Sentencia 2012-00342 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 110010325000201200342-00 (1340-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Rubén Darío Aldana Miranda

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Autoridades nacionales - Sentencia única instancia

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «6. Consideraciones de la Sala.

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de los actos administrativos impugnados, expedidos por la inspección delegada especial para la ciudad de Bogotá e inspector general (e) de la Policía Nacional, por medio de los cuales se declaró disciplinariamente responsable al actor, y como consecuencia impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años, por haber cambiado el automotor que sirvió para cometer previamente un delito de hurto.

6.1. Cuestión previa - La caducidad de la acción.

Sería del caso entra a debatir el tema de la caducidad de la acción que plantea el apoderado de la entidad demandada en los alegatos de conclusión, empero resulta extemporánea su proposición dado que el tema fue resuelto en el auto admisorio de la demanda(9).

Por virtud del artículo 25 de la Ley 1285 de 2009, agotada cada etapa del proceso, “el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”.

De tal suerte que sobre el punto habrá de estarse a lo resuelto en el auto admisorio de la demanda, frente al que no se interpuso recurso alguno por la parte demandada con fundamento en este argumento.

6.2. El caso concreto.

6.2.1. Hechos probados: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probado los siguientes hechos:

— Sucedieron el 21 de diciembre de 2006, cuando una ciudadana retira una gruesa suma de dinero dirigiéndose al almacén de su hermana en la localidad de Bosa a donde ingresaron dos sujetos en forma violenta y portando armas de fuego intimidando a quienes allí se encontraban, apoderándose del dinero y huyendo del lugar. Luego de solicitar auxilio se inició la persecución policial huyendo los malhechores en un vehículo de placas BCW 037.

— En la persecución fue abandonado dicho vehículo el cual fue recogido por la Policía y llevado de la Estación de Bosa al parqueadero de la Sijin de la Metropolitana de Bogotá en el centro de la ciudad.

— A mediados de enero de 2007 el patrullero Rubén Darío Aldana Miranda fue abordado por el patrullero Jhon Fredy Rodríguez Peralta, quien le solicitó colaboración para el cambio del vehículo que se encontraba parqueado en la Sijin, dándole la suma de dos millones de pesos. El patrullero Aldana se dirigió a la “chatarrizadora Tas Tas”, en donde compro el vehículo de placas SGHR 160 por $ 1’400.000 pesos que estaba para chatarrizar, se trasladó a un taller de pintura donde lo pintan de color gris.

— Una vez pintado, en compañía del patrullero Jhon Fredy Rodríguez Peralta lo trasladaron en horas de la noche al parqueadero de la Sijin en donde de turno los patrulleros Wilmer Avendaño y Jefferson Cabrera, permitieron que se sustrajera el vehículo inmovilizado, e ingresaron el vehículo pintado de placas SGR 160.

— La investigación disciplinaria se inició con ocasión del oficio 0801 Grucasijin-Mebog suscrito por el jefe de procesos contra atracos, capitán Carlos Alberto Álvarez Mora, de fecha 1º de febrero de 2007, dirigido al jefe seccional de policía judicial en donde informa que en atención al oficio 0038 del 31 de enero de 2007 emanado de la Fiscalía 205 local mediante la cual solicita se le informe:

…en el menor tiempo posible el motivo por el cual no han sido puestas las diligencias relacionadas con el caso 110016102347200600943, y sobre el actual paradero del automotor y el estado del mismo, lamentablemente me permito informar a mi coronel que al verificar la ubicación del automotor, me encuentro con la novedad de que el automóvil Daewo color gris de placas BCW 037 que había sido dejado abandonado en la localidad de Bosa —sic— por los hechos denunciados por la señora María Yaniot Nieto, no es el mismo que en la actualidad se encuentra estacionado en las instalaciones del parqueadero de la Sijin, ya que a pesar de tener unas características similares no es el mismo.

Es de mencionar que dicho automotor fue entregado por unidades policiales de E7 a la patrulla beta 8 integrada por los señores patrulleros García Toro Diego y patrullero Ríos Ferraro Jorge el pasado 21 de diciembre quienes por estar prestando servicio de diamante de 24 horas les correspondió conocer el caso asignado por la central del CAD hacia las 16.00 horas aproximadamente con el expediente 3090733 y sin ninguna explicación lógica no lo habían puesto a disposición(10).

— Abierta la indagación preliminar por parte de la inspección delegada mediante auto de fecha 5 de marzo de 2007, fue finalmente remitida por competencia a la oficina de la inspección delegada especial Mebog, el 8 de agosto del mismo año a fin que avocara el conocimiento, como efectivamente aconteció(11).

Abierta la investigación disciplinaria(12) y adelantada por la inspección delegada especial Mebog, el 2 de febrero de 2009 se formuló pliego de cargos contra los señores capitán Carlos Alberto Álvarez Mora jefe del grupo anti atracos de la seccional de policía judicial de la Policía Metropolitana de Bogotá, patrulleros José Martínez Delgado, Jhon Rodríguez Peralta, Rubén Aldana Miranda, Jefferson Cabrera González, Diego García Toro, Jorge Ríos Ferraro, Carlos Gaviria Martínez.

Frente a Rubén Aldana Miranda la conducta descrita como disciplinable fue:

“El señor patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda, en su calidad de funcionario activo de la Policía Nacional para el mediados —sic— del mes de enero de 2007, al parecer adquirió un vehículo chatarrizado, lo hizo pintar de color gris y lo ingreso al parqueadero de la Sijin Mebog, ubicado en la Avenida Caracas con calle 9, el día 24 de enero de 2007, al parecer lo retiró el día 25 y posiblemente lo ingreso al parqueadero el día 26 del mismo mes y anualidad, esto con la presunta intención de hacerle unos adecuaciones —sic— al rodante para que se asimilara al vehículo Daewo Racer color gris, de placas BCW-037, el cual fue inmovilizado el día 21 de diciembre de 2006, en la localidad de Bosa, toda vez que en este se movilizaban unos delincuentes que lo dejaron abandonado luego de cometer el hurto, dicho automotor había sido ingresado al parqueadero relacionado en la madrugada del 22-12-06, donde presuntamente la finalidad era cambiar el rodante primero nombrado por el segundo en mención”(13).

— Como normas violadas se invocaron los artículos 163, numerales 1º y 2º de la Ley 734 y en particular señala como quebrantada la Ley 1015 de 2006 artículo 35 faltas gravísimas, numeral 21 literal d), aludiendo el verbo rector aplicable como cambiar y entendiendo que el automotor cuando se inmoviliza el automotor y se trae al parqueadero de la Sijin Mebog, este entraba bajo la responsabilidad y custodia de la Policía Nacional.

— Se señala en el análisis del pliego de cargo que:

“El anterior cargo endilgado tiene ocasión toda vez que el patrullero Aldana Miranda Rubén, para la fecha 24 de enero de 2007 y días posteriores, al parecer cambió el rodante de placas BCW037. El cual se encontraba bajo la responsabilidad y custodia de la Policía Nacional en el parqueadero de la Sijin Mebog, por uno chatarrizado que al parecer adquirió.

Considera este despacho la presunta violación al deber funcional toda vez que el señor patrullero ® Aldana Miranda, como miembro activo de la policía nacional para la fecha de marras al parecer desarrollo actividades tendientes a cambiar un vehículo que se encontraba bajo responsabilidad de la policía nacional por un vehículo de similares características chatarrizado.

Lo anterior según lo manifestó el señor patrullero Avendaño en diligencia juramentada, donde expresó que en el último turno que presto en el parqueadero en referencia observo el ingreso de un rodante color gris por parte del señor patrullero Aldana Miranda.

La modalidad específica de su presunta conducta desplegada

Para la presunta modalidad especifica de la conducta del investigado, se tendrá en cuenta para ello el artículo 27 de la Ley 734 de 2002 “Código Único Disciplinario”, el cual preceptúa “Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones”. Por lo tanto se colige que para el caso en concreto se endilga al aquí investigado, la modalidad de la conducta presuntamente se realizó a modo de acción cuando al parecer cambió el vehículo mencionado por otro chatarrizado. (…)”.

Contestados los cargos por parte entre otros, del hoy demandante(14), quien lo hizo directamente sin apoderado, fue decretada nulidad de la actuación en tanto no se había emitido pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas por algunos de los procesados, cumplido lo cual se continuó el trámite procesal.

A la investigación disciplinaria se allegó la copia de la i penal adelantada por la Fiscalía 212 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia(15).

— Por providencia de fecha 18 de enero de 2010 proferida por la inspección delegada especial de la Policía Metropolitana de Bogotá se resolvió la situación disciplinaria de unos investigados, decidiendo declarar probado el cargo y por consiguiente sancionar con destitución e inhabilidad general de diez años a los señores capitán Carlos Alberto Álvarez Mora, a los patrulleros retirados Jhon Fredy Rodriguez Peralta, José Gregorio Martínez Delgado, Rubén Darío Aldana Miranda(16).

Interpuesta apelación por parte, entre otros, del apoderado del hoy demandante, fue resuelta por providencia de 4 de junio de 2010 proferida por la inspección general, grupo procesos disciplinarios, segunda instancia, que resolvió declarar de manera oficiosa la nulidad parcial a partir del auto de cargos de fecha 2 de febrero de 2009 en razón a la ausencia de congruencia en la conducta desplegada y la descrita en el auto de cargos, entre otros respecto del hoy demandante Aldana Miranda, lo que se traduce en error en la calificación jurídica de la falta(17).

En cumplimiento de lo ordenado en auto que decreto la nulidad parcial, con fecha 6 de julio de 2010 se formula pliego de cargos, entre otros, contra el patrullero retirado Rubén Darío Aldana Miranda en los siguientes términos:

“Usted patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda, por la conducta antes descrita, presuntamente a mediados del mes de enero de 2007, fue abordado por el patrullero ® Jhon Freddy Rodríguez Peralta, quien le solicito le colaborara con el cambio del vehículo tipo automóvil, marca Daewo Racer, de placas BCW 037, color gris, modelo 1993; que había sido inmovilizado en hechos sucedidos en la jurisdicción de la Séptima Estación de Policía Bosa; por parte de patrullas de vigilancia de la zona; automóvil que había sido utilizado en un ilícito perpetrado por delincuentes en contra de la señora Maria Yanid Nieto Soto; a eso de las 15:30 horas; del 21 de diciembre de 2006; en la zona centro de Bosa, a quien le hurtaron la suma de 16 millones de pesos aproximadamente; y que en ese momento se encontraba en el parqueadero de la Sijin Mebog; para lo cual presuntamente le dio a usted la suma de 2 millones de pesos; dirigiéndose a la “Chatarrizadora Tas Tas”, de propiedad de Luz Danis Barrera Molina, en donde compro el vehículo de placas SGR 160; que estaba ordenado para chatarrización; por 1’400.000 pesos; el cual fue trasladado a un taller de pintura; ordenado que lo pintaran de color gris… Una vez pintado en compañía del patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta; lo traslado en horas de la noche al parqueadero de la Sijin Mebog, en donde se encontraban de turno los patrulleros Wilmer Avendaño y Jefferson Cabrera, quienes permitieron que se sustrajera el vehículo inmovilizado; e ingresaron el vehículo pintado de placas SGR 160; y para dar mayor credibilidad le colocaron una de las placas BCW 037, al vehículo que dejaban.

Por tanto su conducta pudo haber infringido la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006 “Régimen disciplinario para la Policía Nacional”; en su artículo 34. Faltas gravísimas, numeral 9º; que a la letra reza: Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. Aclarándole al disciplinado que esta conducta se encuadra jurídicamente en el cargo que se le endilga concretamente:” realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título de dolo, cuando se cometa con ocasión del cargo”.

Verbo rector: En este sentido queda claro que realizar constituye el verbo rector, que da a entender que el disciplinado patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda, efectuó una serie de actividades en asocio de otro policial, destinadas no solo a apoderarse de cosa mueble ajena con el fin de obtener un beneficio; al igual que al parecer a recibir del patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta, para ejecutar al parecer un acto contrario a sus deberes oficiales; como en efecto lo era cambio de un vehículo que se hallaba inmerso en una conducta delictual conforme a las circunstancias ya conocidas en autos, y que se encontraba ubicado en el parqueadero de la Sijin Mebog. Al igual que al parecer ocultó elemento material probatorio; al haber colaborado con la sustitución del automóvil Daewo, placas BCW 037, por otro de similares características pero de placas SGR 160,con el fin de hacer inducir a error a un funcionario público; lo cual a la luz de la normatividad penal constituyen conductas que están tipificadas en la ley como delitos, que admiten en todo momento el dolo como título de culpabilidad, las cuales al parecer desarrolló el disciplinado con ocasión de su función como funcionario de policía judicial. (…).

Concepto de violación: Se adecúa los hechos que se investigan en el tipo disciplinario antes citado (realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título de dolo, cuando se cometa con ocasión de la función), conforme a los tipos penales de hurto, cohecho propio, fraude procesal y ocultamiento… de elemento material probatorio; conforme a lo siguiente:

A. Usted patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda; al parecer participó en el punible de hurto, y que efectuó una serie de actividades en asocio de otro policial, destinadas a apoderarse de bien ajeno como lo era el automóvil Daewo de placas BCW 037, que se encontraba estacionado en el parqueadero de la Sijin Mebog; sacándolo de la esfera visual y dominio de quienes prestaban servicio en susodicho lugar; pues presuntamente a mediados del mes de enero de 2007, fue abordado por el patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta, quien le solicito le colaborara con el cambio del vehículo tantas veces mencionado en este proveído; y ya había sido inmovilizado en hechos sucedidos en la jurisdicción de la Séptima Estación de Policía Bosa; por haber sido utilizado en un ilícito perpetrado a la señora …

B. Así mismo usted patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda; al parecer realizó la conducta delictual de cohecho propio; ya que al parecer recibió la suma de dos millones de pesos; al patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta; dirigiéndose a la “Chatarrizadora Tas Tas”, en donde compró un vehículo de placas SGR 160, que estaba para chatarrización por 1’400.000 pesos, luego fue trasladado al taller de pintura donde lo pintaron de gris… Una vez pintado en compañía del patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta lo trasladaron en horas de la noche al parqueadero de la Sijin Mebog; en donde le colocaron una de las placas BCW 0’37 del vehículo que sacaron, y dejando el de placas SGR 160, que había adquirido y hecho pintar patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda; siendo esto un acto contrario a sus deberes …

C. Al igual usted patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda, al parecer realizó la conducta delictual de fraude procesal; ya que al parecer al haber sido buscado … por el patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta… y que había sido utilizado en un ilícito en la jurisdicción de la Séptima Estación de Policía de Bosa, con el fin de inducir a error a un funcionario público para obtener acto administrativo contrario a la ley;…

D. Por ultimo usted patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda, al parecer realizó la conducta delictual de ocultamiento de elemento material probatorio; ya que al parecer una vez participó en la sustracción del vehículo del parqueadero; … lo ocultó con el fin de que no fuera ubicado,( …)

RESUELVE

ART. PRIMERO.—Formular pliego de cargos en contra del capitán…

ART. SEGUNDO.—Formular pliego de cargos en contra del patrullero ®…

ART. TERCERO.—Formular pliego de cargos en contra del patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda; …Al establecerse a través de la presente investigación disciplinaria que al parecer incurrió en falta prevista en la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006 “Régimen disciplinario para la Policía Nacional”; en su artículo 34. Faltas gravísimas. Numeral 9º. Realizar una conducta tipificada en la Ley como delito sancionado a título de dolo, cuando se cometa en ocasión de la función… A. Ley 599 de 2000 “Código Penal”, artículo 239. Hurto: El que se apodere, de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí … B. Ley 599 de 2000 “Código Penal”, artículo 405. Cohecho propio: El servidor público que reciba para si… dinero.. directa… para… ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales… C. Ley 599 de 2000 “Código Penal”, artículo 453, modificado artículo 11 de la Ley 890 de 2004; Fraude procesal: El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener… acto administrativo contrario a la ley… D. Ley 599 de 2000 “Código Penal”, artículo 454 B; adicionado Ley 890 de 2004, artículo 13; Ocultamiento… de elemento material probatorio: El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación…oculte…elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal…conforme a lo expresado anteriormente”(18).

Notificado el pliego de cargos a través de apoderado del hoy actor, se dio respuesta a los mismos y luego de sendas solicitudes de nulidad y de recursos interpuestos contra las decisiones, se profirió fallo de primera instancia con fecha octubre 20 de 2010 en el cual se declararon probados los cargos y se decidió sancionar con destitución e inhabilidad general de diez años entre otros al expatrullero Rubén Darío Aldana Miranda.

Apelada la decisión tanto por el apoderado de los investigados señor capitán Carlos Alberto Álvarez Mora y patrullero (r) Jhon Fredy Rodriguez Peralta, así como por el mismo patrullero (r) Rubén Darío Aldana Miranda, fue resuelta por providencia de 17 de noviembre de 2010 proferida por la inspección general grupo de procesos disciplinarios, mediante el cual se decidió no acceder a las pretensiones del recurrente y en su defecto confirmar el fallo recurrido mediante el cual se declaró disciplinariamente responsable entre otros, al patrullero (r) Rubén Darío Aldana Miranda.

Como fundamentos de la sanción se aduce en los fallos de primera y segunda instancia, los siguientes argumentos que la Sala resume a continuación:

1. En fallo de 20 de octubre de 2010 proferido por la inspección delegada especial Mebog de la Policía Nacional, luego de la referencia a los hechos que motivaron la investigación en contra del capitán Carlos Alberto Álvarez Mora, y de los patrulleros Jhon Freddy Rodríguez Peralta y Rubén Darío Aldana Miranda, analiza cada uno de los investigados en relación con su participación en el hecho que motivó la sustitución del automotor, puesto en custodia por haber sido abandonado momentos después de cometerse un delito y huir al interior del mismo, acometiendo no solo el cambio del vehículo sino la tergiversación de la realidad que dio como consecuencia el cambio del automotor y su puesta a disposición de la fiscalía cuarenta días después.

Con relación con el patrullero (r) Rubén Darío Aldana Miranda analiza la prueba recaudada en el trámite disciplinario así como el contenido normativo que describe la conducta disciplinable y refiere la valoración jurídica de los cargos de la siguiente manera:

“…se establece que el disciplinado patrullero ®, cometió los delitos de Hurto; ya que efectuó una serie de actividades en asocio de otro policial, destinadas a apoderarse(19) de bien ajeno como lo era el automóvil Daewo, placas BCW 037, que se encontraba estacionado en el parqueadero de la Sijin Mebog; sacándolo de la esfera visual y dominio de quienes prestaban servicio en susodicho lugar; lo cual constituye conducta que está tipificada en la ley penal como delito que admite en todo momento el dolo como título de culpabilidad, lo cual desarrollo el disciplinado con ocasión de su cargo como funcionario de policía judicial, con el propósito de obtener un provecho para sí. Al igual realizó delito de cohecho propio; ya que recibió(20) dinero directamente del patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta; para que ejecutara un acto contrario a sus deberes oficiales; como en efecto lo era cambio —sic— de un vehículo que se hallaba inmerso en una conducta delictual conforme a las circunstancias ya conocidas en autos, y que se encontraba ubicado en el parqueadero de la Sijin Mebog. Igualmente realizó el delito de fraude procesal; ya que al haber sido buscado por el patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta; para que le colaborar no solo en la búsqueda de un vehículo con el fin de cambiar uno que estaba en el parqueadero de la Sijin Mebog, y que había sido utilizado en un ilícito en la jurisdicción de la Séptima Estación de Policía de Bosa; indujo(21) a error a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley, lo que constituye conducta que está tipificada como delito que admite en todo momento el dolo como título de culpabilidad, lo que desarrolló el disciplinado con ocasión de su cargo como funcionario de policía judicial y también realizó el punible de ocultamiento de elemento material probatorio; ya que ocultó(22) junto con el patrullero Jhon Freddy Rodríguez Peralta; elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal; al sacar del parqueadero de la Sijin Mebog; el automóvil Daewo, placas BCW 037, que había sido utilizado en una actividad delictiva, sustituyéndolo por otro de iguales características, como se viene diciendo en este proveído.

En cuanto a la tipificación de la falta, y al no encontrarse su conducta desarrollada in mersa en las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, se observa con claridad meridiana que el disciplinado patrullero ® Rubén Darío Aldana Miranda, incurrió en el ilícito disciplinario descrito en la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006 “Régimen disciplinario para la Policía Nacional” Artículo 34. Faltas gravísimas. Numeral 9º. Realizar una conducta descrita en la ley penal como delito, a título de dolo, cuando se cometa…con ocasión… del cargo…(23).

Luego de aludir al cargo analiza los argumentos de defensa presentados vía correo electrónico por el propio investigado en los siguientes términos:

“Señaló que la situación irregular de la permanencia del vehículo BACW 037 dentro de las instalaciones del parqueadero donde se guardan los vehículos que prestaban sus servicios a la Sijin Mebog, sin orden ni conocimiento de autoridad judicial competente desvirtúan la calificación de este rodante como un bien puesto a disposición de la Policía. Además que actuó engañado. Igualmente indicó que actuó por Jhon Freddy Rodríguez Peralta; y en estado mental débil por presencia de control psiquiátrico. De los argumentos esgrimidos por el disciplinado; este despacho se aparta de cada uno de ellos por cuantos e encuentra plenamente probada la responsabilidad del PT ® Aldana Mirando (sic) Rubén Darío; ya que realizó en primera medida el delitos (sic) de hurto; ya que efectuó una serie de actividades en asocio de otro policial, destinadas a apoderarse...”.

Respecto de la prueba recaudada, analiza la testimonial rendida por los patrulleros Diego Mauricio García, Jorge Uriel Ríos Ferraro, Wilmer Alberto Avendaño Sandoval, del subtenientes Daniel Guillermo Caballero Sánchez y Omar Leonardo Durán Gil, así como del coronel Efraín Guillermo Romero Mendoza, de las cuales se demuestra con suficiencia los hechos de que da cuenta la investigación y que confirman el cambio de un vehículo marca Daewo de placas BCW 037 por otro de similares características de placas SGR 160, el cual fue adquirido en la “Chatarrería Tas Tas” por valor de un millón cuatrocientos mil pesos por parte del entonces patrullero Aldana Miranda quien posteriormente lo mando pintar de color gris similar al original, llevándolo al parqueadero de la Sijin Mebog para efectuar bajo artimañas el cambio del vehículo.

Igualmente obran copias del libro de anotaciones del parqueadero Sijin Mebog, donde se encuentra evidenciado el ingreso del vehículo Daewo Racer placas BCW-037 el 22 -12-06, con la novedades que registraba este automotor. Igualmente la anotación del 07-01-07 donde se deja constancia que se extrae el panel frontal del radio por orden del capitán “Beta” y la anotación de fecha 31-01-07 según la cual se pasa revista al automóvil y se detecta el cambio del mismo.

De esta prueba concluye el despacho investigador que:

“…el automotor descrito ingresó al parqueadero de la Sijin Mebog, el 22 de diciembre de 2006, en horas de la madrugada, cuando fue inmovilizado momentos después de haber sido utilizado por delincuentes que habían perpetrado un fleteo a una ciudadana en la jurisdicción de la Séptima Estación de Policía de Bosa; y a mediados de enero de 2007; fue objeto de cambio por otro vehículo de similares características, por parte suya patrullero Rubén Darío Aldana Miranda y patrullero ® Jhon Freddy Rodríguez Peralta; quien lo abordó para que le colaborara con el cambio del vehículo tipo automóvil, marca Daewo Racer, de placas BCW 037, que se encontraba en el parqueadero de la Sijin Mebog; ya que había sido inmovilizado por haber sido utilizado en un atraco en la jurisdicción de la Séptima Estación de Policía Bosa, para el efecto entregó 2 millones de pesos, en donde el patrullero Aldana, consigue le rodante para la sustitución por la suma de 1.400.000 pesos, efectuando los trámites de adecuación del mismo, procediendo de esa forma los policiales en comento a cambiar el rodante de placas SGR 160, por el de placas BCW 037, como se viene diciendo en este proveído.

Es decir, patrullero ® Aldana Miranda Rubén Darío, usted cometió los delitos de hurto; ya que efectuó una serie de actividades en asocio de otro policial, destinadas a apoderarse...”(24).

Efectuada la valoración jurídica de los descargos se realiza la calificación jurídica de la falta y el análisis de culpabilidad, para finalmente efectuar la argumentación respecto de las razones de la sanción, en el entendido que el desarrollo de la conducta enjuiciada fue ejecutada por el hoy actor, lo que implica la ejecución de una conducta prevista jurídicamente como delito y en consecuencia hay lugar a la imposición de la sanción dentro de los parámetros previstos legalmente para graduar la misma.

6.2.2. Los cargos.

Veamos dentro de este contexto, si los argumentos expuestos por el actor tienen el alcance exigido para quebrantar la presunción de legalidad de los actos demandados.

Los motivos de inconformidad frente a las decisiones de sanción los centra el actor en primera instancia, en que los actos administrativos carecen de fundamento porque:

6.2.2.1. Aduce que el auto de 24 de agosto de 2007 que ordenó la investigación disciplinaria, no realizó imputación provisional requisito indispensable para ejercer la defensa porque de ello se desprende causal de exclusión de responsabilidad.

Al respecto vale la pena señalar que la Ley 1015 de 2006, “Por medio de la cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional”, en cuanto al procedimiento disciplinario aplicable el artículo 58 de manera expresa remitió al contemplado en el Código Único Disciplinario.

Señala la referida norma:

“ART. 58.—Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen”.

Y el estatuto único disciplinario en el título IX establece el procedimiento ordinario compuesto de indagación preliminar e investigación disciplinaria siendo sus finalidades bien diversas. En la primera la verificación de la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad(25). En tanto que la segunda, tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado(26).

Ahora, el contenido de la decisión que ordena abrir la investigación disciplinaria está señalado en al artículo 154 del mismo estatuto cuyo texto es el siguiente:

“ART. 154.—Contenido de la investigación disciplinaria. La decisión que ordena abrir investigación disciplinaria deberá contener:

1. La identidad del posible autor o autores.

2. La relación de pruebas cuya práctica se ordena.

3. La orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida.

4. La orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en este código”.

Nótese que realizar la imputación provisional no es requisito exigido en la noma en cita, a la que remite el régimen disciplinario para la policía, luego el argumento que menciona el demandante resulta carente de soporte jurídico dado que precisamente en el procedimiento ordinario previsto en el Código Único Disciplinario establece en su artículo 162 la procedencia de la formulación del pliego de cargos por parte del funcionario de conocimiento, cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Este pliego de cargos debe contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó; 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta; 3. La identificación del autor o autores de la falta; 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta; 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados; 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de código; 7. La forma de culpabilidad; 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

Como el pliego de cargos ha de ser notificado personalmente al investigado, lo que en este caso aconteció el tres de septiembre de 2009(27), a partir de allí es que el investigado conoció en concreto las razones por las que se le endilga conducta sancionable y por tanto podía ejercer todas la posibilidades de defensa frente al cargo o cargos concretos que se le formularon. En ejercicio de su derecho contestó directamente el pliego de cargos agotando esta oportunidad procesal de defensa(28).

Luego como se observa la imputación provisional que refiere el demandante no es requisito indispensable para ejercer la defensa, porque esta se ejerce durante la investigación y se concreta su ejercicio a partir de la notificación del pliego de cargos momento en el cual puede contestar, pedir y aportar pruebas, solicitar ser escuchado en versión libre y por tanto establecer la estrategia de defensa que bien puede incluir la actividad procesal encaminada a demostrar las configuración de causal de exclusión de responsabilidad.

Por lo anterior, el argumento carece de soporte jurídico y por tanto se despacha desfavorablemente.

6.2.2.2. Señala que todas las pruebas fueron practicadas por comisionado estando prohibido dentro de la misma sede. Tanto en el auto de indagación preliminar como en el auto de investigación disciplinaria los inspectores delegados de turno comisionaron la práctica de pruebas que debían allegarse, en la ciudad de Bogotá, sede de la señora inspectora delegada como de quienes la antecedieron, situación que estima contraria a derecho dada la prohibición de comisionar la práctica de pruebas dentro de su sede como lo contempla el artículo 133 de la Ley 734 de 2002.

Argumenta que las pruebas allegadas por el funcionario comisionado son abiertamente ilegales y contrarias a derecho porque exceden las competencias que tenía el funcionario de disciplina de la inspección delegada.

Solicita se decreten nulas y posteriormente sean tenidas como inexistentes y dado que el pliego de cargos se fundamenta en esas pruebas sea declarado nulo.

Agrega que la delegación de competencia para llevar a cabo la diligencia de práctica de pruebas no está permitida, por tanto se trata del mismo territorio y jurisdicción.

Al respecto basta señalar que el mismo artículo 58 de la Ley 1015 de 2006 que remite al procedimiento ordinario del Código Único Disciplinario, este permite para la práctica de pruebas que se haga por comisionado.

Establece el artículo 133 de la Ley 734 de 2002:

El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.

El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.

Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas.

El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia (resalta la Sala).

En este caso, es indudable que la norma no utiliza el vocablo “sede” que se advierte dentro del contexto de otros códigos procesales, verbi gratia, en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.

En materia disciplinaria, la comisión se autoriza realizar dentro de la entidad, y por tanto “El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad”, lo que denota un manejo flexible en materia de otorgamiento de comisiones para la práctica de pruebas y que tiene que ver precisamente con la estructura misma de la entidad que por esencia es titular de la potestad disciplinaria de manera preferente que para el caso lo es la Procuraduría General de la Nación, cuya estructura interna difiere de la que ostenta la Rama Judicial en el ejercicio de los principios de independencia y autonomía que le son propios, y de los cuales no goza aquel ente de control.

