Sentencia 2012-00327/53905 de diciembre 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 73001-23-00-000-2012-00327-01 (53905)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Wilson Alvis Rojas y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Régimen objetivo de responsabilidad - Absolución porque el hecho no existió y el implicado no lo cometió / Reiteración jurisprudencial / Privación injusta de la libertad - Proceso penal tramitado en vigencia de la Ley 906 de 2004 / Imposición de medidas de aseguramiento / Rama Judicial - Jueces de control de garantías / Representación de la Nación - Fiscalía General de la Nación y/o Rama Judicial / Daño emergente - Gastos personales no hay lugar a ordenar indemnización porque los solicitados por los demandantes tienen origen en necesidades básicas del ser humano y no en la privación injusta de la libertad / Daño emergente - Prueba de gastos de defensa judicial - rige el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con la sana crítica / Lucro cesante - No hay lugar al reconocimiento del 25%, por concepto de prestaciones sociales, ni el tiempo promedio que tarda una persona en reintegrarse al mercado laboral por ser trabajador independiente.

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) prelación del fallo; 3) el ejercicio oportuno de la acción; 4) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad; 5) el caso concreto; 6) representación judicial de la Nación; 7) perjuicios: la legitimación y monto de la indemnización y 8) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Competencia.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la corporación(18), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 1 de 1984 cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) el error judicial, o iii) la privación injusta de la libertad(19).

2. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite, el debate versa sobre la privación injusta de la libertad a la que, según lo sostenido en la demanda, se sometió al señor Wilson Alvis Rojas, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, para lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(20).

En el presente caso, los demandantes pretenden que se les reparen los perjuicios causados con las decisiones a través de las cuales se restringió el derecho a la libertad del señor Wilson Alvis Rojas, razón por la cual el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

Pues bien, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Ibagué con funciones de conocimiento, mediante sentencia del 11 de junio de 2010, absolvió al señor Wilson Alvis Rojas de las acusaciones que en su contra elevó la Fiscalía General de la Nación por los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, providencia ejecutoriada en la misma oportunidad en que se profirió, tal como se evidencia en la constancia obrante a folio 428 del cuaderno 2.

De este modo, el término para demandar empezó a correr el 12 de junio de 2010 y como la demanda se presentó el 7 de junio de 2012(21), se concluye que el derecho de acción se ejerció en oportunidad, es decir, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la providencia por medio de la cual se absolvió al señor Wilson Alvis Rojas.

4. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —CPP— y de la Ley 270 de 1996.

De manera general la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva(22).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Bajo las anteriores precisiones, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

5. Caso concreto.

En el presente asunto(23) se encuentra acreditado que en contra del señor Wilson Alvis Rojas se adelantó un proceso penal por los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, actuación de la que se encuentra probado lo siguiente:

5.1. El 22 de octubre de 2007, el señor José Fernando González Gaviria formuló denuncia penal en contra del señor Wilson Alvis Rojas como supuesto responsable de los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Según el denunciante, el 28 de septiembre de 2007, aproximadamente a las 5:45 de la mañana, una menor de 13 años de edad se dirigía hacia su colegio y fue abordada por el denunciado “quien se colocó en una de sus manos un guante de caucho y procedió a taparle la boca, mientras le introducía un dedo en la vagina y le pedía que le tomara el pene. Sostuvo la adolescente que en repetidas oportunidades, y siempre en horas de la mañana cuando iba para el colegio, este sujeto la seguía y le efectuaba tocamientos en el pecho, la vagina y los glúteos y le pedía que no se colocara ropa interior”(24).

5.2. El 24 de octubre de 2007(25), el Juez 5º Penal Municipal de Ibagué con funciones de control de garantías expidió orden de captura en contra del señor Wilson Alvis Rojas, en esa oportunidad señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“(...) Manifiesta el señor fiscal, que conforme al artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, solicita la captura de Wilson Alvis Rojas, de acuerdo a la denuncia formulada el pasado 22 de octubre de 2007, por el señor José Fernando González Vallejo de 13 años de edad. Ha sido accedida carnalmente y en reiteradas ocasiones por parte del señor Wilson Alvis Rojas, que se desnuda mostrándole sus genitales, y que el pasado 28 de septiembre de 2007, cuando la menor iba para el colegio, como de costumbre Wilson la siguió, le tapó la boca con la mano que tenía un guante y la otra que no tenía nada le metió un dedo en la vagina.

“Afirma que se tiene entrevista de la menor ofendida (...), además de otra menor (...), quien corrobora lo dicho por la aquí ofendida, así como también entrevista de la señor (...), madre de esta última, dictamen de Medicina Legal practicado a la víctima. Agrega que resulta procedente la orden de captura por los delitos de acceso carnal violento conforme al artículo 205 en concurso heterogéneo de actos sexuales con menor de 14 años conforme al artículo 209 y homogéneo con actos sexuales repetitivos de acuerdo a los elementos probatorio puestos de presente, lo que arroja una pena mayor de 4 años, entonces procede la medida de aseguramiento, por tanto solicita se libre orden de captura.

“Decisión del juzgado: El despacho después de verificar los documentos puestos de presente por la fiscalía y la carpeta del centro de servicios judiciales, constatando allí la información suministrada por el fiscal,

“RESUELVE: PRIMERO: ORDENAR la expedición de la captura contra Wilson Alvis Rojas (...)”.

5.3. El 26 de octubre del 2007, miembros de la Policía Nacional capturaron al señor Wilson Alvis Rojas(26).

5.4. El 27 de octubre de 2007, ante el Juzgado 8º Penal Municipal de Ibagué con función de control de garantías se legalizó su captura, se le imputaron los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales abusivos con menor de 14 años y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, para efectos de adoptar esa decisión el juez señaló (se trascribe de forma literal)(27):

“Este despacho particularmente considera que la gravedad de la conducta realmente se ha puesto en evidencia, para ello la fiscalía ha afirmado igualmente que reposan en la investigación las entrevistas realizadas a las menores que también tuvieron la oportunidad de rendir esta entrevista y con lo cual la fiscalía ha considerado que por las circunstancias que se han desarrollado la credibilidad que pueda atribuirse a estas y a los hechos y sobre todo por tratarse de menores de edad no puede establecerse una pena diferente a la de medida de aseguramiento privativa de la libertad en institución carcelaria, quizás su sustentación también tiene un piso muy firme en el sentido de que el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia establece perfectamente qué beneficios y mecanismo sustitutivos han de tenerse en cuanta(sic) en el caso de menores (...) en forma concluyente el artículo leído no permite a este operador judicial tomar una decisión distinta de la que ha establecido esta excepción hecha por el Código de Infancia y Adolescencia, por ello mismo, este despacho determina, sin más, imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión (...)”.

5.5. El 26 de noviembre de 2007, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra del señor Alvis Rojas por los delitos de acceso carnal violento con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo con actos sexuales con menor de 14 años(28).

5.6. El 18 de diciembre de 2007, el Juzgado 2º Penal Municipal de Ibagué con función de control de garantías negó una solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento, que para el efecto formuló la defensa del imputado, en cuanto consideró que no se habían desvirtuado los requisitos establecidos en el artículo 308 del CPP(29).

5.7. El 10 de junio de 2008, el Juzgado 6º Penal Municipal de Ibagué con función de control de garantías concedió libertad provisional al señor Wilson Alvis Rojas, por vencimiento de términos, toda vez que había trascurrido más de 90 días desde la presentación del escrito de acusación sin que se hubiera adelantado el juicio oral, en ese sentido indicó (se trascribe de forma literal)(30):

“(...) Escuchada la intervención de la defensa y atentado lo manifestado por la fiscalía en que efectivamente la radicación del escrito de acusación se dio en la fecha enunciada por la defensa y que efectuando un cálculo de días calendario o días hábiles lo ha referido la defensa estarían superados los términos que trae la causal de libertad que ha invocado esta es la del numeral 5º del artículo 317 que fuera modificado por la Ley 1142 de 2007 en su artículo 30 que se señala que las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación la libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes evento numeral 5º cuando transcurridos noventa (90) días, contados a partir de la fecha de la presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral, en la exposición de la defensa hace la advertencia que en su actividad como defensor y de la persona de la cual representa no se han presentado en ese lapso de noviembre 27 a la fecha acciones tendientes a dilatar la evocatoria del juicio, han estado pendientes y presentes para el inicio del mismo, advierte, de igual manera, que el Ministerio Público solicitó una valoración psiquiátrica del imputado, la cual no se ha llevado a acabo y que puede ser una de las razones por la cual no se ha podido realizar la audiencia, hecha la petición de esa manera y trasladada a la fiscalía, observa que no hay oposición o no hay razones para oponerse a lo pedido por la defensa, por cuanto esto es un término establecido en una norma y solamente habría oposición si se advirtiera lo que la misma defensa ha señalado, alguna maniobra tendiente a dilatar el inicio de juicio, y, en verdad a lo anunciado y mantenido en esta audiencia, lo dicho por la defensa, y sin oposición de la fiscalía, se observa que se da el requisito que aparece en el artículo 307 numeral 5º por lo que este estrado dispondrá en esta audiencia la libertad inmediata del señor Wilson Alvis Rojas (...)”.

5.8. El 11 de junio de 2010, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Ibagué con funciones de conocimiento profirió sentencia absolutoria en contra del señor Alvis Rojas por considerar que el hecho investigado no existió, para tal fin señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Evidentemente, conforme lo señalaron las partes en el juicio oral al presentar sus alegatos de cierre no se logró obtener el conocimiento más allá de toda duda, acerca de los delitos y de la responsabilidad penal del acusado fundado en las pruebas debatidas en él, conforme lo establece el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual no queda otra salida que proferir sentencia absolutoria como se anunció en su debido momento.

Aunque la fiscalía al momento de esbozar la teoría del caso, concluyó que demostraría la responsabilidad de Wilson Alvis Rojas en la comisión de las conductas punibles por las cuales fue acusado, ante la imposibilidad de que la víctima, su padre y dos testigos más comparecieran al juicio para rendir declaración, no tuvo cómo probar lo que prometió. 

Así entonces, las pruebas de la fiscalía se redujeron a las declaraciones de la psicóloga forense que efectuó la valoración de la víctima y de Luis Eisenhawer Gómez Rodríguez a quien nada sobre los hechos que aquí se investigaron le constaba. 

“En consecuencia, y como ocurre con casi la totalidad de las conductas punibles por las que se le formuló acusación, en el sentido de que no existen testigos presenciales de los hechos y el pilar fundamental lo constituye la versión del sujeto pasivo del delito, la teoría del caso de la fiscalía se derrumbó ante la no comparecencia de la víctima a la audiencia de juicio oral para ser escuchada en declaración, no quedándole manera alguna de demostrar la culpabilidad del procesado.

“De esta forma y al serle imposible desvirtuar el planteamiento de la defensa, que se basó principalmente en lo declarado por Andrea Jazmín Zuluaga Hernández, esposa del acusado, quien sostuvo que el día de los hechos este se encontraba fuera de la ciudad, pues el vehículo tracto camión que conduce como fuente de trabajo, estaba valorado sobre la vía que de Medellín conduce a esta ciudad, la delegada de la fiscalía solicitó su absolución.

“Era muy importante para el sostenimiento del caso de la fiscalía, contar con la declaración de la adolescente (...) y de su progenitor, quienes por causa que no ha sido establecida fehacientemente no comparecieron a rendir testimonio al juicio oral, a pesar de las insistente labores desplegadas para lograrlo, lo que fue óbice, se reitera, para solicitar la absolución de Wilson Alvis Rojas.

“Ciertamente, al efectuarse una análisis de los testimonios recibidos en la mencionada audiencia, no hay lugar a proferir una sentencia de condena, por cuanto no se logró demostrar siquiera que el día de los hechos el procesado se encontrara en esta ciudad y así cómo probar que efectuó la penetración en la vagina con uno de los dedos de la mano y los tocamientos sobre la víctima.

“Por tanto y como se sostuvo al momento de anunciar el sentido del fallo, no queda otra alternativa que absolver a Wilson Alvis Rojas de los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años por los cuales fue acusado por la fiscalía” (se resalta).

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Wilson Alvis Rojas se adelantó un proceso penal por los delitos de acceso carnal violento con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años, actuación en la que se le privó de la libertad entre el 26 de octubre de 2007(31) y el 10 de junio de 2008(32).

Asimismo, se advierte que el Juez 1º Penal del Circuito de Ibagué con función de conocimiento lo absolvió, dado que no fue posible practicar los testimonios de cargo, únicas pruebas la existencia de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad del implicado.

En ese orden de ideas, el supuesto de absolución enunciado —el hecho no existió y tampoco lo cometió—, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta Sección, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad y, por ende, da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo.

Ahora, en casos como el analizado, es posible recurrir a un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, pero siempre que se advierta la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la administración de justicia, presupuesto que no se encuentra acreditado en el sub judice, toda vez que no se advierte la configuración palmaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento del servicio de justicia que imponga la declaratoria de una falla en el servicio(33).

Lo anterior, de una parte, ante la evidencia de que la actuación desplegada por la Rama Judicial se ajustó a los parámetros constitucionales y legales que regían la adopción e imposición de medidas de aseguramiento y si bien es cierto el señor Wilson Alvis Rojas obtuvo su libertad por vencimiento de términos, en cuanto transcurrieron más de 90 días desde la presentación del escrito de acusación sin que se diera inicio a la audiencia de juicio oral, no es menos cierto que, de las pruebas obrantes en el plenario, no es posible determinar que esa circunstancia ocurrió por negligencia del juez de conocimiento, por el contrario, del contenido de la grabación la diligencia en la que se ordenó la libertad se desprende que la mora en la instalación del juicio oral obedeció a la imposibilidad de practicar una valoración psicológica del acusado solicitada por el Ministerio Público.

De otra, porque si bien, en etapa de juicio, la Fiscalía General de la Nación solicitó la absolución del acusado, del contenido de la providencia que resolvió sobre la responsabilidad del ahora demandante, se desprende que ello fue consecuencia de la inasistencia de los testigos de cargo, pese a las insistentes labores desplegadas para lograrlo, de lo que no se puede concluir que ese hecho fue atribuible a dicha entidad.

Ahora, la Sala advierte que la privación injusta de la libertad por la que se demanda le resulta imputable a la Rama Judicial, en cuanto fue la autoridad que, como se dijo, ordenó la captura del señor Wilson Alvis Rojas y le impuso la medida de aseguramiento objeto de controversia(34).

En relación con lo anterior, conviene aclarar que la adopción y desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico del sistema penal acusatorio, mediante el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002(35) y, luego, a través de la Ley 906 de 2004, implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, al punto de relevarla de las que la habilitaban para “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”(36), competencias que fueron asignadas a los jueces de control de garantías, de ahí que la actuación del ente acusador se limite a la presentación de la solicitud en virtud de la cual la autoridad judicial debe resolver sobre estos asuntos. Al respecto, el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política, señala:

“ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (...). Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

“1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal(37), la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

“El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función (...)” (se destaca).

En concordancia con lo expuesto, el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para “la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados”, decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 ejusdem(38).

A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal(39) establece que los jueces penales, con funciones de control de garantías, se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento.

La imposición de medidas como las que se cuestionan —captura y detención preventiva en establecimiento carcelario— requieren de una petición previa del ente acusador o de la víctima; sin embargo, tal presupuesto no puede considerarse como la causa de la privación de la libertad, porque para ello se requiere un mandato judicial proferido por el juez de control de garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante, y ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.

De este modo, es claro que las decisiones en virtud de las cuales se restringió el derecho a la libertad del señor Wilson Alvis Rojas se profirieron en el marco de las competencias asignadas a los jueces de control de garantías dentro del sistema penal acusatorio, frente a las cuales no resultó determinante la actuación de la Fiscalía General de la Nación, pues su intervención se limitó a pedir que se decidiera sobre la procedencia de la captura y de la imposición de la medida de aseguramiento, obligación que recaía en la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, dada su condición de titular de la facultad sancionatoria del Estado respecto de casos como el analizado, esto es, aquellos en los que se vulneran los bienes jurídicos protegidos por la normativa penal —L. 599/2000—.

Si bien el ente acusador fue la autoridad que promovió la acción penal y recaudó los elementos materiales probatorios que llevaron a la imposición de la medida de aseguramiento, no es menos cierto que sus funciones constitucionales y legales no se encuentran encaminadas a lograr que en todos los eventos se emita condena, sino que las mismas, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política(40) y 66 de la Ley 906 de 2004(41), tienen como finalidad que se investiguen los supuestos que revisten las características de delito, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia.

De este modo, la Fiscalía General de la Nación, como en casos similares lo ha sostenido esta Subsección(42), no está llamada a responder por los perjuicios reclamados por los demandantes, dado que estos, por las razones expuestas, le son imputables a la Rama Judicial, pues fue esta la que, por conducto del Juzgado 8º Penal Municipal de Ibagué con función de control de garantías, impuso la medida de aseguramiento objeto de las pretensiones.

Finalmente, en relación con la configuración de la culpa de la víctima, conviene aclarar que, de los elementos probatorios obrantes en el plenario, no es posible concluir que el demandante inobservó el “cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear” y que, por tanto, la detención preventiva tuvo como fundamento conductas gravemente culposas o dolosas del ahora demandante, que hubiesen llevado a la Rama Judicial a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad, máxime cuando, como se señaló en la sentencia absolutoria, no fue posible determinar la existencia de los hechos investigados.

