

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 38 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia de lo (sic) ordenado en el inciso 1º del artículo 27 del mismo acto administrativo y habida consideración que el proyecto de Resolución 001144 de 2012, cuya revocatoria se solicita, tuvo origen en la subdirección de gestión de comercio exterior, se remite comunicación mencionada en la referencia, para que se emita concepto técnico sobre las razones que llevaron a la inclusión de las subpartidas arancelarias en la citada norma”.

La Sala al revisar este documento no encuentra que constituya prueba alguna de la ausencia de motivación de la Resolución 1144 de 17 de febrero de 2012, tal como lo afirma el actor. En el citado oficio solo se expresa la necesidad de expedir un concepto técnico para dar respuesta a una petición del demandante de revocatoria del acto acusado, lo cual no significa en modo alguno que ese acto careciera de motivación.

4.5. Conclusión

En consideración a que no se ha desvirtuado la legalidad del acto demandado, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

4.6. Costas

Finalmente ha de resolverse lo relacionado con la condena en costas dado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que las sentencias proferidas en esta jurisdicción deben pronunciarse sobre ellas. En efecto, la citada norma establece lo siguiente:

“ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, no hay lugar a proferir una condena en costas, pues el interés que mueve al actor al promover el presente proceso, no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad, el cual es de interés público.

En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. DENEGAR las súplicas de la demanda.

2. SIN CONDENA EN COSTAS.

3. Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(4) 17 de febrero de 2012.

(5) Disponible en el sitio web: www.imprenta.gov.co.

(6) www.dian.gov.co.

(7) Esta misma situación no ocurre respecto del contenido del Decreto 111 de 2010, pues verificado su contenido en la página web de la DIAN se observa que el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, objeto de modificación por su artículo 1º, si contiene un parágrafo.

(8) En su versión inicial, en el Diario Oficial Nº 43.834 de 29 de diciembre de 1999, y luego con la modificación introducida por el Decreto 111 de 2010, en el Diario Oficial Nº 47.599 de 21 de enero de 2010.

(9) “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

(10) El artículo 1º de la Ley 962 de 2005 señala precisamente que el objeto de dicha normativa es “... facilitar las relaciones de los particulares con la administración pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política”, y que por ello, “...serán de obligatoria observancia los principios a que se refiere dicha ley como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados”:

(11) Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la expedición del acto demandado, y artículo 42 del C.P.A.C.A. El tenor literal de esta última disposición es el que siguiente: “Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. || La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”.

(12) Entre otros pronunciamientos de esta Corporación que expresan este criterio se encuentran los siguientes: En la Sección Primera, Sentencias de 28 de octubre de 1999 (Exp. 3443, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa); 26 de julio de 2001 (Exp. 6717, C.P. Manuel S. Urueta Ayola); 13 de marzo de 2003 (Exp. 6708-6780, C.P. Manuel S. Urueta Ayola); y 17 de abril de 2008 (Exp. 11001-0324-000-2004-00202-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón). En la Sección Tercera, Auto de 12 de diciembre de 2004 (Exp. 29.754, C.P. Ruth Stella Correa Palacio). Y en la Sección Cuarta, Sentencia de 29 de mayo de 2003 (Exp. 13104, C.P. Germán Ayala Mantilla).

(13) Según lo explica el profesor Luis Enrique Berrocal Guerrero, en su Manual del Acto Administrativo (Quinta Edición, Ediciones El Profesional, Bogotá, 2009, páginas 136 yy s.s.), los actos administrativos generales son los que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, abstracta e impersonal, no relacionada directa e inmediatamente con persona determinada o determinable. Sus supuestos o efectos jurídicos son hipotéticos o abstractos, lo cual viene a ser su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones que contemplan no están referidos a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo.