Sentencia 2012-00343 de mayo 28 de 2012

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000201200343 01

Registro: 16-04-2012

Magistrada Ponente (E):

Dra. María Constanza Rivera Peña

Tutela segunda instancia

Aprobado en Sala Plena Según Acta 45 de la misma fecha

Asunto: Impugnación

Decisión: Revoca

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil doce.

Asunto a tratar

Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante, doctor William Giraldo Giraldo a través de apoderado, contra el fallo de primera instancia del cinco (5) de marzo del cursante, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá(1), en la que declaró improcedente la acción incoada contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Antecedentes

Derechos alegados como vulnerados

Depreca el actor el amparo constitucional del caso a sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, y la dignidad humana.

La vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se pretende, se deriva en palabras del accionante del acto administrativo expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que a su juicio origina defecto orgánico, procedimental y material al atribuirse una función que legalmente no le está asignada, al adelantar un proceso para proveer un cargo que no está vacante, mediante la elaboración y posterior envío de la lista de elegibles; acto administrativo susceptible de ser atacado a través de esta acción constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

Hechos

Señaló el actor como motivos para ejercitar la presente acción:

1. Fue elegido en propiedad como magistrado del Consejo de Estado el día 17 de marzo de 2009, tomando posesión el 4 de mayo siguiente, para un período individual de ocho (8) años, conforme a lo estipulado en el artículo 233 de la Constitución Nacional.

2. Mediante Acuerdo PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocó a fin de elaborar la lista de candidatos destinada a proveer el cargo que el accionante ocupa, sin verificar con el Consejo de Estado su situación administrativa.

3. El artículo primero del acuerdo atrás referido, fue modificado por el PSAA12-9229 del 6 de febrero de 2012, en el sentido de señalar el 14 de marzo del mismo año, como fecha para la elaboración de la lista allí dispuesta.

4. Mediante oficio del 18 de enero de 2012, el Presidente del Consejo de Estado comunicó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, recibido el 19 de enero del año corriente, sobre el anuncio no espontáneo del magistrado Giraldo Giraldo de acogerse al artículo 130 del Decreto 1660 de 1978.

5. El accionante en escrito presentado el 19 de enero de 2012 solicitó al Consejo Superior de la Judicatura la suspensión de la elaboración de la respectiva lista de candidatos por cuanto estima se le vulneraban sus derechos constitucionales, lo que fue negado en respuesta del 6 de febrero del mismo año.

6. A través de aviso de prensa la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura hizo pública la lista de aspirantes a la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Pretensiones

Pretende el actor la protección de los derechos fundamentales incoados y en consecuencia se revoquen los acuerdos que convocaron la plaza por él ocupada y el cargo de Consejero de Estado y de igual forma se ordene a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 128 del Decreto 1660 de 1978, absteniéndose por ende de elaborar lista de elegibles para proveer su cargo y enviarla al Consejo de Estado, permitiendo de esta manera terminar el periodo para el cual fue elegido o que en el caso de que se expida la ley que aumente la edad de retiro forzoso para los magistrados de las altas cortes, se le permita continuar en el mismo, hasta llegar a la edad que allí se prevea.

Actuación procesal

La acción que nos ocupa correspondió por reparto al doctor Alberto Vergara Molano, magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el cual avocó el conocimiento de la misma en auto del 22 de febrero de 2012(2), y se le corrió traslado a la entidad accionada, quien dispuso la vinculación al trámite a los Consejeros de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, al estimar que el asunto a dilucidar podía ser de interés para los mismos, y dispuso publicar el texto de la demanda de tutela en la página de internet destinada para actualizar notificaciones a los interesados en la convocatoria efectuada mediante los acuerdos PSAA12-9137 y PSAA12-9229, para la integración de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, señalando el término para intervenir.

Con proveído del 23 de febrero de 2012(3), el Seccional de Instancia resolvió no decretar la medida provisional peticionada por el accionante, consistente en ordenar la suspensión de los efectos de los citados acuerdos PSAA12-9137 y PSAA12-9229, con sustento en que la suspensión pretendida recaía en decisiones administrativas que gozaban de presunción de legalidad.

Intervención de las autoridades accionadas

La Unidad de Administración de la Carrera Judicial en ejercicio de la delegación efectuada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura(4), a través de su directora Claudia Marcela Granados, manifestó su oposición frente a la acción de tutela argumentando, entre otros, la existencia de otro mecanismo judicial para evitar el perjuicio irremediable, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos tutelados, la falta de demostración del perjuicio y la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales.

