Sentencia 2012-00335 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 680012331000-2012-00335-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Sabex Mancera Rodíguez (sic)

Pérdida de investidura de concejal

Bogotá D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Competencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección.

6.2. Marco constitucional y legal de la indebida destinación de dineros de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de los concejales.

La Sala estima pertinente para el presente caso reseñar el marco constitucional y legal de la pérdida de investidura de los concejales, así:

“(...) Constitución Política

ART. 312

(...)

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales (...)”.

“(...) Ley 136 de 1994

ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura:

(...)

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

(...)”.

“(...) Ley 617 de 2000

ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(...)

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

(...)”.

6.3. El caso concreto.

Está demostrada la calidad de concejales del municipio de Barrancabermeja, ostentada por los ciudadanos Luz Ena Córtez (sic) Angarita, Luis Eduardo Villaquirán Eugenio y Erwin Jiménez Becerra, para el periodo 2008-2011 (fl. 20).

Se imputa a los concejales la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor:

ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(...)

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

(...)”.

Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta corporación le ha definido. En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 2000(4) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó:

“(...)

La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos:

a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados;

b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento (negrilla fuera de texto).

d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.

(...)”.

De tal pronunciamiento se extrae que uno de los eventos en que se configura dicha causal es la aplicación de los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

La demanda plantea que los concejales Luz Ena Cortéz (sic) Angarita, Luis Eduardo Villaquirán Eugenio y Erwin Jiménez Becerra están incursos en esta causal por haber expedido la Resolución 117 de 2008 (nov. 28) en su condición de presidente, primer vicepresidente y segundo presidente del Concejo de Barrancabermeja respectivamente. En dicha resolución se “reconoció un bono navideño a los funcionarios del concejo municipal como incentivo de navidad por la suma de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000), por cada hijo menos de doce (12) años de edad, de conformidad con el artículo 39 del acuerdo laboral entre el municipio de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja”.

Se afirma en la demanda que los concejales incurrieron en indebida destinación de dineros públicos, al reconocerles a los empleados del concejo municipal mediante la Resolución 117 de 2008, un bono como incentivo de navidad, utilizando dineros públicos para fines o propósitos distintos a los pretendidos en el ordenamiento jurídico.

El artículo 355 de la Constitución Política establece:

“ART. 355.—Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilio o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado” (negrilla fuera de texto).

En desarrollo del precepto constitucional, el artículo 41, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” prohíbe a los concejos, decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. El artículo 41 de la Ley 136 de 1994 señala:

“ART. 41.—Prohibiciones. Es prohibido a los concejos:

1. Obligar a los habitantes, sean domiciliados o transeúntes a contribuir con dineros o servicios para fiestas o regocijos públicos.

2. Aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público.

3. Intervenir en asuntos que no sean de su competencia, por medio de acuerdos o de resoluciones.

4. Dar votos de aplauso o de censura a actos oficiales; pero podrán pedir la revocación de los que estimen; ilegales o inconvenientes, exponiendo los motivos en que se funden.

5. Privar a los vecinos de otros municipios de los derechos, garantías o protección de que disfruten los de su propio municipio.

6. Decretar actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas.

7. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas.

8. Tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su competencia” (negrilla fuera de texto).

La Corte Constitucional en su jurisprudencia, se ha pronunciado en numerosas oportunidades acerca del contenido y alcance del artículo 355 de la Carta Política y, al efecto, ha concluido por diferentes vías, que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado social de derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política.

Así, pues la Corte Constitucional mediante Sentencia C-324 de 2009, señaló que en aplicación de los principios de racionalidad e integridad, se tiene que la restricción contenida en el artículo 355, debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente, en función de que el auxilio o subsidio, alcance la finalidad para el cual fue creado y reporte un beneficio social, pues de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata el artículo 355 superior. Por tal razón, la Corte señaló los requisitos para que proceda la excepción a la prohibición de la siguiente manera:

“En aplicación de los principios de racionalidad e integralidad, se tiene que el lindero entre los auxilios o subsidios creados en desarrollo de la facultad de intervención en la economía que otorga el artículo 334 superior y los que directamente autoriza la Constitución Política —antes enlistados—, y, la restricción que expresamente impone el inciso primero del artículo 355, debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente, en función de que el auxilio o subsidio, alcance la finalidad para el cual fue creado y reporte un beneficio social, pues de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata el artículo 355 superior.

En ese orden, se precisa: (1) imponer una carga al legislador de manera tal que al señalar la subvención o auxilio explique de manera concreta su finalidad, destinatarios, alcances y condiciones de asignación y, adicionalmente, se garantice su publicidad, la igualdad material de los destinatarios y la imparcialidad en la asignación y (2) establecer un fuerte control de constitucionalidad frente a cada subvención que sea autorizada por la ley.

Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política (negrilla fuera de texto). Es así como al endurecerse el control constitucional, la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos:

(i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. El principio de legalidad del gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento.

Este principio en la Constitución de 1991 encuentra su fundamento en razón a que el gasto público corresponde a una operación en que se emplea el dinero perteneciente al Estado por parte de la administración pública, razón por la cual el constituyente primario determinó en los artículos 345 y 346 de la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no se podrá hacer erogación con cargo al tesoro que no se encuentre incluida en el presupuesto de gastos; y que no podrá hacerse ningún gasto público “(...) que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales(...)”.

(ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la Constitución Política o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

Ello con el fin de asegurar los principios de justicia distributiva y, esencialmente, igualdad material (C.P., art.13) de la asignación.

(...)

(iii) La asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el plan nacional de desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo.

(...)

(iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio solo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales.