Así las cosas, como la investigación la realiza una entidad diferente a la Procuraduría cuyo régimen disciplinario remite al Código Único de la materia, es evidente que habrá que aplicarse la misma concepción prevista en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, esto es que el funcionario competente potestativamente puede comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad, lo que en efecto aconteció en este caso como bien se observa en el expediente disciplinario en el auto de prueba de fecha noviembre 23 de 2009 en el que se comisionó con fundamento en la noma en cita al intendente Fredy Cárdenas Andrade para hacer la notificación de la determinación, como de la práctica las pruebas.

De suerte que las pruebas practicadas por comisionado en este caso, son válidas al interior del proceso disciplinario, el argumento presentado carece de sustento jurídico, por tanto el cargo no prospera.

6.2.2.3. Añade que se violó el debido proceso por inobservancia del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, en tanto se requiere que la queja o informe pase en primera instancia por el comité creado por dicha norma, como requisito de procedibilidad para entrabar una litis disciplinaria, acción del comité que no se encuentra presente porque no existe si quiera prueba sumaria que permita establecer que este informe haya sido objeto del análisis del referido comité de quejas.

Al respecto se señala que el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, publicada en el Diario Oficial 46.175 de 7 de febrero de 2006 establece:

ART. 27.—Medios para encauzarla. Los medios para encauzar la disciplina son preventivos y correctivos.

Los medios preventivos hacen referencia al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención verbal, tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente disciplinario.

Los medios correctivos hacen referencia a la aplicación del procedimiento disciplinario en caso de ocurrencia de falta definida como tal en la presente ley.

PAR.—El director general de la Policía Nacional, mediante acto administrativo, creará el comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes en cada una de las unidades que ejerzan la atribución disciplinaria, señalando su conformación y funciones.

Mediante resoluciones 2974 del 5 de mayo de 2006 se dispuso la creación y organización del comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes en las unidades policiales del país, y 01747 del 25 de mayo de 2007 se creó el comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes de la inspección general de la Policía Nacional, luego para la fecha de ocurrencia de los hechos que da cuenta la investigación, diciembre de 2006 enero 2007, el artículo 27 no había sido reglamentado en los términos del parágrafo.

Lo anterior sin perjuicio de que efectivamente en ese período se ejerciera la potestad disciplinaria, porque resulta exótico y ajeno al ordenamiento jurídico establecer un requisito de procedibilidad para poder ejercer la acción disciplinaria que constitucional y legalmente esta en cabeza del Estado quien es el titular de la potestad disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional con atribución disciplinaria, conocer de las conductas disciplinables de los destinatarios de la Ley 1015 de 2006.

Nada más alejado de la realidad jurídica pensar en la implantación de requisito de procedibilidad cuando el interés general, y los fines del Estado y la administración están por encima de cualquier consideración que pretenda enervar el ejercicio de la potestad disciplinaria a través de la acción respectiva.

Por tanto, si bien mediante Resolución 2974 del 5 de mayo de 2006 se dispuso la creación y organización del comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes en las unidades policiales del país, también lo es que dicha normativa debe ser interpretada dentro del contexto previsto en el artículo 4º de la Carta Política, teniendo claro que el ordenamiento Constitucional en su artículo 92, impone la obligación de aplicar sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de autoridades públicas a solicitud de cualquier persona natural o jurídica, sin establecer requisito adicional más que la existencia de la queja y la comprobación de la conducta sancionable.

Visto así, la norma que en contravía del mandato constitucional establezca requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción disciplinaria sería inconstitucional y por tanto tendría que ser inaplicada al interior de este proceso. El cargo no prospera.

6.2.2.4. Estima que el pliego de cargos elevado contra el patrullero Rubén Darío Aldana Miranda a título de dolo sin que hasta la fecha se haya determinado cual fue la afectación al deber funcional, se debe entonces establecer incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos, extralimitación en el ejercicio de funciones, prohibiciones, violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos y conflicto de intereses, lo que no se ha configurado. Porque si bien se hace alusión a la falta que infringió, que no es más que lo meramente típico, no se ha configurado la ilicitud sustancial en los términos relacionados. Por lo que estima que la configuración de la falta es imperfecta en su formación.

La doctrina nacional(29) señala frente al tema de la ilicitud sustancial que los deberes funcionales corresponden a la dimensión laboral existente entre el servidor público y el Estado. Por consiguiente, están relacionados con el contenido funcional y con los demás componentes del empleo: remuneración, clasificación, naturaleza, ordenación de la jornada de trabajo, requisitos y competencias, entre otros. También están relacionados con las formas de vinculación del servidor público: nombramiento, elección o contrato de trabajo y con las modalidades de provisión transitoria o definitiva de los cargos públicos(30).

Los deberes funcionales igualmente están relacionados con aspectos de movilidad laboral en el sector público: ingreso, permanencia y retiro del servicio; faltas temporales; situaciones administrativas; encargos, traslados, incorporación, reincorporación, reubicación, reintegros, etc.

En el CDU los deberes funcionales del servidor público tienen dos componentes, ellos son: — el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, — el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Los deberes funcionales tienen la misma descripción para todos los servidores públicos. Por ello, si la falta disciplinaria se configura con la infracción de estos, como lo dispone el artículo 23 del CDU, entonces la verificación de la comisión de la falta disciplinaria tiene los mismos referentes legislativos para todos los servidores públicos, de manera independiente a su nivel jerárquico y categoría a la que pertenezca. Es decir, el referente señalado por el legislador para verificar la comisión de una falta disciplinara es el mismo para los miembros de las corporaciones públicas, para los funcionarios de elección popular o del nivel directivo o para los empleados y trabajadores del nivel asistencial.

No obstante, cada servidor público tiene sus propios deberes funcionales, específicos, que sólo a él pertenecen y que corresponden a la combinación de varios factores, como pueden ser la naturaleza del cargo o corporación; la naturaleza o el nivel administrativo de la entidad; el nivel jerárquico del empleo; la modalidad de vinculación con el Estado; el objeto misional de la entidad y la dependencia a la que pertenezca el empleado, entre otros.