Sostuvo que:

“No le asiste razón al accionante en cuanto afirma que los acuerdos (...) son simples actos de trámite dentro del proceso de elección de su remplazo, pues en los términos de las normas que regulan la actuación de la administración, el criterio que define y diferencia un acto de una actuación administrativa, es que contenga una decisión gubernativa, como en el presente caso lo es el abrir la convocatoria pública para la elaboración de la lista de candidatos (...) dichas convocatorias constituyen verdaderas decisiones de la administración, que por tanto tienen un carácter vinculante, como expresamente lo establece el artículo 164 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, (...) así en materia contenciosa administrativa se encuentran previstas una serie de acciones que tienen por objeto lograr la protección de los derechos amparados por normas jurídicas (...) tal es el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo (...).

Agregó que:

“Se advierte que si bien el accionante manifiesta que ejerce la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, en su fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, simplemente esgrime que no tiene otra vía para controvertir los acuerdos (...) por considerarlos actos de trámite que no tienen control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que se acredite, siquiera sumariamente, el perjuicio irremediable exigido por la legislación como requisito de procedibilidad de esta acción”.

Finalmente dijo,

“En cuanto a los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, estos simplemente se mencionan en el escrito de demanda, pero no se soportan de manera alguna dentro de dicho documento. Frente al derecho a la igualdad, justamente de prosperar la presente acción, se vulneraría este derecho de los magistrados, que en cumplimiento del régimen jurídico vigente, se han retirado luego de cumplir la edad establecida con ese propósito”.

Pruebas

  1. Fotocopia del texto aprobado por la Comisión Primera del Honorable Senado de la República al Proyecto de Ley 277 de 2011 Senado, 154 de 2010 Cámara(5).
 

  1. Acuerdo y Acta de Nombramiento del doctor Giraldo Giraldo(6).
 

  1. Acuerdo PSAA12-9137 (ene. 12/12)(7).
 

  1. Acuerdo PSAA12-9229 (feb. 6/12)(8).
 

  1. Comunicaciones dirigidas a la Presidencia de la Sala Administrativa y a la Directora de Unidad de Administración de la Carrera Judicial por parte del Consejo de Estado(9).
 

  1. Lista de aspirantes(10).
 

Sentencia de primera instancia

En decisión del 5 de marzo de 2012, el Consejo Seccional de Instancia declaró improcedente la tutela incoada, al considerar que la aplicación de la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, antes del cumplimiento del período de funcionarios públicos, no constituía vulneración de derecho fundamental alguno; y en el caso en estudio, no se configuraba un perjuicio irremediable que permitiera predicar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección judicial.

Adujo también, existir dentro del ordenamiento jurídico procedimiento ordinario como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados o los que se lleguen a dictar contentivos de la lista de los candidatos o por el que se designe el remplazo cuya medida tiene, en caso de ser adoptada, los mismos efectos de la acción aquí promovida, es decir, la cesación de los efectos o la inaplicación transitoria de los referidos acuerdos, mientras la Jurisdicción Contencioso Administrativa decide definitivamente acerca de su legalidad, la que procede siempre que se demuestre en forma fehaciente, flagrante y manifiesta violación del ordenamiento superior.

Impugnación

El accionante presentó impugnación del fallo de tutela de primera instancia(11), pretendiendo se revoque en su totalidad y se acceda a las peticiones plasmadas en la demanda de tutela. Al respecto expreso:

“Si en gracia de discusión se aceptara que en el presente caso proceden los mecanismos de defensa judicial, consistentes en la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, y en la solicitud de suspensión provisional frente al acuerdo de convocatoria, debe advertirse que cuando se pronuncie el juez sobre los mismos ya estará elaborada y enviada al Consejo de Estado la lista de elegibles, que es lo que, a nuestro juicio, vulnera los derechos fundamentales del accionante que el a quo se niega a proteger.

(...).

Ahora bien, teniendo en cuenta que aún no se ha expedido la ley ordinaria que regule la edad de retiro forzoso para los magistrados de las Altas Cortes, y en consideración a que existe un vacío normativo al respecto, se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad que debe primar en las relaciones laborales, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, y por tanto, hasta tanto se fije la edad de retiro forzoso, se debe entender que los magistrados del Consejo de Estado, por ser nombrados por períodos constitucionales individuales, deben continuar en su cargo hasta tanto concluya el período para el que fueron elegidos.

Sumado a lo anterior, y a fin de obtener una tutela judicial efectiva, el accionante solicitó:

1. Ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que mientras se decide la presente impugnación, se abstenga de elaborar la lista de elegibles para ocupar el cargo del doctor William Giraldo Giraldo, y de enviarla al Consejo de Estado, en caso de que la hubiera elaborado.

2. En el evento que se hubiere enviado al Consejo de Estado esa lista, ordenar al Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— que solicite su devolución.

3. Como quiera que el proceso de selección que adelanta el Consejo Superior de la Judicatura está sub judice en razón de esta demanda, informar de la existencia de esta tutela cuya impugnación se encuentra en trámite, al Presidente del Consejo de Estado.

Atendiendo a que ya en este asunto se había pronunciado la primera instancia, y llegado el momento de decidir de fondo, se procede a definir lo que en derecho corresponda previas las siguientes,

Consideraciones

1. Competencia.

Conforme dispone el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y conforme a lo establecido en el literal r del artículo 2º del Acuerdo 75 del 28 de julio de 2011(12), la Sala Plena de esta corporación en virtud del principio de jerarquía funcional es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de referencia.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación determinar como primer aspecto, si la decisión de primera instancia que declaró improcedente la presente acción de tutela está ajustada a derecho. En caso contrario, como lo alega el impugnante esta Sala deberá entrar a definir si se le vulneraron los derechos constitucionales fundamentales de conformidad con su demanda de tutela.

3. Procedencia de la acción de tutela.

Verificada la competencia para decidir de fondo el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si en dicha acción se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, o si contrario a los señalado por el a quo, pasa el test de procedibilidad señalado en la norma constitucional como en las normas que la regulan.

En la actualidad, hace parte del constitucionalismo la facultad otorgada a los administradores de justicia para interpretar y desarrollar normas de carácter superior, como consecuencia del fortalecimiento de la democracia y la sociedad capitalista. No se trata entonces de reservar la protección de las normas constitucionalmente consagradas a la corporación guardiana de la Carta, sino que, cada uno de los funcionarios judiciales debe velar por la debida interpretación y protección de lo allí regulado, permitiendo entonces que cada decisión se configure ajustada a derecho.

Por tanto, siendo la Constitución Política un sistema portador de valores y principios materiales, no puede hacerse la interpretación prevista en ella por fuera de los contenidos allí plasmados.

En el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...).

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Los principios por los cuales se rige la acción de tutela lo señala el artículo 3º del Decreto 2591 de 1991, de la siguiente manera:

“El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho constitucional sustancial, economía, celeridad y eficacia”.

El Decreto 306 de 1992 reglamentó lo anterior, estipulando en su artículo 4º que se aplicarían además los principios generales del Código de Procedimiento Civil en todo aquello que no le sea contrario.

Prescribe también el decreto primeramente citado en su artículo 4º que los derechos protegidos por esta acción se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En el presente asunto, recae la inconformidad en acuerdos que al ser expedidos afectan, a consideración del actor, sus derechos fundamentales, a lo cual se procede en primer lugar a discernir sobre su naturaleza y por ende la pertinencia de este medio excepcional de amparo.

Sabido es que por regla general para controvertir actos emitidos por la administración, la competencia radica en la jurisdicción contencioso administrativa y solo resulta adecuada la protección ante la presencia de determinadas circunstancias.

Sostuvo el accionante que los referidos acuerdos son “actos de trámite” o de “mero impulso”; en tanto que la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial, como el Seccional de Instancia comparten tesis distinta, al señalar que estos constituyen verdaderas decisiones de la administración, esto es, que comportan actos administrativos y por tanto, tienen un carácter vinculante, lo que hace que sean objeto de acciones por adelantar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Para abordar el problema jurídico inicial la Sala señala que de acuerdo al contenido de la decisión en los actos administrativos, existen actos de trámite y actos definitivos, aspecto al cual la doctrina ha precisado:

“La distinción entre actos definitivos y actos de trámite se pone de relieve y encuentra su justificación en el hecho de que la Administración no actúa normalmente mediante actos aislados sino a través de “constelación de actos”, según la terminología de Gianinni. Garrido Falla: “Cada resolución administrativa viene a finalizar un expediente o un procedimiento, constituido a su vez, por una serie de actos que al faltarle el carácter resolutivo, se denominan actos de tramitación. Surge así una distinción fundamental entre actos de trámite y actos principales o definitivos, según el papel que el acto desempeñe en un expediente o procedimiento administrativo”(13).

El máximo tribunal en materia de lo contencioso administrativo ha dicho que se entiende por actos administrativos de trámite aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, que impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los que no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo contrario sucede con los actos definitivos, que son aquellos que ponen fin a una actuación o crean una situación jurídica particular, ya que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto(14), mientras que los actos primeramente nombrados conocidos como actos de trámite o preparatorios no contienen decisiones de fondo, lo que hace improcedente cualquier tipo de recurso frente a estos(15).

Respecto a la naturaleza de los actos administrativos de trámite, la Corte Constitucional ha sostenido:

“Los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto”(16).

A este punto, estimó el a quo improcedente la acción, al apreciar que el accionante para controvertir o atacar los cuestionados acuerdos, contaba con medio de defensa judicial, como era acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio que dicho sea de paso, debe ser apreciado en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante(17).

De cara a este asunto, en caso similar al aquí planteado, esta Sala consideró que esta clase de actos son de trámite o de impulso, para tal fin se precisó: “… los actos que aquí se controvierten son los … llamados de trámite o mero impulso dentro de una actuación administrativa compleja…que … la impulsan, sin decidirla de fondo…, sin ser susceptibles de recursos en la vía gubernativa… por lo que al carecer de acción contenciosa tales actos se encuentran sin medio de defensa judicial que permita su control, por consiguiente, es posible atacarlo vía tutela…(negrillas fuera de texto)”(18).

De igual forma, en dicha decisión se presentó aclaración de voto, en la que se indicó(19):

“Sin embargo, en el evento específico de esta acción de tutela, precisamente se pretende conjurar la amenaza de los derechos constitucionales invocados en la demanda, buscando que el juez de tutela dejara sin efectos el acto de trámite que confeccionó la lista de elegibles para proveer el cargo que actualmente ostenta la accionante en el Consejo de Estado y evitar así, que el proceso de elección continúe porque de culminar con el acto definitivo, esto es, de producirse el acto de nombramiento, la violación de sus derechos fundamentales se concretaría, e inmediatamente desaparecería la razón por la cual depreca el amparo, porque se causaría el perjuicio que se pretende evitar con la acción de tutela que, es en últimas, evitar ser separada del cargo a lo cual se agrega que no podría iniciar con posterioridad la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto definitivo, porque carecería de cualquier interés jurídico para concurrir al proceso solicitando la nulidad del acto administrativo de nombramiento de quien resulte favorecido para detentar el cargo, cuando la accionante ya habría sido separada del mismo, de manera que, como lo ha dicho en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en estos eventos carecer de eficacia para conjurar la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales...”. (negrillas y el subrayado son fuera de texto).

Estímase entonces que los actos que depreca el actor como determinadores o causantes de las eventuales vulneraciones de sus derechos fundamentales, son verdaderos actos de trámite complejos, pues como se observa en los mismos fueron empleados a fin de dar continuidad al proceso de elección destinada a proveer, entre otros, el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no expresando en concreto ni definiendo quien es aquel llamado a ocupar el cargo en mención, hacen parte de un conjunto de actuaciones precedentes a la formación de dicho nombramiento, lo que indica que, en momento alguno están creando, definiendo, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas, por tanto no son susceptibles de ser demandados por la vía contencioso administrativo.

Con esto, si bien los precitados al no pronunciarse de fondo sobre la situación jurídica del magistrado Giraldo se consideran actos de trámite, esto no indica per sé, que no puedan generar o llevar a definir una situación especial dentro de la misma, lo que en consecuencia podría constituir una presunta vulneración a los derechos invocados.

Es de aclarar que el acto demandable sería el de elección de la persona que resultare designada de la lista propuesta por la accionada, fecha para la cual resultaría inane e inocua la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción de inconstitucionalidad, en tanto ya se habría producido el nombramiento o designación del reemplazo del accionante resultando ineficaz el pregonado medio de defensa, dada la configuración de un perjuicio irremediable.

Aunado a lo anterior, y conforme lo contemplado en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, al no proceder contra los Acuerdos PSAA12-9137 y PSAA12-9229 recurso alguno, se erige la procedibilidad de la Acción de Tutela(20).

