Sentencia 2012-00338/1307-2012 de julio 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Ref.: expediente 11001-03-25-000-2012-00338-00

Número interno: 1307- 2012

Actor: Gregorio Olivero Solís Nazareno y otros

Autoridades Nacionales

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E)

Bogotá D.C., veintiocho de julio dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se trata de establecer si los fallos disciplinarios de 5 de julio de 2009 y de 16 de abril de 2010, proferidos en primera y segunda instancia respectivamente por el jefe de la oficina de control disciplinario interno DECAU y el inspector delegado región de Policía Nº 4, que sancionaron al demandante con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años, así como la Resolución 01307 de 30 de abril de 2010 del director general de la Policía Nacional (E) que ejecutó la sanción disciplinaria, son nulas por violación del debido proceso, de los principios de proporcionalidad de la sanción e imparcialidad del juzgador así como por falsa motivación.

2.2. Los actos demandados.

a) Fallo disciplinario de primera instancia (Resolución de 5 de julio de 2009), proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno DECAU, que impuso al señor Gregorio Oliverio Solís Nazareno, sanción de destitución e inhabilidad para el desempeño de cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

b) Fallo disciplinario de segunda instancia (Resolución 16 de abril de 2010) proferido por el inspector delegado región de Policía Nº 4, que confirmó la sanción disciplinaria de primera instancia impuesta al señor Gregorio Oliverio Solís Nazareno.

c) Resolución 01307 de 30 de abril de 2010, suscrita por el director general de la Policía Nacional (E), mediante la cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor Gregorio Oliverio Solís Nazareno.

2.3. Lo probado en el proceso.

2.3.1. De folios 24 a 27 del cuaderno principal, obran registros civiles de Gregorio Olivero Solís Nazareno, Rose Mary Sevillano Ponce, Ervim Andrés Solís Ángulo y Nicol Liyen Solís Sevillano; y a folio 29 Acta 2303 de la notaría segunda del circuito de Popayán, en la que hacen declaración de la unión marital de hecho Gregorio Oliverio Solís Nazareno y Rose Mary Sevillano Ponce.

2.3.2. A folio 169 del cuaderno principal, obra oficio 0-114 /OFPLA DECAU de 22 de marzo de 2008, suscrito por el oficial de guarnición de turno, mayor César N. Salcedo Castiblanco, en cual informa la novedad ocurrida en el CAI Los Hoyos de la ciudad de Popayán, por los hechos que presenció al momento de pasar revista en su servicio de guarnición, cuando el agente Solís Nazareno se encontraba extrayendo combustible de una motocicleta propiedad de la Policía Nacional de siglas 10-412, para llevarlo al tanque de la motocicleta de su propiedad.

2.3.3. A folio 168 del cuaderno principal, obra Auto de 10 de mayo de 2008, mediante el cual el jefe de la oficina de control disciplinario interno DECAU, ordena apertura de indagación preliminar contra el señor agente Solís Nazareno, el cual se notificó personalmente el 12 de agosto de la misma anualidad, tal como consta en el folio 156 del mismo cuaderno.

2.3.4. A folio 140 del cuaderno principal, obra Auto de 10 de noviembre de 2008, proferido por el jefe de la oficina de control interno INSGE DECAU en el que dispone abrir investigación disciplinaria contra el señor Gregorio Olivero Solís Nazareno y ordena practicar algunas pruebas para el esclarecimiento de los hechos, auto que fue notificado personalmente el 20 de noviembre de 2008.

2.3.5. A folio 135 del cuaderno principal, obra pliego de cargos contra el señor Gregorio Olivero Solís Nazareno, al presuntamente infringir el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, lo anterior teniendo en cuenta que “(…) el AG. Solís Nazareno Gregorio Olivero, al parecer le estaba extrayendo combustible a la motocicleta de siglas 10-412 de la Policía Nacional, presuntamente con el propósito de echársela a la motocicleta de su propiedad de placa FXH-28, la cual tenía abierta la tapa del tanque de combustible”. Actuación que provisionalmente se calificó a título de dolo, por cuanto el investigado tenía pleno conocimiento de las normas disciplinarias.

2.3.6. A folio 146 del cuaderno principal, obra declaración del patrullero José Luis Velasco Muñoz, recepcionada el 11 de septiembre de 2008 en la que manifiesta que para la época de los hechos se desempeñaba como conductor del mayor César Salcedo Castiblanco, yendo el 22 de marzo de 2008 en horas de la madrugada al CAI de Los Hoyos, donde observaron la motocicleta propiedad de la Policía Nacional, la cual tenía la manguera de paso de gasolina al carburador desconectada y al lado una botella que contenía gasolina a la mitad; que el agente Solís Nazareno se encontraba solo en el CAI y ante la pregunta de qué estaba ocurriendo hecha por el mayor, manifestó que sacaba combustible de su motocicleta personal para llevarlo a la de la Policía Nacional.

2.3.7. A folio 8 del cuaderno de pruebas, obra declaración del señor Erlinto Bernardo Riascos Delgado, en la que informa que conoce al demandante desde hace más de 20 años, que tuvo la oportunidad de trabajar con él y siempre ha escuchado buenas referencias como persona y compañero; que frente a los hechos solo tuvo conocimiento de estos por oídas; que el actor desde la destitución ha cambiado mucho, no quiere compartir socialmente y no quiere jugar futbol el cual era su pasatiempo favorito; que económicamente también se ha visto afectado pues no tiene los recursos suficientes para la subsistencia de su hogar.

2.3.8. A folio 11 del cuaderno de pruebas, se encuentra el testimonio de Guido Alberto Huila Suárez, quien afirma que es injusta la sanción impuesta al señor Solís Nazareno, a quien conoce desde hace más de 15 años, pues era una persona que llevaba el nombre de la institución en alto por su honradez y disciplina; que la destitución lo ha afectado de manera psicológica, en sus relaciones familiares y económicas.

2.3.9. A folio 15 del cuaderno de pruebas, obra la declaración hecha por el patrullero Julio Andrés Pino Henao, quien dijo que solo tuvo una relación de carácter laboral con el demandante durante el año 2008, tiempo en el cual se desempeñó con excelencia demostrando puntualidad, respeto y buena disposición con el trabajo; frente a los hechos afirma que el sargento Molina García le dio la orden al actor de revisar la motocicleta perteneciente al CAI que se encontraba en mal estado, que durante la revisión en el turno de la noche fue sorprendido por el mayor Salcedo Castiblanco quien en un actuar irregular lo juzgó desconociendo que le estaba haciendo mantenimiento. Igualmente expuso que, el procedimiento no estuvo ajustado al reglamento de la Policía Nacional, por cuanto “el sr. oficial de servicio de esa noche debió realizar la anotación en el libro de la guardia del CAI y en el libro que los oficiales de guarnición llevan sobre la novedad que supuestamente el vio y debió informar esto a la central de radios para que éstos igualmente hicieran el registro en los libros, de igual forma debió recolectar la evidencia para así dejar como soporte de lo procedido”.

2.3.11. A folio 159 del cuaderno principal, se encuentra fotocopia de la minuta de vigilancia del distrito uno de la estación Popayán de la Policía Nacional, de fecha 21 de marzo de 2008, donde se relaciona al agente Solís Nazareno Gregorio con placa Nº 76257, “como comandante de guardia 2º y 1º turno”.

2.3.12. A folio 97 del cuaderno principal, obra fallo de primera instancia de 5 de julio de 2009, proferido por jefe de la oficina de control interno INSGE DECAU, en el que declara responsable disciplinariamente al señor AG. Solís Nazareno Gregorio Olivero y lo sanciona con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

Lo anterior, al encontrar probado que incurrió en la falta gravísima consagrada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, dado que se apropió de combustible perteneciente a la Institución, con intención de obtener beneficio propio. Esta falta fue calificada a título de dolo, puesto que el disciplinado era conocedor de la ilicitud de la conducta y la realizó voluntariamente.

2.3.13. A folio 67 del cuaderno principal, obra fallo de segunda instancia de 16 de abril de 2010, proferido por el inspector delegado - región de Policía Nº 4, que al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del señor Gregorio Olivero Solís Nazareno contra la anterior decisión la confirmó en su integridad.

2.3.14. A folio 36 del cuaderno principal, obra copia de la Resolución 01307 de 30 de abril de 2010, mediante la cual el director general de la Policía Nacional (E) ejecutó la sanción impuesta al señor Gregorio Olivero Solís Nazareno.

2.3.15. A folio 172 del cuaderno principal, obra constancia de 17 de noviembre de 2010, suscrita por la procuradora 39 judicial II en la que certifica que el 3 de septiembre de esa misma anualidad el señor Gregorio Olivero Solís Nazareno presentó solicitud de conciliación convocando a la Nación-Mindefensa-Policía Nacional, la cual se llevó a cabo el 16 de noviembre de 2010 declarándose fracasada por falta de ánimo conciliatorio.

2.3.16. A folio 276 del cuaderno principal, obra declaración del señor José Wilmer Molina García rendida en el proceso contencioso administrativo, quien manifiesta que para la época de los hechos se encontraba como comandante del CAI Los Hoyos, siendo jefe inmediato del señor Solís Nazareno; que la motocicleta de siglas 10-412 de propiedad de la Policía Nacional había sido asignada a él, pero que la misma presentaba fallas por el uso y el tiempo; que el actor tenía conocimientos de mecánica razón por la cual el día de los hechos le solicitó que si le quedaba tiempo revisara el carburador que tenía una falla menor, pues, llevarla al taller implicaba un tiempo de 8 a 15 días lo cuál no era conveniente, dado que, tenía que responder por “positivos y seguridad del sector”; que se enteró de la novedad por el demandante, pero nunca fue llamado a declarar durante el proceso disciplinario adelantado al agente Solís Nazareno.

2.3.17. A folio 314 del cuaderno principal, obra declaración rendida por el señor Víctor Manuel Manquillo Pinto, en la que afirma que conoce desde hace doce (12) años al demandante porque fueron compañeros de trabajo y de la selección de futbol de la Policía, señala sus excelentes calidades como persona y compañero; para el día de los hechos se encontraba en el turno denominado “cuarto-primero” que comienza a las 21:00 horas y termina a las 6:00 horas, pero que en el momento en que se efectúo la revista por parte del oficial de guarnición de turno, no se encontraba en el CAI, y tuvo conocimiento de los hechos porque al regresar el agente Solís Nazareno se los comunicó; que después de presentada la queja el estado de ánimo del demandante cambió totalmente y su reputación se vio afectada.

2.3.18. A folio 318 del cuaderno principal, obra el testimonio del señor Nudier de Jesús Grajales Sánchez, declarando que conoce y sostiene una amistad con el señor Solís Nazareno desde 1991 aproximadamente, que en alguna oportunidad estuvieron trabajando juntos y siempre se destacó por ser buen compañero; que después de los hechos se le notó muy afectado psicológicamente, pues estaba agobiado y triste; que después de impuesta la sanción su reputación se vio afectada ya que sus compañeros lo discriminaban.

III. Análisis de la Sala

3.1. Precisiones jurídicas previas.

3.1.1. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

3.1.1.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades.(7) El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la administración pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(8). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’(9)(10).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente(11). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.1.1.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular(12).

3.1.1.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación.

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos(13).

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la rama judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(14). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(15).

3.1.1.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la sección segunda-subsección “B” de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(16).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(17).

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la Procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la Procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

3.2. La excepción presentada por la demandada.

En cuanto a la “excepción genérica o innominada”, no se observa hecho o circunstancia alguna que permita enervar las pretensiones del libelo y omitir el estudio de los cargos de la demanda, por lo cual debe procederse al análisis de las acusaciones de nulidad presentadas por el demandante.

En atención a lo expuesto la Sala declarará no probada la excepción propuesta por la entidad demandada.

3.3. Análisis de los cargos presentados por el demandante.

3.3.1. Sobre la violación de la Constitución Política (artículos 21 y 29).

Aduce el demandante que en la investigación disciplinaria tramitada en su contra no se respetaron los principios de legalidad de la falta y de la sanción ni los de imparcialidad y publicidad; los derechos de defensa, contradicción, controversia de la prueba y doble instancia, así como la presunción de inocencia.

Pese a la gravedad de las acusaciones, el demandante no presenta argumentos para sustentar su dicho, pues, omitió indicar en qué forma o cuál fue la situación de hecho que dio lugar a las violaciones que imputa, situación que en estricto sentido se traduce en ausencia “material de concepto de violación” que impide al juzgador revisar de forma concreta la validez de las premisas de cargo.

Debe recordarse que, el ejercicio de la acción contencioso administrativa implica el cumplimiento de los requisitos que tienen por finalidad trazar el litigio, propiciar condiciones claras para el ejercicio del derecho de defensa del demandado y establecer límites a los cuales el juzgador debe someterse.

En reconocimiento de lo anterior, el legislador en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo(18) —norma aplicable al caso— señaló que toda demanda presentada ante la jurisdicción administrativa debía contener los fundamentos de derecho de las pretensiones, de manera que, cuando se trate de la acusación contra un acto administrativo —como en este caso— han de señalarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación.

En el presente evento el libelista respecto de los derechos y principios señalados como violados, únicamente expresa que hacen parte del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, sin explicar ni señalar en qué consiste la supuesta violación, situación que limita el análisis del juzgador, más aún cuando, en relación con varios de los derechos que señala como transgredidos, a simple vista resulta evidente que fueron respetados por los operadores disciplinarios.

Es el caso de los derechos a la defensa, contradicción, controversia probatoria, publicidad y doble instancia, pues, prueba de ello es que, uno de los actos demandados corresponde a la decisión de segunda instancia, que se tramitó como consecuencia del ejercicio de defensa y contradicción del demandante plasmado en la interposición del recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el cual, a su vez le fue notificado en debida forma, al punto que, pudo impugnarlo dentro de los términos establecidos por la ley.

Asimismo y teniendo presente la carencia de argumentos del demandante en el cargo bajo estudio, se tiene que la falta imputada y la sanción impuesta estaban contempladas en los artículos 34 (numeral 14) y 40 de la Ley 1015 2006 —vigente desde el 7 de febrero de 2006—(19), siendo por tanto preexistente la descripción típica como el correctivo aplicado a la fecha en que se cometió la conducta reprochada —22 de marzo de 2008—, con lo cual, es evidente el cumplimiento del principio de legalidad en las variantes invocadas.

En este orden de ideas, de la lectura de los fallos disciplinarios acusados se desprende que, en tales providencias se analizó y permitió la controversia de la prueba allegada al trámite y de igual forma se realizó un análisis concreto sobre la culpabilidad, tanto así que al establecerse aquella a título de dolo dio lugar, junto con la naturaleza gravísima de la falta, a la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad.

Por otra parte, en lo referente a la violación del artículo 21 de la Constitución Política, tal cargo no tiene asidero por cuanto, el derecho al buen nombre, “(…) como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo (…)”(20), lo cual no se configura en el presente caso como quiera el proceso disciplinario fue adelantado conforme a las normas legales vigentes y se le brindaron todas las garantías al señor Gregorio Oliverio Solís Nazareno.

Así las cosas, al actor no le es dable solicitar la protección del mencionado derecho máxime si se tiene en cuenta que se acreditó que incurrió en una falta disciplinaria gravísima, razón por la cual fue destituido; pues no se puede presumir que la consecuencia de una actuación completamente legal, carezca de legitimidad y transgreda algún derecho fundamental.

3.3.2. Sobre violación de la Ley 734 de 2002 (artículos 141, 142 y 170).

El demandante argumenta que los fallos acusados incurrieron en falsa motivación porque no realizaron una valoración imparcial de las pruebas ni hicieron un análisis serio de los descargos y alegaciones presentados por su apoderado.

De la lectura de los fallos de primera y segunda instancia se observa que los operadores disciplinarios, para determinar la existencia de la falta y de la responsabilidad del encartado tuvieron en cuenta varias pruebas, entre ellas: a) El informe de fecha 22 de marzo de 2008 suscrito por el mayor César Salcedo Castiblanco, oficial de guarnición de turno; b) la fotocopia de la minuta de vigilancia de la estación de Policía de Popayán correspondiente al primer turno del 22 de marzo de 2008(21); c) la declaración rendida por el mayor César Salcedo Castiblanco(22); d) la fotocopia del folio 221 del libro oficial de guarnición(23); e) la declaración rendida por el patrullero José Luis Velasco Muñoz(24); y f) la declaración rendida por el teniente Julián Pino Henao(25).

En relación con el mencionado material probatorio los operadores disciplinarios realizaron el análisis correspondiente, el cual por la importancia para la resolución del presente cargo se transcribe a continuación:

“Cuando se analiza el relato de este señor oficial [mayor Salcedo Castiblanco], significa ello que el alto oficial lo acompaña una seguridad absoluta cuando informa lo acontecido aquel 22 de marzo en las instalaciones del CAI, Los Hoyos, con el señor agente Gregorio Solís, es así, que tanto en el informe génesis de la presente investigación, como en la diligencia de ampliación y ratificación de informe rendida por el entonces mayor Salcedo, se denota que éste hace una lógica y legal relación entre la escena que encuentren las citadas instalaciones policiales y la actividad a la cual se encontraba dedicado el susodicho agente. (…)

(…)

El señor TC Salcedo, en ningún momento duda de la escena que tiene ante su vista, y por eso no vacila en afirmar de acuerdo al escenario apreciado lo que verdaderamente se estaba presentando; con tan sólo dar rula vista soslayada a la referenciada declaración, se logra establecer la absoluta certeza que acompaña el mencionado oficial en cuanto se refiere a la actividad a la cual estaba dedicado el agente Solís Nazareno momentos en que este arriba las instalaciones del CAI Los Hoyos la mañana del 22 de marzo de 2008.

(…)

Aduce la defensa, que se probó el daño mecánico que sufría la motocicleta de siglas 10-412, con la declaración del señor PT Pino Henao Julio Andrés, (....) esta instancia no acepta lo manifestado por tanto en cuanto, lo asegurado por el citado patrullero no es prueba plena para demostrar sin dubitaciones que la motocicleta se encontraba fuera de servicio, se tiene, que al no fungir el PT Pino, ni como mecánico ni como jefe de transportes de la unidad policial, no puede el despacho tomar su dicho como plena prueba, es posible, que la motocicleta pudiera presentar algunas fallas, sin embargo, lo que aduce el jefe de transportes es que se encontraba en óptimas condiciones para el servicio y tal versión si tiene total aceptación para el despacho porque es una voz autorizada la que afirma esta información”.

(…)

Importante es la información suministrada por el señor intendente Eleuterio Torres, quien para la fecha de marras fungía como jefe de transportes del Departamento de Policía Cauca y es enfático en señalar en el oficio sin número de fecha 17 de febrero de 2009, que la motocicleta de sigla 10-412, se encontraba en “óptimas condiciones””.

(…)

De lo expuesto en el acápite anterior, ciertamente conduce a las instancias disciplinarias a dar perpicuas luces de la verdad de la realización del hecho con participación directa del enjuiciado, de manera tal que se llega a la certeza que el señor agente Solís Nazareno, transgredió la ley disciplinaria, y para ello se basó el despacho en pruebas que conducen a esta elucidación, teniendo entonces de presente tanto la diligencia declaración del señor TC Salcedo Castiblanco, como lo expuesto en su testimonio por el señor PT Velasco Muñoz José Luis, cuyos dichos armónicos, integrales y concordantes confluyen estos en describir el escenario por ellos presenciado el día 22 de marzo de 2008 cuando el pulimentado agente extrajo de la motocicleta de la Policía Nacional combustible y cuyo objetivo era echarla a la moto de su propiedad”.

De lo transcrito se deduce que, no le asiste razón al demandante cuando señala como defecto de anulación la falta de análisis de las pruebas, pues, los operadores disciplinarios no sólo identificaron e individualizaron aquellas allegadas al expediente, sino que, también las estudiaron en conjunto explicando los motivos para otorgar valor a las mismas respecto de los hechos investigados, procedimiento que es propio del sistema de la “sana crítica”, al cual, se circunscribe nuestro ordenamiento jurídico.

Es igualmente desacertada la observación del demandante en relación con la falta de análisis de los descargos y alegaciones presentadas en el trámite del proceso disciplinario, pues en la providencia de primera instancia donde por defecto corresponde tal labor obra un acápite bajo el título “análisis de los argumentos del procesado”, en el cual se estudian todos y cada uno de los razonamientos defensivos planteados por el investigado(26).

Adicionalmente en la providencia disciplinaria de segunda instancia, el operador jurídico analiza en detalle los argumentos de la impugnación los cuales en general coinciden con los razonamientos defensivos planteados por el encartado en la etapa instructiva(27).

Que el demandante no esté de acuerdo con los argumentos dados por los operadores en los fallos disciplinarios, es un asunto diametralmente distinto a que esas decisiones carezcan de motivación; en consecuencia, lo que en verdad se evidencia es que el actor tiene una visión diferente del debate, lo cual, hace parte de su derecho a disentir; sin embargo tal posición por sí sola no tiene la virtud de generar la nulidad de los actos administrativos acusados.

Por otra parte, en cuanto a las afirmaciones generales que plantea el demandante en relación con la ausencia de culpabilidad y de valoración de las pruebas —que a su juicio— demostraban su inocencia, debe indicarse que, los operadores disciplinarios —en atención a los hechos decantados en la investigación— establecieron que la infracción fue cometida con conocimiento de la ilicitud de la conducta y de manera voluntaria, es decir, con dolo, pues, era conocedor que sus deberes como funcionario público —en especial de aquellos propios de la Policía Nacional— le imponían la obligación de no apropiarse de los bienes de la Institución y que su actuación fue auto determinada sin que obrara constreñimiento alguno; argumentos sobre los cuales la Sala no encuentra irregularidad, en la medida en que, son concordantes con la manera en que el encartado actuó, sin que obre en el expediente prueba que permita demostrar una causal de exculpabilidad.

Adicionalmente, el demandante adujo como prueba exculpatoria algunos apartes de la declaración rendida en el proceso disciplinario por el PT Julio Andrés Pino Henao, en los cuales, se señala que la motocicleta perteneciente a la Policía Nacional de siglas 10-412 —de la cual extrajo el combustible— estaba averiada, así mismo indica que en el proceso correctivo no se recepcionó la declaración del SV José Wilmer Molina García quien —como lo expuso en el escrito de apelación al fallo disciplinario de primera instancia— le había dado la orden de extraer la gasolina para arreglar el velocípedo.

Se tiene que, el operador disciplinario de segunda instancia, en la decisión que confirmó la sanción abordó los argumentos que ahora plantea el demandante realizando un serio análisis sobre el testimonio del PT Julio Andrés Pino Henao, así como sobre la falta de declaración del SV José Wilmer Molina García.

En relación con la referida prueba señaló que aun aceptando como criterio el juicio técnico de valor del PT Julio Andrés Pino Henao, pues, no es mecánico ni jefe de transportes de la unidad policial, el hecho de que la motocicleta en cuestión presentara fallas no modificaba los hechos por los que estaba siendo investigado, es decir, en nada cambiaba el panorama de haber sido descubierto sustrayendo el combustible de aquélla para suministrarlo a la motocicleta de su propiedad, la cual, se encontraba en la misma escena y tenía la tapa del tanque del combustible abierta, más aun cuando en el expediente obra la información suministrada por el intendente Eleuterio Torres, quien para la fecha de los hechos fungía como jefe de transportes del Departamento de Policía del Cauca, quien mediante oficio de 17 de febrero de 2003, señaló que el referido vehículo se encontraba en “óptimas condiciones”.

En cuanto a la ausencia del testimonio del SV José Wilmer Molina García, el fallador en cuestión expuso que, ello se debió a la no solicitud en tiempo para la recepción del mismo, y que el objeto de la prueba, esto es la orden de aquel de extraer el combustible era una hipótesis nueva presentada en la segunda instancia que nunca había sido aducida en el trámite la investigación(28), situación que dejaba sin ningún fundamento tal planteamiento pues no tenía la virtud de exculpar al disciplinado, sino por el contrario de vincular al proceso disciplinario al mencionado policial.

Sobre el particular se tiene que son lógicos y coherentes los razonamientos del operador disciplinario respecto de las pruebas en cuestión, pues, aducir el averió de la motocicleta en nada cambia la escena que tuvieron como testigos directos el mayor César Salcedo Castiblanco y el PT José Luis Muñoz Velasco, y de ninguna manera lograría demostrar que el encartado estaba suministrando combustible de su motocicleta al vehículo de la Institución, pues ello sería tanto como entender que la operación en cuestión se estaba realizando en contravía de las leyes de la física y de la experiencia, es decir introduciendo el olecarburante de abajo hacia arriba —contrariando la ley de la gravedad—, desde la parte inferior de la manguera que lleva el combustible del tanque de gasolina al carburador.

Adicionalmente, el testimonio que en la investigación disciplinaria echó de menos el demandante fue recepcionado en sede judicial y de manera alguna ese declarante indica que hubiera dado la orden de extraer el combustible al referido vehículo público, con lo cual, es evidente la impertinencia de tal declaración para exculpar al demandante, siendo ello una causal adicional para entender que las acusaciones del actor no tienen asidero jurídico alguno.

3.3.3. Sobre la violación de la Ley 1015 de 2006 (artículos 6º, 14, 17 y 18) y Código Contencioso Administrativo (artículo 85).

El actor señala que, en el proceso sancionatorio: a) existían dudas razonables que daban lugar al archivo del trámite disciplinario; b) se le impuso una sanción sin consultar su finalidad; c) la sanción fue desproporcional en relación con la gravedad de la falta y los criterios de graduación de la misma; d) la decisión correctiva no fue debidamente motivada, es irracional e incongruente, pues, la investigación no fue integral dado que se apoyó en argumentos falsos generando una “motivación arbitraria”.

El artículo 6º de la Ley 1015 de 2006(29), aplicable al caso de autos en razón de la época en que fue cometida la falta imputada al demandante, señala que toda duda razonable debe resolverse a favor del disciplinado cuando no haya modo de eliminarla.

Esta Sala(30) ha señalado que una expresión de lo anterior es el denominado principio in dubio pro disciplinado que emana de la presunción de inocencia, pues implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.

En ese sentido para la aplicación del referido principio la duda que se observe en el trámite sancionatorio debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso(31), pues mal se haría en aducirla cuando del acervo probatorio recaudado se concluye que el encartado es responsable de los hechos que se le imputan.

Bajo las consideraciones anteriores, sin que sea procedente en este momento realizar una nueva valoración probatoria pues los argumentos del demandante no pasan de ser acusaciones subjetivas, es evidente que, para la autoridad disciplinaria la prueba recaudada en el proceso sancionatorio —sobre la cual se hizo referencia al resolver el cargo precedente— que terminó con la imposición de la sanción fue suficiente para eliminar toda “duda razonable” respecto de la responsabilidad del demandante en los hechos investigados.

El cúmulo de evidencia recaudada(32) uniformemente indicaba al fallador disciplinario que el demandante, en su calidad de patrullero de la Estación de Policía del CAI “Los Hoyos” - Popayán, en horas de la madrugada del 22 de marzo de 2008 estaba sustrayendo gasolina de la motocicleta de la Policía Nacional de siglas 10-412 para ponerla en el velocípedo de su propiedad, con lo cual, incurrió en la falta gravísima descrita en numeral 14 del artículo 34 de la 1015 de 2006, conducta acertadamente calificada a título de dolo, tal y como fue analizado en esta providencia en líneas precedentes.

En este orden de ideas, la duda deprecada y la aplicación el principio in dubio pro disciplinado no tuvo sustento en el trámite sancionatorio ni lo tiene en esta instancia judicial, más allá del dicho general y disperso del demandante, el cual no es suficiente para enervar la presunción de legalidad y acierto que ampara la sanción.

Aduce el demandante que la sanción no consultó la finalidad establecida en la ley. Para los efectos se tiene que el artículo 14 de la Ley 1015 de 2006(33), señala como finalidades de la sanción disciplinaria la prevención, corrección y garantía de la buena marcha de la Institución.

Ahora bien, más allá del argumento de acusación general del demandante, que impide un análisis detallado del cargo propuesto, se observa que en las Decisiones Disciplinarias acusadas se consultó la mencionada norma rectora, en la medida en que, ante la gravedad que comporta la apropiación de bienes públicos por un funcionario de la Institución encargada de “mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas” y asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de la República(34), debía no sólo aplicarse diligentemente el correctivo que hubiere lugar de acuerdo a las disposiciones disciplinarias, sino también prevenir —a través de la destitución del disciplinado— que dichas actuaciones —las cuales se alejan del prototipo del buen servidor público— llegaran a repetirse, protegiendo con ello en el caso concreto la correcta ejecución de la función pública, motivo por el cual, el argumento bajo análisis no tiene asidero jurídico alguno.

Asegura el accionante que la conducta investigada de apropiación de un bien público —menos de un litro de combustible de una motocicleta perteneciente a una Institución del Estado—, no causó un daño grave al bien jurídico protegido, es decir que, no existió antijuridicidad material, por lo cual la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por diez (10) años fue exagerada y no consultó los criterios de graduación estipulados en la ley.

El postulado del demandante, es desacertado en la medida en que deriva de una equivocada concepción y alcance de los elementos dogmáticos que regulan la responsabilidad disciplinaria y la graduación de la sanción, en atención a lo siguiente:

En materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de tres (3) diversos elementos, a saber la tipicidad(35), la antijuridicidad(36) y la culpabilidad(37), los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a las decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado.

En cuanto a la tipicidad la ley establece una “clasificación de la faltas”(38) en gravísimas, graves y leves. Así, para determinar si la falta es “grave” o leve señala unos “criterios de gravedad o levedad”(39), mientras que para determinar si la falta es gravísima —por las connotaciones que ellas implican— hace remisión un listado que las consagra taxativamente(40).

En consecuencia para determinar si una falta es gravísima no hay lugar a realizar valoración alguna, sino simplemente debe revisarse la conducta del investigado para establecer si encaja dentro de alguna de las taxativamente señaladas en la norma disciplinaria.

La antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”(41), es decir, este elemento a diferencia del derecho penal(42) —al cual seguramente hace referencia el demandante en su acusación— no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las “causales de exclusión de responsabilidad”(43).

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala(44), se tiene además que de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único-Ley 734 de 2002, “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-948 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que —se presume— conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado. En palabras de la Corte,

“4.2.1. La potestad sancionatoria del Estado, sus proyecciones y la especificidad del derecho disciplinario.

4.2.1.1. Los diversos regímenes y sus diferencias.

De tiempo atrás esta corporación, siguiendo los criterios que ya había enunciado la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, ha señalado que el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o “impeachment”(45).

También ha señalado la jurisprudencia que si bien hay elementos comunes a los diversos regímenes sancionadores es lo cierto que las características específicas de cada uno de ellos exigen tratamientos diferenciales(46).

En ese orden de ideas, la Corte ha expresado que “entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial —como los servidores públicos— o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal(47) —negrillas fuera de texto—.

En la doctrina(48)se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explícita en los textos constitucionales. Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso —régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias— (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta(49)), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem.

(…)

4.2.1.2 La especificidad del derecho disciplinario

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal —como forma paradigmática de control de la potestad punitiva— se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado(50). Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)(51).

Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta corporación en numerosas ocasiones(52), en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por el actor, ello son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.

Al respecto cabe recordar en efecto que esta corporación en relación con la imposibilidad de asimilar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario ha señalado que:

“La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías —quedando a salvo su núcleo esencial— en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido”(53).

(…) Dicha autonomía a que alude la jurisprudencia citada parte del hecho de que los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el régimen penal.

La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6º y 123)(54).

En ese contexto la Corte ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”(55); cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional.

La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones(56). De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas(57).

En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que —por contrapartida lógica— son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia(58).

(…) cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas”.

En términos aún más relevantes para el caso que se estudia, la Corte Constitucional ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas —juicio que ya ha sido realizado por el legislador—, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual —se presume— genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado. Ha dicho a este respecto la Corte Constitucional, en la Sentencia C-393 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil):

“Finalmente, sobre el principio de lesividad, habrá de señalarse que el mismo constituye junto con el principio de proporcionalidad, también una garantía del debido proceso en beneficio de los destinatarios de la ley disciplinaria, “en cuanto prevé que el quebrantamiento de la norma solo es reprochable cuando ésta ha sido concebida en función de preservar la eficacia y efectividad del servicio público”(59). Siguiendo la jurisprudencia constitucional, el citado principio hace las veces de regulador de la actividad legislativa, pues, sin consideración al régimen disciplinario de que se trate, el legislador solo se encuentra habilitado para elevar a la categoría de falta, aquellas conductas reprochables que guardan consonancia con las funciones asignadas a los servidores públicos o con las tareas encomendadas a ciertos particulares, y que afectan el cumplimiento de sus deberes o labores, siendo el desconocimiento de esos cometidos el único criterio de imputación o de formulación de responsabilidad que se debe tener en cuenta(60)”.

Ahora bien, siendo la conducta típica —por incurrir en alguna de las descripciones legales determinadas como falta disciplinaria— y antijurídica —por ser sustancialmente ilícita—, dado que está proscrita la responsabilidad objetiva(61), debe establecerse su culpabilidad, la cual solo puede darse a título de dolo, culpa gravísima y culpa grave(62), tal y como lo hicieron los operadores disciplinarios al establecer la existencia del dolo y como lo corroboró esta Sala en líneas previas.

Una vez determinado que la conducta es típica, antijurídica y culpable, es decir que el investigado es disciplinariamente responsable, la ley señala tres (3) aspectos relacionados con la sanción, a saber, las “clases de sanciones”(63), el “límite [mínimo y máximo] de las sanciones”(64) y los “criterios para la graduación de la sanción(65).

En la determinación de “la clase de sanción” a imponer únicamente confluyen la tipicidad(66) y la culpabilidad(67), de manera que, cuando la “falta sea gravísima” (tipicidad) calificada a título de “dolo o culpa gravísima” (culpabilidad) la sanción no puede ser otra que la “destitución” e “inhabilidad general” por un término de entre 10 y 20 años, para cuya concreción, el operador disciplinario debe acudir a los “criterios para la graduación de la sanción” a fin de establecer con certeza el plazo de la referida inhabilidad.

Visto lo anterior, se tiene que es equivocado el argumento del demandante, al asegurar que la sanción fue desproporcionada porque no existió antijuridicidad material, pues como quedó expuesto, en materia disciplinaria el tipo de sanción a aplicar responde a la gravedad de la falta —la cual fue gravísima— y la modalidad de culpabilidad —la cual fue dolosa—, dando como consecuencia la imposición de una sanción que no podía ser otra que la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas por un término de 10 a 20 años, y dado que, el operador disciplinario le impuso el mínimo de inhabilidad general —es decir 10 años— no hay lugar a señalar que no se tuvieron en cuenta a su favor los “criterios para la graduación de la sanción”.

Adicionalmente, en clave de antijuridicidad, es decir de la demostración de la no “ilicitud sustancial” de la conducta y de su “justificación”, cuya consecuencia no es la proporcionalidad o no de la sanción, sino la exclusión de responsabilidad, no se presenta en el libelo argumento ni prueba alguna que, de forma valida, justifique la apropiación del combustible perteneciente a la institución policial y menos aún puede aceptarse que este actuar no constituya una afectación grave a sus deberes funciones, pues, los miembros de la policial Nacional por las funciones que desempeñan y el contacto inmediato que tienen con los demás miembros de la sociedad deben ser intachables en el respeto de los valores que orientan a la Institución entre ellos la honestidad.

En consecuencia, el cargo en cuestión no está llamado a prosperar puesto que, la sanción disciplinaria no fue desproporcionada, por cuanto, atendió a la tipicidad gravísima de la falta y la calificación dolosa de la culpabilidad(68), de manera que una vez demostradas estas, la sanción se encontraba expresamente definida en la ley y el operador disciplinario no tenía más opción que aplicarla, so pena de prevaricar.

Dado que la acusación de falsa y/o arbitraria motivación no es autónoma sino que se sustenta en la prosperidad de los cargos previamente analizados, ante la derrota de aquellos ésta también deberá sufrir la misma suerte.

Finalmente debe señalarse que el actor demandó la Resolución 01307 de 30 de abril de 2010 del director general de la Policía Nacional (E) que ejecutó la sanción disciplinaria, la cual, no es susceptible de control por vía Contenciosa Administrativa, ya que atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado(69) su utilidad en esta materia únicamente radica en servir de parámetro para el inicio de la contabilización de los términos de caducidad de la acción, motivo por el que la Sala se declarará inhibida para pronunciarse sobre su legalidad.

Por tal motivo, al no configurarse los cargos formulados por el demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad de las decisiones disciplinarias, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

IV. FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por el señor Gregorio Oliverio Solís Nazareno contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

DECLÁRASE inhibida la Sala para pronunciarse frente a la Resolución 01307 de 30 de abril de 2010 del director general de la Policía Nacional (E) que ejecutó la sanción disciplinaria.

DECLARÁSE, no probada la excepción Innominada o Genérica propuesta por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(7) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(8) Sent. C-417 de 1993.

(9) Sent. C-417 de 1993.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(11) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [Sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(13) Ver las sentencias T-161 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-014 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), o SU-901 de 2005.

(14) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in ídem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección segunda, subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(17) Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(18) Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-197 de 1999, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución). 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

(19) Ley 1015 de 7 de febrero de 2006. Artículo 60. Vigencia. La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga el Decreto-Ley 1798 del 14 de septiembre de 2000 y las demás disposiciones que le sean contrarias.

(20) Consejo de Estado, sección primera, Consejero Ponente (E): Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia de 4 de octubre de 2012. Radicación 76001-23-33-000-2012-00042-01(AC). Actor: Waldo Amézquita Tascón.

(21) Donde el agente Gregorio Oliverio Solís Nazareno figura como comandante de guardia del CAI Los Hoyos, de la ciudad de Popayán.

(22) Donde ratifica lo descrito en su informe y señala que el agente Gregorio Oliverio Solís Nazareno inicialmente le dijo que estaba pasando combustible de su motocicleta a la de la Policía, pero que los hechos no concordaban con su versión, al ser incoherentes, pues de ser así el vehículo que tendría que tener la manguera de paso de combustible al carburador despedida goteando hacia una botella era el de su propiedad y no el de la institución policial.

(23) Donde aparece la anotación realizada con fecha 22 de marzo de 2008, a las 4:20 a.m., en la cual se lee textualmente “Al CAI Los Hoyos faltándole todos los cuadros, pero con la novedad de que el agente Solís Nazareno quien se encontraba extrayendo el combustible de la moto personal a la de su propiedad - se pasa informe a J6 y J1”.

(24) Quien dijo que se desempeñaba como conductor del mayor César Salcedo Castiblanco, en la cual relata que “al pasar revista al CAI Los Hoyos, el oficial se dirigió junto con él al CAI y al encontrar un olor fuerte a gasolina procedió a hacer una ronda por el lugar encontrando una botella de gasolina litro la cual contenía combustible a la mitad al lado de una motocicleta de la Institución que tenía desprendida la manguera de paso de combustible del tanque de combustible al carburador (la manguera de paso de la gasolina hacia el carburador estaba desconectada y la botella estaba al lado de la moto policial), frente a lo que el oficial procedió a preguntar al agente Solís que pasaba y éste le dijo que estaba pasando gasolina de la moto de él a la de la Policía, para lo cual aclara que observó junto con el mayor que la manguera de paso de la gasolina hacia el carburador estaba desconectada y la botella estaba al lado de la moto policial.

(25) Quien dijo que la motocicleta policial de siglas 10-412 venía presentando fallas y por eso se usaba sólo cuando alguna otra presentaba desperfectos y que le han recomendado al comandante de guardia que la tuviera lista en caso de tener que utilizarla.

(26) expediente cuaderno principal, folio 94.

(27) Para los efectos puede verse que el operador disciplinario de segunda instancia, en la providencia de 16 de abril de 2010, analizó y resolvió los siguientes argumentos presentados por la apoderada de la defensa (folios 41 a 67 del cuaderno principal del expediente): a) La supuesta inexistencia de certeza en relación con el informe y la declaración del mayor César Salcedo Castiblanco; b) la supuesta falta de prueba para arrojar certeza sobre los hechos investigados; c) la supuesta inaplicación del principio de la sana critica en la valoración de las pruebas; d) la supuesta falta de valoración en relación con el daño mecánico que tenía la motocicleta de la Policía Nacional de la cual se acusó se estaba sustrayendo el combustible; e) la supuesta falta de valoración del testimonio del PT Pino Henao Julio Andrés; f) la supuesta investigación parcializada en la medida en que no se valoraron ni decretaron las pruebas que demostraban la inocencia del encartado, tales como la declaración del SV Molina, quien aparentemente había indicado al actor que extrajera la gasolina de la motocicleta de la Policía Nacional; y g) la supuesta falta de prueba sobre la extracción del combustible de la motocicleta de la Policía Nacional.

(28) Fallo disciplinario de segunda instancia (Resolución de 16 de abril de 2010) proferido por el inspector delegado región de Policía Nº 4, en el cual se lee: “Manifiesta la Dra. Varona, que para agravar la situación, a la primera instancia le hizo falta la práctica de la prueba que favorecía al disciplinado, es decir, la declaración del SV Molina, quien para la fecha de los hechos era el comandante del CAI y quien fue la persona que dio la orden al investigado agente Solís, para que sacara la gasolina y tratara de arreglar la moto. Al respecto puede esta delegada inferir que si en algún momento el a quo, hubiese tenido la información que señala la ilustre abogada, respecto a que el señor SV Molina, dio la orden al AG Solís Nazareno, para que sacara la gasolina de la motocicleta de siglas 10-412, seguramente obraría al plenario la diligencia declaración de este suboficial y muy probablemente este señor sargento fuese un sujeto procesal ostentando la calidad investigado en la presente investigación (...), puede inferirse de lo anterior, que esta información es por demás novedosa en el proceso ya que ni el disciplinado la ha precisado en ningún momento, ni el caudal probatorio ha arrojado información respecto a que fue el SV Molina, quien ordenó al AG Solís, sacarle gasolina a la moto de la policía para fin alguno; en ese orden de ideas es absolutamente claro, que es la apoderada quien se haya manejando esta errónea información y debe advertírsele lo delicado que resulta tomar de manera inexacta los hechos”. expediente cuaderno principal folios 53 y 54.