El deber funcional corresponde a la dimensión política de la noción servidor público, como encarnación del Estado, que es prestador de servicios a la comunidad y tiene como referentes la finalidad del empleo público, para el cumplimiento de los fines del Estado y de los planes de desarrollo, y la condición del servidor público como agente de este.

El deber funcional es inherente a la prestación de los servicios, al cumplimiento de las funciones y a la consecución de los fines del Estado, con los criterios que impone su condición de Estado social y democrático de derecho, que está al servicio de la comunidad y propende por el cumplimiento de los demás fines previstos en el preámbulo y en el artículo 2º de la Constitución. En otras palabras, el débito funcional está relacionado con la actuación del Estado a través de sus agentes, para hacer efectivos los principios de equidad, igualdad, legalidad y calidad, que son los criterios.

Se ha dicho por esta Sala(31) que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia(32) ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias(33).

Las normas disciplinarias poseen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes para cumplir los fines estatales, por ende, el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. Este soporte de responsabilidad se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines estatales.

El derecho disciplinario, entendido como un conjunto de principios y de normas conforme a las cuales se ejerce la potestad sancionadora del Estado con respecto a los servidores públicos por infracción de la Constitución, de la ley o el reglamento en orden a hacer efectivos los mandatos que regulan el ejercicio de la función pública, en el derecho moderno ha venido adquiriendo, cada vez más, una trascendental importancia, al punto que se erige como un ramo específico de la legislación que, sin perder sus propias características ni tampoco su objeto singular, guarda sin embargo relación en algunos aspectos con el derecho penal, con el procedimiento penal y con el derecho administrativo, como quiera que forma parte de un mismo sistema jurídico.

En este caso basta con revisar el pliego de cargos para verificar que en el acápite referido a descripción y determinación de la conducta investigada y en el de concepto de violación así como en todo el desarrollo y fundamentación del cargo se deja en claro cuál fue la acción desplegada y cuál la repercusión de la misma que a todas luces resulta ajena a la función de seguridad ciudadana que le es propia a la Policía Nacional.

Nótese que de la sola lectura del pliego de cargos se señala vehementemente en la descripción y encuadramiento de la conducta en cada una de las descripciones típicas penalmente relevantes, que el despacho investigador expresa. “… siendo esto un acto contrario a sus deberes…”.

Es decir que en términos legales la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, como en efecto aconteció en este caso dado que tanto explícita como implícitamente se mencionó la conducta desplegada y la repercusión de la misma, sin que al interior de la investigación como estratega de defensa se hubiese hecho alusión a la configuración de justificación en el obrar, encaminado a excluir la responsabilidad. El cargo no prospera.

6.2.2.5. Alude violación del debido proceso y del derecho de defensa en tanto como quiera que solo se dio la mitad del tiempo para presentar los alegatos de conclusión sin que en la inspección delegada exista un criterio serio al respecto sin señalar el sustento de los cinco días fijados para alegar de conclusión.

Señala que establecer cinco (5) días para presentar alegatos de conclusión es violar el derecho a la igualdad, porque la misma entidad encargada de demarcar los derroteros de la función disciplinaria quien mediante Directiva 10 de 2010, ha sido enfática al establecer que son diez (10) días para presentar los alegatos de conclusión.

Al respecto, baste decir, que el artículo 169 de la Ley 734 de 2002 en su texto primigenio no contemplaba término alguno para presentar alegatos de conclusión. Señalaba la mencionada norma:

ART. 169.—Término para fallar. Si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el fallo dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término para presentar descargos, o al del término probatorio, en caso contrario.

Fue precisamente frente a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 92 de la Ley 734, que se fundamentó en que este enuncia el derecho a presentar alegatos de conclusión dentro del proceso disciplinario, por contraste no fija una etapa procesal para que el investigado sea notificado en debida forma sobre el término de traslado para alegar, dejando en manos del operador disciplinario la determinación de los topes relativos a dicha oportunidad procesal, que la Corte Constitucional(34) definió el asunto por vía de reenvío normativo y resolvió el problema jurídico planteado mediante la aplicación del artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, esto es, entendiendo que el término de traslado para alegar es de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la notificación del auto pertinente. Auto que deberá expedirse en concordancia con el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, a saber: (i) si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término para presentar descargos; (ii) si se decretaron y practicaron pruebas, dicho funcionario expedirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término probatorio. Quedando así claramente definido el término dentro del cual el investigado puede presentar sus alegatos de conclusión.

Así las cosas, en el caso objeto de estudio el funcionario investigador dio aplicación a la jurisprudencia constitucional vigente en el momento que señaló el término de alegatos en cinco días, y fue ese el término que se concedió. El cargo no prospera.

6.2.2.6. Menciona igualmente que propuesta nulidad en segunda instancia, la inspección general se negó a conocer las nulidades impetradas por la defensa argumentando que esa no era la etapa procesal para presentar nulidades, puesto que debe hacerse hasta antes del fallo de primera o única instancia.

Al respecto se dirá que como el artículo 58 de la Ley 1015 de 2006 establece que el procedimiento aplicable a los destinatarios de esta ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen, habrá que acudirse a este cuerpo normativo para dilucidar lo atinente a las nulidades.

Debe mencionarse que las causales son las taxativas previstas en el artículo 143 de la Ley 734(35) y pueden ser declaradas de oficio o a petición de parte.

En la primera hipótesis, podrá ser declarada en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas legalmente, declarará la nulidad de lo actuado.

En la segunda, la norma coloca límite temporal para su formulación, en esta hipótesis, la solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten(36).

En este caso, revisado el expediente disciplinario se advierte que las situaciones que se pregonan como nulidad, y que fueron presentadas y resueltas previo a emitir fallo de primera instancia, nuevamente fueron puestas de presente ante el fallador de segunda instancia, quien resolvió argumentando lo siguiente:

“El apelante insiste en los argumentos expuestos en el líbelo y más exactamente en lo concerniente a la práctica de pruebas por el funcionario comisionado, no haberse tramitado al informe al Craec, no haberse concedido 10 días para alegar de conclusión, en que nos e demostró la ilicitud sustancial en la conducta del oficial y la ausencia de la adecuación típica de la conducta del capitán, para lo cual solicitó la nulidad de lo actuado. Argumentos que fueron debidamente debatidos por el a quo(37) y que este despacho hace suyo dichos argumentos por no existir violación alguna del derecho de defensa ni al debido proceso, además hay que decir que este no es el momento procesal para alegar de las nulidades, pues estas se deben presentar hasta antes del fallo definitivo siendo este el de primera o única instancia”(38).

Observa la Sala que si bien yerra el fallador de instancia al interpretar qué se entiende por fallo definitivo, no es menos cierto que los argumentos de la nulidad fueron resueltos acogiendo los mismos argumentos con que el a quo resolvió las nulidades propuestas, razón que da al traste con la afirmación del demandante en el sentido de que el fallador de segunda instancia se negó a conocer las nulidades impetradas por la defensa, porque el texto trascrito da fe de lo contrario.

Amén de lo anterior, en la parte resolutiva se decidió no acceder a las pretensiones del recurrente, siendo una de ellas la declaratoria de nulidad, por lo que ha de entenderse que no se accedió a su declaración.

El cargo no prospera.

6.2.2.7. Finalmente refiere que el fallador de segunda instancia debió haberse declarado impedido dado que en su sentir concurría en el funcionario la causal prevista en el artículo 84 numeral 4º dado que el coronel que resolvió la segunda instancia ya se había pronunciado en la primera instancia lo cual impedía pronunciarse.

Al respecto se dirá que las causales de impedimento están orientadas a garantizar la imparcialidad, independencia y objetividad de las autoridades encargadas de administrar justicia o ejercer la función disciplinaria, razón por la que, tal como lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 21 de abril de 2009, además de estar taxativamente consagradas en el ordenamiento jurídico, son de interpretación restrictiva, pues implican una excepción al ejercicio de la función jurisdiccional atribuida a los jueces de la República o la administrativa de carácter disciplinario atribuida a autoridades del mismo orden.

En el mismo sentido la Corte Constitucional ha dicho: “Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (C.P., art. 228), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida”.

En este caso la causal que se invoca es la prevista en el numeral 4º del artículo 84 de la Ley 734 de 2002 cuyo tenor es el siguiente:

ART. 84.—Causales de impedimento y recusación. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:

1. (…).

2. Haber proferido la decisión de cuya revisión se trata, o ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia.

3. (…).

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación. (…”).

La causal invocada no resulta coherente con el argumento en que la sustenta el demandante, que se circunscribe a que el coronel que resolvió la segunda instancia ya se había pronunciado en la primera instancia lo cual le impedía pronunciarse.

Al respecto basta señalar, que la causal realmente procedente lo es la contemplada en el numeral 2º, esto es, haber proferido la decisión cuya revisión se trata, porque es en la condición de servidor público que funge como investigador y fallador que se coloca en situación de conocer el proceso, la que difiere del hecho de haber apoderado o ser defensor de alguno de los investigados condición en virtud de la cual está en posibilidad de dar consejo o manifestar su opinión sobre el asunto materia de la actuación.

Por lo tanto el fallo de cuya revisión se trata en primera instancia, fue proferido por la teniente coronel Leida Elena Ortiz Fernández y en segunda por el coronel Marco Antonio Gómez Lizarazo luego la causal de impedimento procedente no resulta configurada. El cargo por tanto no prospera.

Así las cosas, las argumentaciones que se hacen en la demanda no resultan válidas para quebrar el principio de legalidad que ampara el acto acusado y por lo tanto se denegarán las súplicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

En firme, archívese previas las anotaciones del caso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(9) De fecha 13 de diciembre de 2012 (fl. 338) se dijo en nota de pie de página 5 como opero el conteo del termino de caducidad dado que la Resolución 4364 del 27 de diciembre de 2010, por la cual se ejecutó la sanción impuesta, fue notificada al disciplinado el 12 de diciembre de 2011.

(10) Folio 2, cuaderno pruebas anexo 001 a 003.

(11) Folios 101-102, cuaderno pruebas anexo 001 a 003.

(12) Folios 105-109, cuaderno pruebas anexo 001 a 003.

(13) Folios 732-769, cuaderno pruebas 002.

(14) Folios 1068-1075.

(15) Folios 288, cuaderno pruebas anexo 004.

(16) Folios 1227-1281.

(17) Folios 1334-1342, cuaderno pruebas anexo 006.

(18) Folios 1348-1410.

(19) Verbo rector del punible de hurto.

(20) Verbo rector del cohecho propio

(21) Verbo rector del delito de fraude procesal.

(22) Verbo rector del punible de ocultamiento… de elemento material probatorio.

(23) Folios 1749-1750, cuaderno anexo pruebas 8.

(24) Folio 1749, cuaderno anexo pruebas 8.

(25) Artículo 150, CDU.

(26) Artículo 153, CUD.

(27) Folio 1065, cuaderno anexo.

(28) Folio 1068, cuaderno anexo.

(29) Hernández, Pedro Alfonso. La ilicitud sustancial es una categoría autónoma en el régimen disciplinario: Algo más que “conductas típicamente antijurídicas” de los servidores públicos.

(30) Pedro Alfonso Hernández. La provisión de empleos de carrera en Colombia: lineamientos de un nuevo modelo de gestión de personal en el sector público. En: Reforma y democracia 36. Revista del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo - CLAD. Caracas, 2006, págs. 201-220.

(31) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), radicación 110010325000-2011-0068-00 (0947-11). Actor: Blanca Patricia Restrepo Quintana. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

(32) Corte Constitucional, sentencias C-712 de 2001 y C-252 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-819 de 2006, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

(34) Sentencia C-107 de 2004.

(35) ART. 143.—Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PAR.—Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.

(36) Artículo 146, Ley 734 de 2002.

(37) Folio 1646 y s.

(38) Folio 1838.