Así las cosas, dado que en el plenario se acreditó que el señor Wilson Alvis Rojas fue víctima de una privación injusta de su libertad, de conformidad con los postulados jurisprudenciales que rigen el caso concreto, resulta procedente la revocatoria de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima para, en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado y, de manera consecuente, resolver sobre las pretensiones resarcitorias planteadas en la demanda.

6. Representación judicial de la Nación.

De conformidad con la jurisprudencia consolidada y unificada de esta Sección, la representación de la Nación en los procesos contenciosos administrativos cuyo objeto es la privación injusta de la libertad se radica en la Rama Judicial y/o en la Fiscalía General de la Nación, por manera que esta persona jurídica-Nación puede comparecer al proceso a través de las dos autoridades, e incluso por conducto de solo una de estas.

En este orden de ideas, cuando la Nación es el centro de imputación y el daño fue causado por una autoridad distinta a aquella a través de la cual se llevó a cabo la notificación de la demanda, contrario a lo sostenido por el a quo, no se estructura una falta de legitimación en la causa por pasiva, ni una indebida representación de la parte demandada, pues, en todo caso, a la persona jurídica contra la cual se dirigieron las pretensiones se le garantizó su derecho de defensa y contradicción.

En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en decisión unificadora de su jurisprudencia, concluyó que:

“(...) no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, y es esta, a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.

“En conclusión, de los extractos jurisprudenciales reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice, por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación.

“Estas son las razones que llevarán a la Sala, no solo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General, y aquella hubiera sido representada judicialmente por el director ejecutivo de la administración judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad.

“En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el director ejecutivo de la administración judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada”(43) (se destaca).

Pese a que el criterio jurisprudencial expuesto no es compartido por la Magistrada Ponente de esta decisión —razón por la cual aclarará voto en esta oportunidad—, lo cierto es que se aplicará en el caso concreto, en aras de preservar y acatar la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Así las cosas, la Sala concluye que, en este caso contrario a lo sostenido por el a quo, la Nación, al comparecer al sub lite a través del ente acusador, independientemente de que este no haya sido el órgano que adoptó las decisiones que generaron la privación de la libertad, se encuentra debidamente representada, por manera que se dictará condena en su contra, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial.

Como consecuencia, la indemnización que se reconocerá con ocasión de la detención preventiva del señor Wilson Alvis Rojas comprometerá la responsabilidad de la Nación, empero, se pagará —en un 100%— con cargo al patrimonio de la Rama Judicial, por ser la autoridad que causó el daño objeto de las pretensiones y por contar con la autonomía requerida para tal fin.

7. Perjuicios.

Como la prosperidad del recurso de apelación presentado por la parte demandante implica la revocatoria del fallo de primera instancia, para, en su lugar, dictar sentencia estimatoria de las pretensiones —bien sea total o parcial—, la Sala, previo análisis de la legitimación de los demandantes, teniendo en cuenta lo pedido en el escrito inicial y lo probado en el plenario, se pronunciará sobre el reconocimiento o no de los solicitados a título de perjuicios morales, daños a la “vida de relación”, daños al buen nombre, daño emergente y lucro cesante.

7.1. Perjuicios morales.

7.1.1. Legitimación en la causa por activa.

En el caso concreto, por la privación de la libertad del señor Wilson Alvis Rojas concurrieron al proceso Andrea Jazmine Zuluaga Hernández, Wilson Andrey Alvis Suarique, Santiago Alvis Zuluaga, Johan Esteban Alvis Sánchez, Carlos Orlais Alvis Varón, María Nelsy Rojas Palma, Liliana Alvis Rojas, Jorge Eliécer Alvis Rojas, Jenny Rocío Alvis Rojas, Rodrigo Rojas Palma, Álvaro Rojas Palma, Norbeis Alvis Varón, Misaida Alvis Varón, Obsanan Alvis Varón y Paula Daniela Marroquín Alvis.

Pues bien, con fundamento en las máximas de la experiencia y en la jurisprudencia reiterada de la corporación(44), se presume que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también es predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

En ese orden de ideas, el señor Wilson Alvis Rojas, por haber sido víctima directa del daño, se encuentra legitimado para comparecer a este proceso.

Igual ocurre con los señores Carlos Orlais Alvis Varón y María Nelsy Rojas Palma, en tanto acreditaron ser los padres de la víctima directa del daño, tal como consta con la el(sic) registro civil de nacimiento obrante a folio 49 del cuaderno 1.

Asimismo, respecto de Liliana Alvis Rojas, Jorge Eliécer Alvis Rojas y Jenny Rocío Alvis Rojas, en cuanto, mediante las copias de los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 54, 55 y 56 del cuaderno 1, acreditaron ser hijos de Carlos Orlais Alvis Varón y María Nelsy Rojas Palma y, en tal medida, hermanos del señor Wilson Alvis Rojas.

En ese mismo sentido, en relación con Wilson Andrey Alvis Suarique, Santiago Alvis Zuluaga y Johan Esteban Alvis Sánchez, toda vez que, a través de las copias de los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 51, 52 y 53, probaron ser hijos del señor Wilson Alvis Rojas.

Igualmente, respecto de Andrea Jazmine Zuluaga Hernández, dado que, mediante copia del registro civil de matrimonio obrante a folio 63 del cuaderno, probó ser, para la época de la privación de la libertad, la esposa del señor Wilson Alvis Rojas.

Ahora, respecto de los demás familiares, parientes y terceros, la jurisprudencia de esta Sección ha determinado que en estos eventos, además del vínculo, se requiere demostrar la relación afectiva y, por ende, la afectación emocional que se presentó con ocasión del daño antijurídico(45).