(29) En el mismo sentido puede verse la Ley 734 de 2002, artículo 9º. “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla” (negrilla fuera de texto).

(30) Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 25 de abril de 2013. Ref.: expediente 11001-03-25-000-2011-00193-00. Número interno 0667-2011. Autoridades Nacionales. Actor: Amabiel de Jesús Bran Bran.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996. Ver también, Lingüística Forense, Lengua y Derecho: Conceptos, Métodos y Aplicaciones. Series monográficas 8. Editado por M. Teresa Turell. Barcelona 2005. Pág. 57; Relativismo y Racionalidad. Autores varios. Editado por Luis Eduardo Hoyos. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá - Colombia 2005. Pág. 161.

(32) Para los efectos las siguientes pruebas: i) El informe de fecha 22 de marzo de 2008 suscrito por el mayor César Salcedo Castiblanco, oficial de guarnición de turno; ii) la fotocopia de la minuta de vigilancia de la Estación de Policía de Popayán correspondiente al primer turno del 22 de marzo de 2008; iii) la declaración rendida por el mayor César Salcedo Castiblanco; iv) la fotocopia del folio 221 del libro oficial de guarnición; v) la declaración rendida por el patrullero José Luis Velasco Muñoz; y v) la declaración rendida por el teniente Julián Pino Henao.

(33) Ley 1015 de 2006. Título I Normas Rectoras, artículo 14. Finalidad de la sanción disciplinaria. El acatamiento a la ley disciplinaria garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los destinatarios de esta ley. La sanción disciplinaria, por su parte, cumple esencialmente los fines de prevención, corrección y de garantía de la buena marcha de la Institución.

(34) Constitución Política, artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

(35) Artículo 4º; 23; 43 # 9; 184 # 1 CDU.

(36) Artículo 5º CDU.

(37) Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo CDU.

(38) Artículo 42 CDU.

(39) Artículo 43 CDU.

(40) Artículo 48 CDU., y 34 de la Ley 1015 de 2006.

(41) Artículo 5º CDU.

(42) Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

(43) Artículo 28º, numerales 1 a 6 del CDU. La causal número 7 responde a la culpabilidad. Ley 1015 de 2006, artículo 41.

(44) Consejo de Estado, sección segunda, subsección A. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación. Única Instancia - Autoridades Nacionales.

(45) Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983, M.P. Manuel Gaona Cruz, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(46) Ver Sentencia C-827/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. magistrados Rodrigo escobar Gil y Jaime Araujo Rentería.

(47) Sentencia C-597 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero Esta orientación, de otra parte, coincide con líneas doctrinarias generalmente aceptadas, como pone de presente Ramón Parada cuando expresa que en materia penal el principio imperante debe ser el de reserva absoluta de ley mientras que en materia sancionatoria administrativa debe imperar el principio llamado de “cobertura legal” que “sólo exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantías de las sanciones, pero con la posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas es decir la tipicidad. Obra citada en la nota 17.

(48) Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000.

(49) Ver Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo. Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”. Arandazi. Madrid. 1996.

(50) Sentencia C-1161 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(51) Ver, entre otras, las sentencias T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-195 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-827/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. magistrados Rodrigo escobar Gil y Jaime Araujo Rentería.

(52) Al respecto ver la Síntesis efectuada en la Sentencia C- 181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra S.P.V.I. de los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis. Ver igualmente entre otras las sentencias C-708/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-155/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.P.V. de los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lizet.

(53) Sentencia T-146 de 1993.

(54) Ibídem Sentencia C- 708/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(55) Sentencia C-341 de 1996.

(56) En reiterados pronunciamientos esta corporación ha resaltado que la órbita de injerencia del derecho disciplinario se circunscribe al comportamiento de los servidores públicos en ejercicio de sus cargos. Por ello se ha expuesto que “El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”. Corte Constitucional. Sentencia C-341-96. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En el mismo sentido, se ha indicado que “El Código Disciplinario Único comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos”. Corte Constitucional. Sentencia C-712.01. M. P. Jaime Córdoba Triviño.

(57) Ver Sentencia C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño. S.P.V. de los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett.

(58) Ver Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra S.P.V.I. de los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis.

(59) Sentencia ibídem.

(60) Cfr. las Sentencias C-205 de 2003, C-252 de 2003, C-431 de 2004 y C-796 de 2004.

(61) Artículo 13 CDU. y 11 de la Ley 1015 de 2006.

(62) Artículo 44, parágrafo CDU., y artículo 39 parágrafo de la Ley 1015 de 2006.

(63) Artículo 44, numerales 1 a 5, CDU., y artículo 39 de la Ley 1015 de 2006. Clases de Sanciones:
i) destitución e inhabilidad general, ii) suspensión e inhabilidad especial, iii) suspensión, iv) multa, y v) amonestación escrita.

(64) Artículo 46 CDU

(65) Artículo 47, parágrafo CDU., y artículo 40 de la Ley 1015 de 2006.

(66) Falta gravísima, grave o leve.

(67) Dolo, culpa gravísima o culpa grave.

(68) Esto se explica además, en que, el apoderado del demandante equivocadamente justifica su argumento de desproporcionalidad en la sanción aduciendo que no se tuvieron en cuenta los “criterios para la graduación de la sanción” ni la “antijuridicidad” en la determinación de la “clase de sanción” aplicable, cuando como se pudo ver ésta solo responde a la tipicidad y la culpabilidad.

(69) Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 15 de noviembre de 2012. expediente Nº 11001-03-25000-2011-00107-00. Nº Interno: 0347-2011. Autoridades Nacionales. Actor: Manuel Antonio Torres Aldana.