“(...) dado que el control de estos actos (refiriéndose a los actos de trámite) debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. Por tanto, contra los actos de trámite la acción de tutela procede de manera excepcional cuando el respectivo acto tiene potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución” (paréntesis y subrayado fuera de texto)(21).

En consecuencia, la decisión de primera instancia será revocada, por las razones expuestas y, en consecuencia se procederá a resolver el fondo del asunto.

3. Del caso en particular.

Se desarrollarán en el sub examine los siguientes problemas jurídicos: i) Edad de retiro forzoso en los funcionarios judiciales, en especial de los magistrados de las altas cortes, y su marco jurídico, ii) el derecho a la igualdad aplicado a los magistrados de las altas cortes de cara a la edad de retiro forzoso.

i) Edad de retiro forzoso en los funcionarios judiciales y en especial de los magistrados de las Altas Cortes y su marco jurídico.

Sea lo primero precisar que la Constitución Nacional establece en su artículo 233:

“Los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos para un período de ocho años, no podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso”. (subrayado fuera de texto).

Conforme a la norma en reseña, los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, serán elegidos para períodos individuales de ocho (8) años, así como los del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor del artículo 254 de la Carta, normatividad de la que se desprende que dichos funcionarios tienen vocación de permanencia en sus cargos y, por ende, gozan de estabilidad laboral durante el período para el cual son nombrados.

Según la norma en comento (C.N. art 233), los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, permanecerán en sus respectivos cargos siempre que observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso, al igual que los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, acorde con el artículo 254 de la misma, y artículo 76 de la Ley 270 de 1996.

Buscando explicación a la normativa constitucional antes mencionada, se tiene que el artículo 16 de la Ley 4ª de 1992 señala: “...La remuneración, las prestaciones sociales y los demás derechos laborales de los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los fiscales del Consejo de Estado serán idénticos... (subrayas fuera de texto)”.

Normas de las cuales se deduce indiscutiblemente, que contienen desde el punto de vista constitucional y legal, una igualdad jurídica, particularmente en materia de derechos laborales respecto de los magistrados de las altas cortes.

Nótese que la causal de retiro del servicio por llegar a la edad prevista en el artículo 233 referido, no señala cuál es, precisando también en el artículo 152 superior, literal b), que mediante ley estatutaria el Congreso de la República regulará las materias relacionadas con la administración de justicia.

Al efecto la Ley 270 de 1996, en sus artículos 130 y 149 tampoco indicó cuál es esa edad de retiro forzoso; lo que quiere decir que no cumple con lo encargado por la norma constitucional, potestad deferida al legislador conforme a las facultades asignadas en el artículo 125.

En el artículo 204 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se establece: “Hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial, y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuaran vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 52 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente ley.

A su vez, el artículo 128 del Decreto 1660 de 1978, fijó la edad de retiro forzoso para los funcionarios de la rama jurisdiccional así: “... la edad de retiro forzoso es de sesenta y cinco (65) años”.

En cuanto a la edad de retiro de los magistrados de las Altas Cortes, la Corte Constitucional, intérprete con autoridad de las normas constitucionales, en la sentencia C-351 de 1995, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, dijo:

“Ahora bien, la Constitución dispone en su artículo 125 que el retiro de los empleos en los órganos y entidades del Estado se hará "por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley". Resulta pues claro que, además de las dos primeras causales antes señaladas, la ley puede establecer otras, y además la Constitución puede señalar otras. Es el caso de la causal establecida en el artículo 233 Superior en forma expresa para los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, esto es la de haber llegado a edad de retiro forzoso.

¿A quién corresponde determinar la edad de retiro forzoso? Obviamente si el constituyente no lo ha hecho, dicha potestad queda deferida al legislador, quien, además, dentro de las facultades asignadas en el artículo 125, puede determinarla para los demás servidores públicos. Así lo ha hecho a través del otorgamiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que éste, a su vez, la determine, como lo hizo mediante el artículo 31 del Decreto-Ley 2400 de 1968.

No se le puede impedir al legislador cumplir con su función natural, bajo el argumento de que es la norma constitucional la que debe consagrar exhaustivamente lo referente a la edad del retiro forzoso. Argumentar que sólo la Carta puede determinarla es un despropósito, pues una Constitución no puede prever todos los asuntos susceptibles de ser regulados. Hay que recordar que lo que una Constitución debe contener, en esencia, son las normas fundamentales para la organización del Estado, las reglas generales para el funcionamiento y distribución de competencias entre los órganos del poder público, los principios básicos para el ejercicio y garantía de los derechos, tanto individuales como colectivos, dentro del Estado.