En ese sentido, la señora Paula Daniela Marroquín Alvis acreditó ser sobrina del señor Wilson Alvis Rojas(46); empero, al plenario no se aportaron elementos de juicio suficientes que permitan establecer que la privación de la libertad de la que fue víctima su tío le causó dolor o aflicción, razón por la que se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la referida demandante.

De otra parte, en relación con los señores Rodrigo Rojas Palma, Álvaro Rojas Palma, Norbeis Alvis Varón, Misaida Alvis Varón y Obsanan Alvis Varón, se encuentra que pese a que invocaron la condición de tíos de la víctima directa no probaron tal calidad en cuanto no aportaron el registro civil de nacimiento de los padres del señor Wilson Alvis Rojas.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5º(47) y 101(48) del Decreto 1260 de 1970, en el registro “civil” debe constar el estado civil de las personas, del cual hace parte la filiación, entendida como el status que deriva de la relación existente entre dos personas, de las cuales una es el hijo(a) y la otra el padre o la madre, lo que permite establecer, a su vez, la condición de hermanos.

En concordancia con lo anterior, el artículo 106 ejusdem(49) establece que ninguna autoridad puede dar por probados los hechos relativos al estado civil de las personas, como la filiación, si estos no constan en el respectivo registro.

Pues bien, como al presente asunto, se reitera, no se allegó el registro civil de los padres del señor Wilson Alvis Rojas, resulta claro que los señores Rodrigo Rojas Palma, Álvaro Rojas Palma, Norbeis Alvis Varón, Misaida Alvis Varón y Obsanan Alvis Varón no probaron la calidad de tíos de la víctima directa del daño, se impone declarar su falta de legitimación en la causa por activa.

Con todo, la Sala advierte que tampoco es posible tenerlos como terceros damnificados porque no acreditaron una relación cercana en virtud de la cual la detención del señor Wilson Alvis Rojas le causó dolor o aflicción.

En ese sentido, luego de analizar los testimonios recaudados(50), la Sala encuentra que si bien refieren, de manera general, que la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Wilson Alvis Rojas afectó, además de su esposa, padres, hijos y hermanos, a todo el grupo familiar del que identifican como integrantes a algunos de los demandantes que invocaron la condición de tíos, no es menos cierto que dichas aseveraciones no aportan elementos de juicio suficientes para tener por probada la relación afectiva y la afectación moral que conlleve el reconocimiento, a su favor, de perjuicios morales.

Adicionalmente, porque los testigos, a pesar de que afirmaron ser cercanos a toda la familia del señor Wilson Alvis Rojas y de dar cuenta de que eran “unas personas muy unidas”, fueron confusos al momento de ser indagados sobre los tíos maternos y paternos del señor Wilson Alvis Rojas, al punto de que no fueron capaces de identificarlos.

7.1.2. Monto de la indemnización.

Ahora, teniendo en cuenta las precisiones efectuadas en el acápite anterior, procederá la Subsección a determinar, con fundamento en lo pedido en la demanda, los criterios fijados por la jurisprudencia de esta corporación y lo probado en el proceso, el monto que se deberá reconocer a Wilson Alvis Rojas, Andrea Jazmine Zuluaga Hernández, Wilson Andrey Alvis Suarique, Santiago Alvis Zuluaga, Johan Esteban Alvis Sánchez, Carlos Orlais Alvis Varón, María Nelsy Rojas Palma, Liliana Alvis Rojas, Jorge Eliécer Alvis Rojas y Jenny Rocío Alvis Rojas por concepto de perjuicios morales.

Pues bien, esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un término superior a 6 e inferior a 9 meses, resulta razonable el reconocimiento por concepto de perjuicios morales de 70 salarios mínimos mensuales legales vigentes —SMMLV— tanto para la víctima directa, como para sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, su cónyuge y/o compañero permanente y 35 SMMLV para sus parientes en el 2º grado de consanguinidad(51).

En el caso concreto, de las pruebas arrimadas al expediente, se encuentra acreditado que el señor Wilson Alvis Rojas estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario entre el 26 de octubre de 2007(52) y el 10 de junio de 2008(53), es decir, por espacio de 7 meses y 15 días.

En ese sentido, como no se probaron circunstancias que ameriten una condena superior, se reconocerá a Wilson Alvis Rojas (víctima directa), Wilson Andrey Alvis Suarique (hijo), Santiago Alvis Zuluaga (hijo), Johan Esteban Alvis Sánchez (hijo), Carlos Orlais Alvis Varón (padre), María Nelsy Rojas Palma (madre) y Andrea Jazmine Zuluaga Hernández (cónyuge) 70 SMMLV a cada uno.

Adicionalmente, a Liliana Alvis Rojas, Jorge Eliécer Alvis Rojas y Jenny Rocío Alvis Rojas, en condición de hermanos del señor Wilson Alvis Rojas, 35 SMMLV a cada uno.

7.2. Afectación relevante a bienes convencional y constitucionalmente amparados.

En el caso concreto, los demandantes pidieron el reconocimiento de una indemnización pecuniaria por concepto de “alteración a las condiciones de existencia y daños al buen nombre”, perjuicios ocasionados, su juicio, con la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Wilson Alvis Rojas.

La Sala advierte que las tipologías de perjuicios que se reclaman deben analizarse bajo el concepto de afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados(54), dado que dentro de este, de conformidad con la jurisprudencia actual de la Sección(55), se encuentran los derechos o intereses legítimos inmateriales que no están comprendidos dentro de la noción de daño moral o daño a la salud, como los pedidos en el sub lite.

Pues bien, en este caso se acreditó que el señor Wilson Alvis Rojas estuvo privado injustamente de su libertad; empero, no se probó la generación de perjuicios inmateriales adicionales a los morales, pues frente a ese tema, de los elementos de convicción obrantes sobre el particular, no advierte la Sala, en los términos precisados por la providencia de unificación de esta corporación(56), circunstancias que ameriten una reparación de tal naturaleza.

En tal medida, se negará el reconocimiento de las sumas de dinero pedidas por estos conceptos.