Vale reiterar que el subsidio, en tanto instrumento económico, tiene por finalidad generar una contraprestación para la sociedad en su conjunto, es decir, reportar un beneficio macroeconómico que debe ser claramente identificable. Así, solo en tanto el subsidio asegure equidad puede ser considerado constitucional y en tanto esté desprovisto de retorno a la sociedad debe tenerse por inconstitucional.

De esta manera cuando sea más lo que el Estado gaste a título de subsidio que el beneficio que retorna a la sociedad, el instrumento se torna inequitativo y regresivo. Se está frente a la dilapidación de los recursos públicos en actividades aisladas que no reportan dividendos en satisfacción de necesidades básicas insatisfechas o que no contribuyen a mejorar los ingresos del Estado para su posterior redistribución.

De igual manera cuando el subsidio solo impacta un grupo de interés dentro del conglomerado social, el gasto se torna inequitativo en tanto se advierten necesidades más apremiantes frente a la administración del presupuesto público. Es así como, la misma Constitución Política otorga niveles de prioridad al gasto público, reconociendo prelación al denominado “gasto social”, según lo prevé el artículo 350 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, es decir, se privilegia el gasto dirigido a la solución de necesidades básicas insatisfechas.

(v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen.

(vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales.

(vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Es decir, que de manera intrínseca “corresponde a una asignación de tal garantía, para perseguir intereses particulares que se contraponen a los principios de transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y obviamente el de moralidad que debe acompañar las actuaciones de todo servidor público comprometido con sus funciones bajo el marco de la Constitución y la ley[33]” (...).

Sin embargo, existen hechos e indicios que sumados y revisados desde el ángulo de la sana crítica pueden llevar al juez a la íntima convicción de una desviación de poder”.

Obra en el expediente copia de la Resolución 117 de 2008 (fl. 1) “por medio del cual la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja reconoce un bono de dinero a los funcionarios del concejo municipal de Barrancabermeja, como incentivo de navidad”. El artículo 1º de la Resolución 117 señala:

“ART. 1º—Reconózcase un bono navideño a los funcionarios del concejo municipal como incentivo de navidad por la suma de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000), por cada hijo menos de doce (12) años de edad, de conformidad con el artículo 39 del acuerdo laboral entre el municipio de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja. (...)”.

La Resolución 117 de 2008 tuvo como fundamento el Decreto-Ley 1567 de 1998 “por el cual se crea el Sistema Nacional de Capacitación y el Sistema de Estímulos para los empleados del Estado” y el Acuerdo Laboral 2003-2005 pactado entre la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja —ASTDEMP—.

El artículo 13 del Decreto-Ley 1567 de 1998 establece que el sistema de estímulos está conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales.

A su vez, el artículo 19 ibídem, señala que las entidades públicas que se rigen por las disposiciones contenidas en el presente decreto-ley están en la obligación de organizar anualmente, para sus empleados, programas de bienestar social e incentivos.

Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora (art. 20, ib.).

Por su parte, los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a: (i) crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos y, (ii) reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia. Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral, y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos. (art. 26 ib.).

Ahora bien, el artículo 31 del Decreto 1567 de 2008 señala que los planes de incentivos pecuniarios estarán constituidos por reconocimientos económicos que se asignarán a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública. Dichos reconocimientos económicos serán hasta de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en las entidades de los órdenes nacional y territorial de acuerdo con la disponibilidad de recursos y se distribuirán entre los equipos seleccionados.

El artículo 39 del Acuerdo Laboral 2003-2005 pactado entre la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja —ASTDEMP— dispone:

“ART. 39.—Bono de navidad. El municipio de Barrancabermeja continuará suministrando a los hijos e hijastros de los servidores públicos, hasta los doce (12) años el regalo de navidad. Para tal efecto se conformará una comisión integrada por dos (2) representantes de la administración y los dos (2) representantes de la comisión de incentivos según el artículo 6º, parágrafo 2º”.

Está probado, entonces, que la mesa directiva del Concejo de Barrancabermeja reconoció a unos empleados del concejo, un bono navideño como incentivo, por la suma de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000), por cada hijo menor de doce años de edad, con fundamento en el artículo 39 del acuerdo laboral y el Decreto-Ley 1567 de 1998, transcritos anteriormente.

Sin embargo, observa la Sala que el bono de navidad otorgado como incentivo a los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja difiere totalmente de los incentivos pecuniarios a los que se refiere el artículo 31 del Decreto 1567 de 1998, aplicable a los empleados públicos, toda vez que la norma se refiere a los “incentivos pecuniarios” constituidos por reconocimientos económicos que se asignan a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública.

Como ya fue explicado y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política tiene ocurrencia cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.

Es así como la Corte en la referida sentencia describió que la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializa cuando se registre, al menos, uno de los eventos allí descritos, dentro de los cuales se encuentra el subsidio o incentivo que entraña la figura de desviación de poder, es decir, cuando este se crea con un propósito distinto de aquel para el cual fue creado.

En ese sentido, el bono de navidad otorgado como incentivo a los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja no cumple con la finalidad u objetivo señalado en el Decreto-Ley 1567 de 1998, los cuales según el artículo 26 de dicha norma, los incentivos deben orientarse a “1. Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos y, 2. Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia”. Y menos si se trata de incentivos pecuniarios, los cuales de conformidad con el artículo 31 ibídem, se asignan a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública.

Por lo expuesto, para la Sala aparece demostrada la prohibición contenida en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 y, por tanto, configurada la causal de pérdida de investidura de los concejales demandados por indebida destinación de dineros públicos, al haberse aplicado los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

Para la Sala se configura entonces la causal de pérdida de investidura por lo que procede, entonces revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura de los concejales demandados.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 20 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, DECRÉTASE la pérdida de investidura de los concejales demandados.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(4) C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores: Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez.