Sentencia 2012-00297 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Radicado: 08001-23-31-000-2012-00297-01

Número interno: 3345-2014

Demandante: Luis Gabriel Gale Comas.

Demandado: Municipio de Soledad, Atlántico e Instituto

Municipal de Tránsito y Transporte

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984.

Tema: Empleado con régimen retroactivo de cesantías que no manifestó acogerse al anualizado

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para el efecto se determinara si el señor Luis Gabriel Gale Comas al haberse vinculado al Municipio de Soledad antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, y estar afiliado a un fondo privado de cesantías tiene derecho al pago de la sanción moratoria derivada de retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 caso concreto.

2.1. Marco normativo y jurisprudencial.

2.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial.

Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”(9).

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló:

“La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942(10).

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1º les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías(11). Y en el artículo 6º se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías(12).

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(...).

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”(13).

Igualmente, ha precisado esta corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así:

“(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”(14).

2.1.2. De la sanción moratoria.

En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de éstas al trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (subrayado y resaltado fuera de texto).

2.2. Hechos relevantes probados.

Vinculación laboral y régimen de cesantías

Según la certificación del 15 de agosto de 2013, expedida por el jefe de Talento Humano del Instituto Municipal de Tránsito y Transportes de Soledad, el señor Luis Gabriel Gale Comas se vinculó el 12 de marzo de 1993 a la Alcaldía Municipal de Soledad, en el cargo de celador de escuelas y colegios públicos en la división de asuntos docentes de la Secretaría de Educación Municipal, y permaneció en éste hasta el 20 de septiembre de 1994, cuando fue trasladado a la Comisaria de Familia adscrita a la Secretaria de Gobierno Municipal, donde estuvo hasta el 6 de diciembre de 1998(15).

Del 7 de diciembre de 1998 al 30 de julio de 2003, el actor fue trasladado a la Secretaría de Transportes y Tránsito de Soledad, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 04.

El Decreto 142 del 9 de junio de 2003 suprimió la Secretaría Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, y creó en su reemplazo el Instituto Municipal de Tránsito y Transportes de Soledad. Mediante la Resolución 0003 del 30 de julio de 2003, el demandante quedó adscrito a la planta global de dicho Instituto “sin solución de continuidad desde el día 01 de agosto de 2003 desempeñando el mismo cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 04”(16).

Señala esta certificación que una vez revisada la hoja de vida del señor Luis Gabriel Gale Comas se constató que:

“en la misma no reposa constancia de consignaciones de los auxilios de cesantías correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, toda vez que el mismo se encuentra en el régimen de retroactividad de cesantías. Tampoco existe constancia de cambio de régimen y de escogencia de fondo de cesantías escogido por él”.

Afiliación a un fondo privado de cesantías

Consta en el expediente la copia simple de la solicitud de vinculación del actor a Colfondos del 29 de junio de 1995(17).

Reclamación administrativa

El señor Luis Gabriel Gale Comas en escrito del 1 de diciembre de 2011 solicitó a la Alcaldía Municipal de Soledad el pago de la sanción moratoria por el giro no oportuno de las cesantías al fondo en que se encontraba afiliada durante los años 2003 a 2010(18). En la misma fecha fue presentada una petición en similares términos ante el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad(19).

Actos administrativos demandados

Mediante oficio del 21 de diciembre de 2011, el Director del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad negó el pago de la sanción moratoria al considerar que el señor Luis Gabriel Gale Comas no había manifestado a qué fondo deseaba que le fueran consignados sus auxilios de cesantías(20).

Acto administrativo ficto que se configuró en virtud de silencio de la Alcaldía Municipal de Soledad frente a la reclamación administrativa presentada por el actor el 1º de diciembre de 2011, en la que solicitó el pago de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación de las cesantías de los años 2003 a 2010.

2.3. Caso concreto.

En el sub lite el señor Luis Gabriel Gale Comas solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3ºdel artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (que se aplica a los empleados de las entidades territoriales por disposición del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996), consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías por los años 2006 a 2010.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda al considerar que el actor pertenece al régimen retroactivo de cesantías pues se vinculó laboralmente con la Alcaldía Municipal de Soledad el 12 de marzo de 1993 y no está probado que haya manifestado su deseo de trasladarse al régimen anualizado de cesantías.

El actor en el recurso de apelación indica que el empleo desempeñado en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Soledad dejó de existir, ya que esta entidad fue suprimida por el Decreto 142 del 9 de junio de 2003, motivo por el cual no se puede asumir que su vinculación con el municipio sea sin solución de continuidad desde 1993.

Al respecto, considera la Sala que de conformidad con las pruebas recaudadas en el expediente se encuentra acreditado que el señor Luis Gabriel Gale Comas fue nombrado mediante el Decreto 037 del 18 de febrero de 1993 y se posesionó el 12 de marzo del mismo año en el cargo de celador de escuelas y colegios públicos en la División de Asuntos Docentes de la Secretaría de Educación Municipal de Soledad(21).

El 20 de septiembre de 1994, el Alcalde Municipal de Soledad comunicó al actor que a partir de la fecha había sido trasladado a la Secretaría de Gobierno Municipal(22).

El 8 de noviembre de 1995, el Alcalde le informó al demandante que en cumplimiento del Decreto 0314 del 8 de noviembre de 1995 había sido trasladado a la Comisaría de Familia de la Secretaría de Gobierno(23).

Mediante el Decreto 275 del 7 de diciembre de 1998, el alcalde reubicó al accionante en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 04 de la Secretaría de Transportes y Tránsito del Municipio de Soledad(24).

A través del Decreto 142 del 9 de junio de 2003, expedido por el Alcalde Municipal de Soledad, se suprimió la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Soledad y se creó el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte –Imttrasol-(25) que en el parágrafo del artículo 36 señala:

“PAR.—El director del Imttrasol incorporará los cargos que no se supriman en la extinta Secretaría de Tránsito y Transporte de Soledad, a través de nombramiento de los empleados quienes seguirán desempeñando sus cargos sin solución de continuidad”.

El 31 de julio de 2003 el director del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad le comunicó al señor Luis Gabriel Gale Comas que en razón de la Resolución 003 del 30 de junio de 2003 había sido incorporado a la planta global del Instituto de Tránsito y Transportes de Soledad en el cargo de auxiliar(26).

Con Resolución 043 del 23 de enero de 2008 “por medio de la cual se encarga a un empleado de carrera administrativa en otro cargo de carrera” el director del Instituto Municipal de Tránsito y Transportes de Soledad nombró en encargo al señor Luis Gabriel Gale Comas en el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 02(27).

A partir de las pruebas anteriormente relacionadas se concluye, que si bien el señor Luis Gabriel Gale Comas ha cambiado varias veces de cargo en el Municipio de Soledad, su vinculación ha sido sin solución de continuidad desde que se posesionó el 12 de marzo de 1993 en el cargo de celador de escuelas y colegios públicos en la División de Asuntos Docentes de la Secretaría de Educación Municipal. Entonces, aunque el Decreto 142 del 9 de junio de 2003 suprimió todos los cargos de la Secretaría de Transportes y Tránsito del Municipio de Soledad —donde el actor ejercía el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 04—, este mismo decreto dispuso que quienes fueran incorporados al Instituto Municipal de Tránsito y Transportes de Soledad seguirían desempeñando sus cargos sin solución de continuidad.

Así las cosas, en lo concerniente al régimen de cesantías que cobija al demandante, observa la Sala que el señor Luis Gabriel Gale Comas estuvo vinculado con el Municipio de Soledad desde el 12 de marzo de 1993, es decir, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996(28), por tanto su régimen era el retroactivo de cesantías.

Al respecto, se precisa que según el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1996) “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 (...)”.

Este decreto en el artículo 3º también regula la situación de los servidores públicos del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, el 31 de diciembre de ese año, así:

“ART. 3º—En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”.

La jurisprudencia de esta sección ha señalado sobre el alcance del inciso primero del artículo 3º ídem que “aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha disposición legal deben manifestar su deseo de optar por el régimen anualizado, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, puesto que la norma no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor(29)(30).

En este orden de ideas, se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador.

Dicha manifestación es necesaria puesto que la afiliación del empleado a un fondo privado de cesantías creado por la Ley 50 de 1990 no conlleva a que se entienda tácitamente la intención de cambiarse de régimen. En este sentido se ha pronunciado esta corporación en sentencia del 24 de julio de 2008 al señalar:

“Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este administrara su prestación y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador. En estas condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del artículo 2º del Decreto 1582 de 1998 y, por ende, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad hubiera sufrido alguna modificación. Así cuando la demandada procedió a liquidar las cesantías ha debido tomar en consideración los anteriores hechos. No lo hizo, sino que de manera desacertada consideró que con el cambio de administradora se había renunciado implícitamente al beneficio de la retroactividad y optado por la anualidad en la liquidación y pago de la prestación”(31).

Igualmente, la Subsección A de esta Sección en sentencia del 27 de abril de 2016 consideró que la afiliación de un empleado en régimen de retroactividad de cesantías a un fondo privado creado por la Ley 50 de 1990 solo conlleva al cambio de administrador de los recursos, no el cambio de régimen, así:

“(...) el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad”(32).

Hechas las anteriores precisiones, en el sub judice se reitera que el señor Luis Gabriel Gale Comas prestó sus servicios al Municipio de Soledad desde el 12 de marzo de 1993, entonces, a pesar de que haya aportado al expediente una copia del formato de afiliación a Colfondos del 29 de junio de 1995, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que lo cobijaba por ser empleado en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían un régimen anualizado en el que a 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías.

Así las cosas, toda vez que el actor no probó haberse acogido expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías no tiene derecho a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías solicitada en la demanda, por lo tanto, la Sala comparte la decisión del a quo.

III. Decisión

Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. CONFIRMAR la sentencia del 7 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo.. Sin condena en costas en las dos instancias.

Tercero. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16.

10 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. [...].

11 «Artículo 1º. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.»

12 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05

15 Folio 92 del cuaderno principal

16 Folio 92 del cuaderno principal

17 Folio 86 del cuaderno principal

18 Folio 16 del cuaderno principal

19 Folio 15 del cuaderno principal

20 Folio 17 del cuaderno principal

21 Folio 93 del cuaderno principal

22 Folio 95 del cuaderno principal

23 Folio 96 del cuaderno principal

24 Folios 97 a 98 del cuaderno principal

25 Folios 158 a 176 del cuaderno principal

26 Folio 99 del cuaderno principal

27 Folio 101 del cuaderno principal

28 La Ley 344 de 1996 fue publicada el 31 de diciembre del mismo año, en el diario oficial Diario Oficial No. 42.951.

29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 26 de noviembre de 2015. Rad. No. 080012331000201100752 01 (1528-2014). C.P.: Dr. William Hernández Gómez.

30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2016, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-01241-01 y número interno 4269-2013

31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 24 de julio de 2008, proceso con radicado 25000-23-25-000-2001-00798-01 y número interno 2471-2004

32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 27 de abril de 2016, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00768-01 y número interno 3342-2014