7.3. Perjuicios materiales.

7.3.1. Gastos de defensa judicial.

El señor Wilson Alvis Rojas pidió $ 14.500.000 por concepto del pago de los honorarios a los profesionales del derecho que ejercieron su defensa en el proceso penal.

A su turno, la entidad demandada señaló que no había lugar a reconocer la indemnización solicitada por este concepto, toda vez que las certificaciones emitidas por diferentes abogados no eran pertinentes para probar el pago de honorarios, en consideración a que de acuerdo con la normativa tributaria, para ello era necesario aportar las correspondientes facturas.

De una parte, encuentra la Sala que de las copias de la investigación penal allegadas al plenario, en el proceso penal adelantado en su contra, el señor Wilson Alvis Rojas, desde la legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento —oct. 27/2007— hasta la audiencia de lectura de fallo —jun. 11/2010—, estuvo representado por diferentes profesionales del derecho, circunstancia que permite inferir que los honorarios se causaron.

De otra parte, advierte la Subsección que para probar los gastos de defensa judicial, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, no existe tarifa legal para tal fin, toda vez que en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según los artículos 168(57) del Decreto 1 de 1984 y 175(58) y 187(59) del Código de Procedimiento Civil, rige el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con la sana crítica.

En ese sentido, se advierte que, junto con el escrito inicial, la parte actora aportó varios recibos, documentos que, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, son pertinentes y útiles para acreditar esos gastos, toda vez que sobre el particular no existe tarifa legal y si bien, los referidos documentos no fueron reconocidos en los términos previstos en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, ello no es impedimento para conferirles valor probatorio, porque la parte contra quien se oponen, pese a lo previsto en el artículo 277 ejusdem(60), no solicitó su ratificación y de las demás pruebas es posible inferir que en efecto se causaron y se pagaron.

Así las cosas, encuentra la Sala que, en relación con el pago de honorarios, al plenario se allegaron los siguientes documentos:

— Recibo de pago del 24 de abril de 2008, suscrito por el abogado Mauricio Páramo Cortázar, en el que consta que, por concepto de honorarios profesionales dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Wilson Alvis Rojas, recibió $ 7.500.000 de parte del señor Carlos Orlay Alvis Varón(61).

— Recibo de pago del 26 de diciembre de 2008, suscrito por el abogado Mauricio Páramo Cortázar, que da cuenta de que este recibió $ 3.500.000 por concepto de honorarios profesionales(62).

— Recibo de pago del 8 de junio de 2009, suscrito por el abogado Mauricio Páramo Cortázar, que da cuenta de que recibió, del señor Wilson Alvis Rojas, $ 500.000 Wilson Alvis(sic) por concepto de honorarios profesionales(63).

— Recibos de pago del 14 de abril y 15 de mayo del 2010(64), suscritos por el profesional del derecho Manuel José Urrego Chacón, mediante los cuales da cuenta que el señor Wilson Alvis Rojas le pagó, en cada oportunidad, $ 1.500.000, para un total de $ 3.000.000, por concepto de honorarios de defensa en el proceso penal seguido en su contra.

Ahora, advierte la Sala que no es posible tomar en consideración los recibos de pago del 24 de abril de 2008, por valor de $ 7.500.000, y del 26 de diciembre de 2008, por $ 3.500.000.

El primero de ellos —recibo del 24 de abril de 2008—, porque si bien las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se efectuó permiten inferir que su finalidad era pagar los honorarios de defensa judicial del proceso penal, no es menos cierto que quien pagó la referida obligación —Carlos Orladis Alvis Varón— corresponde a una persona diferente a la que solicitó la indemnización del perjuicio —Wilson Alvis Rojas—, aunado a que no se probó que el primero de los mencionados hubiera actuado a nombre de la víctima directa de la privación.

El segundo —recibo del 26 de diciembre de 2008—, dado que simplemente da cuenta de que realizó un pago por valor de $ 3.500.000 por concepto de honorarios, sin que se pueda establecer quién lo efectuó y si estaba relacionado con el proceso penal adelantado en contra del señor Alvis Rojas.

En ese orden de ideas, para efectos de ordenar la indemnización por este concepto, la Sala tomará en consideración los recibos del 8 de junio de 2009, 14 de abril y 15 de mayo del 2010, en cuanto, al cotejar su contenido con las copias de las actuaciones penales obrantes en el plenario(65), permiten establecer que los profesionales del derecho que las suscriben prestaron sus servicios al señor Wilson Alvis Rojas.

En tal medida, por concepto de honorarios de defensa del proceso penal, la Sala reconocerá $ 3.500.000 al señor Wilson Alvis Rojas, previa actualización que se hará con base en la siguiente fórmula:

327FOR1
 

— Recibo del 8 de junio de 2009 por valor de $ 500.000.

Al remplazar:

327FOR2
 

V.A = $ 676.579.

— Recibo del 14 de abril de 2010 por valor de $ 1.500.000.

Al remplazar:

327FOR3
 

V.A = $ 1.989.452.

— Recibo del 15 de mayo de 2010 por valor de $ 1.500.000.

Al remplazar:

327FOR4
 

V.A. = $ 1.987.546.

Como consecuencia de lo expuesto, la indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente por gastos de defensa judicial, corresponde a $ 4.653.577, suma que se deberá pagar al señor Wilson Alvis Rojas.

7.3.2. Gastos de manutención.

De otra parte, el señor Wilson Alvis Rojas solicitó el reconocimiento de $ 2.000.000 por concepto de los gastos personales en que incurrió durante el tiempo que estuvo privado de la libertad.

No obstante, aunado a que no se allegó prueba sobre el particular, la Sala negará el reconocimiento de la suma pedida por ese concepto, dado que dichos egresos tienen origen en necesidades básicas del ser humano y no en la privación de la libertad de las personas(74), es decir, que esos gastos habrían tenido lugar con independencia de la detención del señor Wilson Alvis Rojas, razón por la cual no hay lugar a ningún tipo de reconocimiento por este rubro.

7.3.2. Lucro cesante.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada(75) y unificada(76) de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación.

En el sub lite, el señor Wilson Alvis Rojas, en el escrito inicial, pidió el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el período de privación de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento; posteriormente, solicitó, además, el reconocimiento del tiempo promedio que una persona tarda en reintegrarse al mercado laboral.

Pues bien, de los elementos de convicción obrantes en el expediente, encuentra la Sala que resulta procedente acceder a la reparación pedida a título de lucro cesante, toda vez que el ahora demandante, para la época que fue privado de la libertad, en virtud de la certificación obrante a folio 75 del cuaderno 1, se encontraba en edad productiva y estaba vinculado a la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud IPS, mediante convenio asociativo a término indefinido, desempeñando el cargo de conductor en la unidad de negocios Manser S.A., obteniendo una compensación promedio mensual de $ 940.000.

Sin embargo, en consideración al tipo de vinculación del demandante, de una parte, no es posible reconocer suma alguna por concepto de prestaciones sociales, toda vez que, en los términos del artículo 10 del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006(77), su labor no la desempeñaba como trabajador dependiente y, de otra, no es dable reconocer, además, del período de privación de la libertad, el tiempo que en promedio tarda una persona en reintegrarse al mercado laboral(78).

En ese sentido, el período a reconocer por el concepto analizado, debe ser el correspondiente al tiempo durante el cual, según lo probado en el plenario, se privó de la libertad al señor Wilson Alvis Rojas, esto es, entre el 26 de octubre de 2007(79) y el 10 de junio de 2008(80), es decir, por espacio de 7 meses y 15 días.

Adicionalmente, el ingreso base de liquidación, según lo probado en el plenario, corresponde a $ 940.000, suma que se actualizará de conformidad con la siguiente fórmula:

327FOR5
 

Al remplazar:

327FOR6
 

V.A. = $ 1.413.730.

Así las cosas, la indemnización del lucro cesante se calculará con fundamento en las referidas precisiones y con aplicación de la siguiente fórmula:

327FOR7
 

En donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = $ 1.413.730.

N = Número de meses que comprende el período indemnizable (7,5)

I = Interés puro o técnico: 0.004867

Entonces:

327FOR8
 

S = $ 10.772.194.

En ese orden de ideas, por concepto de lucro cesante, se reconocerán al señor Wilson Alvis Rojas $ 10.772.194.

8. Condena en costas.

La Sala no observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, por lo que se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 17 de febrero de 2015 y, en su lugar, se dispone:

“PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Rodrigo Rojas Palma, Álvaro Rojas Palma, Norbeis Alvis Varón, Misaida Alvis Varón, Obsanan Alvis Varón y Paula Daniela Marroquín Alvis.

“SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Wilson Alvis Rojas.

“TERCERO: CONDENAR a la Nación, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar:

“— Por perjuicios morales, las siguientes sumas, expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia:

1. Para Wilson Alvis Rojas (víctima directa): 70

2. Para Andrea Jazmine Zuluaga Hernández (cónyuge): 70

3. Para Wilson Andrey Alvis Suarique (hijo): 70

4. Para Santiago Alvis Zuluaga (hijo): 70

5. Para Johan Esteban Alvis Sánchez (hijo): 70

6. Para Carlos Orlais Alvis Varón (padre): 70

7. Para María Nelsy Rojas Palma (madre): 70

8. Para Liliana Alvis Rojas (hermana): 35

9. Para Jorge Eliécer Alvis Rojas (hermano): 35

10. Para Jenny Rocío Alvis Rojas (hermana): 35

“CUARTO: CONDENAR a la Nación, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar al señor Wilson Alvis Rojas, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de cuatro millones seiscientos cincuenta y tres mil quinientos setenta y siete pesos ($ 4.653.577).

“QUINTO: CONDENAR a la Nación, con cargo al presupuesto de la Rama Judicial, a pagar al señor Wilson Alvis Rojas, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de diez millones setecientos setenta y dos mil ciento noventa y cuatro pesos ($ 10.772.194).

“SEXTO: Denegar las demás súplicas de la demanda.

“SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

“OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando.

“NOVENO: Sin condena en costas”.

2. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(18) Acuerdo 58 de 1999, modificado por los acuerdos 55 de 2003, 148 de 2014 y 110 de 2015.

(19) Sobre este tema consultar el auto proferido por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801. Al respecto puede consultarse igualmente el auto de 19 de julio de 2010, expediente 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(21) Folio 188, cuaderno 1.

(22) Sentencias del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168 y del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, expediente 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(23) Con fundamento en algunas piezas del proceso penal 7300013000450200700942 decretadas como prueba mediante auto de 25 de febrero de 2014 (fls. 396-397, cdno. 2), correspondientes a las copias: i) de la sentencia del 11 de junio de 2010 proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Ibagué con funciones de conocimiento; ii) del acta de audiencia de solicitud de orden de captura; iii) del escrito de acusación; iv) de las grabaciones de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y libertad provisional por vencimiento de términos; v) de la boleta de libertad y diligencia de compromiso y vi) del certificado del tiempo de reclusión del señor Wilson Alvis Rojas; obrantes a folios 29 a 48 y 64 a 68, cuaderno 1, folios 412 a 429 del cuaderno 2 y folio 12 del cuaderno de pruebas.

(24) Según se desprende de los antecedentes consignados en la providencia de 11 de junio de 2010, proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento, folio 37 cuaderno 1.

(25) Folios 27-29, cuaderno 1.

(26) Folio 30, cuaderno 1.

(27) Según se desprende de la grabación de la diligencia obrante a folio 66 del cuaderno 1.

(28) Folios 32-35, cuaderno 1.

(29) Folio 36, cuaderno 1.

(30) Según se transcribe de la grabación de la diligencia obrante a folio 66 del cuaderno 1.

(31) Fecha de la captura, folio 30 cuaderno 1.

(32) Según la certificación aportada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario obrante a folio 12 del cuaderno de pruebas.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de: i) 25 de enero de 2017, expediente 45.343, y ii) 8 de febrero de 2017, expediente 45.852, entre otras.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de junio de 2015, expediente 38.524, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencias de 16 de abril de 2016, expediente 40.217, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de 14 de julio de 2016, expediente 42.555; y de 14 de septiembre de 2016, expedientes 40.543 y 43.345, entre otras providencias.

(35) De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(...) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (L. 906/2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de esta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (...)” (se destaca).

(36) De conformidad con lo previsto, previo a su reforma, por el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política.

(37) Facultad ratificada por el legislador en el numeral 8º del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, que señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”.

(38) “ART. 300.—Captura excepcional por orden de la fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

“1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.

“2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.

“3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

“La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión”.

(39) Norma que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, sin las modificaciones introducidas por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, señalaba:

“ART. 306.—El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

“Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.

“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia” declarada condicionalmente exequible, mediante Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, “en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente”.

(40) “ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo (...)”.

(41) “ART. 66.—El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código (...)”.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, expediente 43345, reiterada en fallo del 24 de octubre de 2016, expediente 43943, entre otros.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 25 de septiembre de 2013, expediente 20.420 (A), M.P. Enrique Gil Botero.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 14 de marzo de 2002, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación 12076, ii) 23 de septiembre de 2015, M.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 36575; iii) 2 de diciembre de 2015, radicación 37936 y iv) 10 de febrero de 2016, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación 39159, entre otras.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(46) A través del registro civil de nacimiento obrante a folio 62 del cuaderno 1, probó ser hija de Liliana Alvis Rojas.

(47) “ART. 5º—Inscripción en el registro civil. Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos (...), así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro”.

(48) “ART. 101.—Registro es público. El estado civil debe constar en el registro del estado civil. El registro es público, y sus libros y tarjetas, así como las copias y certificaciones que con base en ello se expidan, son instrumentos públicos”.

(49) “ART. 106.—Formalidad del registro. Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro (se resalta)”.

(50) Testimonios de Ángela Victoria Galeano Bernal, Jaime Machado y Janeth Perea González, contenidos en el DVD obrante a folio 11 del cuaderno de pruebas.

(51) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), radicación 36.149.

(52) Fecha de la captura, folios 30 y 31, cuaderno 1.

(53) Según la certificación aportada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario obrante a folio 12 del cuaderno 1.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero y expediente 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y expediente 31170, M.P. Enrique Gil Botero.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022 y ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 36.149.

(57) “ART. 168.—Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(58) “ART. 175.—Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”.

(59) “ART. 187.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(60) “ART. 277.—Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros solo se estimarán por el juez.

“(...).

“2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación” (negrillas fuera de texto).

(61) Folio 71, cuaderno 1.

(62) Folio 72, cuaderno 1.

(63) Folio 72, cuaderno 1.

(64) Folios 73 y 74, cuaderno 1.

(65) En especial las copias de las actas de las audiencias adelantadas el 10 de junio de 2008 y el 11 de junio de 2010, obrantes a folios 44 y 65 del cuaderno 1.

(66) IPC vigente para la fecha de la presente providencia, el cual, por tratarse de índices que se publican mes vencido, corresponde al de noviembre de 2017.

(67) IPC vigente para la fecha de la suscripción del respectivo recibo.

(68) IPC vigente para diciembre de 2017.

(69) IPC vigente para junio de 2009.

(70) IPC vigente para diciembre de 2017.

(71) IPC vigente para abril de 2010.

(72) IPC vigente para diciembre de 2017.

(73) IPC vigente para mayo de 2010.

(74) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de enero de 2016, exp. 39927, M.P. Guillermo Sánchez Luque, criterio adoptado por esta Subsección en sentencia del 29 de septiembre de 2016, exp. 44.460 y sentencia del 19 de julio de 2007, exp. 49.918.

(75) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, radicación: 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) 12 de febrero de 2014, radicación: 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y iii) de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación: 35930, entre otras.

(76) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), radicación: 36.149.

(77) “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado”.

(...).

“ART. 10.—Trabajo asociado cooperativo. El trabajo asociado cooperativo es la actividad libre, autogestionaria, física, material o intelectual o científica, que desarrolla en forma autónoma un grupo de personas naturales que han acordado asociarse solidariamente, fijando sus propias reglas conforme a las disposiciones legales y con las cuales autogobiernan sus relaciones, con la finalidad de generar empresa.

“El trabajo asociado cooperativo se rige por sus propios estatutos; en consecuencia, no le es aplicable la legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente”.

(78) En ese sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 3 de agosto de 2017, radicado 51017.

(79) Fecha de la captura, folios 30 y 31, cuaderno 1.

(80) Según la certificación aportada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario obrante a folio 12 del cuaderno 1.

(81) IPC vigente para la fecha de la presente providencia, el cual, por tratarse de índices que se publican mes vencido, corresponde al de octubre de 2017.

(82) IPC vigente para cuando se privó de la libertad al señor Wilson Alvis Rojas (oct./2007).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien acompañé la providencia mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad que sufrió el señor Wilson Alvis Rojas, por los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, de los cuales fue exonerado, por cuanto los hechos no existieron, no comparto el criterio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado no solo cuando la persona privada de la libertad es exonerada en el proceso penal porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, sino también cuando lo es en virtud del principio del in dubio pro reo.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aun con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuridicidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o esta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del in dubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquel no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto en torno a un criterio que en la sentencia no es relevante, toda vez que, en el sub judice, la parte actora no tenía que demostrar la ilicitud de la detención preventiva que afectó al señor Wilson Alvis Rojas, ya que la justicia penal lo exoneró de responsabilidad, por cuanto no existieron los delitos imputados.

Carlos Alberto Zambrano Barrera 

Fecha ut supra.