Ahora bien, la aptitud general sobre una regulación, que es la cláusula general de competencia, está abierta hacia las necesidades de la vida en sociedad, que son las que exigen una regulación determinada. Así las cosas, se tiene el siguiente razonamiento: La Carta Política establece el criterio del factor edad como causal de retiro forzoso; las necesidades de la vida social exigen que se determine cuál es esa edad, luego es al legislador a quien corresponde hacerlo de acuerdo con su naturaleza ordenadora.

Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que la ley es una declaración de la voluntad soberana, expresada en la forma que previene la Constitución a través de sus representantes, con el fin de realizar el bien común. Esa voluntad soberana —que es la voluntad general— se declara mediante una prescripción racional que manda, prohíbe, permite o castiga, y para ello tiene que determinar las cosas. De lo contrario jamás se satisfaría el interés general, que es prevalente (subrayas y negrillas fuera de texto).

De este pronunciamiento se colige sin lugar a dudas, que es de reserva legal la fijación del límite de la edad de retiro forzoso para los magistrados de las altas Cortes.

En virtud del principio de legalidad, rector en un Estado de derecho, las competencias públicas tienen que estar predeterminadas en el ordenamiento jurídico, lo que quiere decir que son expresas y taxativas. Ese ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 150 de la Constitución define que corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, entre ellas, a juicio de esta Sala, la que fije la edad de retiro forzoso de los magistrados de las altas Cortes, en desarrollo de normas contenidas en la Carta de 1991.

En atención a lo dicho y en lo que se refiere a la edad de retiro forzoso, se aplica para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado el artículo 128 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, so pretexto de la remisión prevista en el artículo 204 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

La Corte Constitucional al declarar exequible el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 en la sentencia C-037 del mismo año, expresamente dijo que“… la alusión que el artículo hace a los decretos 52 de 1987 y 1660 de 1978 - los cuales deberán aplicarse en lo pertinente...”, pertinencia que alude a que puede aplicarse una norma, siempre que no contraríe el orden jurídico superior, que frente al Decreto Reglamentario 1660 de 1978 lo conforman la Constitución y las leyes.

La Carta de 1991 constitucionalizó el criterio hermenéutico in dubio pro operario dejando de ser puramente doctrinal o legal al incorporarlo el artículo 53 superior como principio mínimo fundamental del estatuto del trabajo. Por tanto, debiendo ser interpretadas las normas de la ley y aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos constitucionales, es indudable que los servidores públicos deben aplicar las normas laborales teniendo en cuenta este principio, pues su desconocimiento es un asunto que tiene en sí mismo relevancia constitucional. Conforme a lo antes indicado el H. Congreso de la República en la actualidad tramita el proyecto de ley Cámara 154-2010 y Senado 277-2011, “Por la cual se desarrolla el artículo 233 de la Constitución Política de Colombia y se fija la edad de retiro forzoso para los magistrados de las altas Cortes”, proyecto que en su exposición de motivos indicó expresamente presentarlo en acatamiento de la sentencia C-351 de 1995 de la Corte Constitucional.

Del análisis jurídico efectuado, y a la luz del principio referido, se desprende que respecto del doctor William Giraldo Giraldo, por el hecho de su nombramiento, posesión y ejercicio del cargo según quedó demostrado en las diligencias, se consolidó a términos del artículo 58 de la Carta, una situación jurídica traducida en el derecho a permanecer en su cargo de Consejero de Estado por el período individual de ocho (8) años para el cual fue elegido, conforme a la consabida disposición; periodo que no puede ser recortado por la ley, mucho menos en aplicación de Decreto Reglamentario (D. 1660/78, art. 128), norma que por demás resulta desueta y acarrea vulneración de derechos fundamentales tales como el derecho a la legalidad, al debido proceso (C.P. art. 29), al trabajo (C.P. art. 25), al ejercicio de funciones públicas (C.P. art. 40-7), y a la igualdad (C.P. art. 13).

El Decreto 1660 de 1978 es de carácter reglamentario expedido en razón a las facultades otorgadas por el artículo 120 de la Carta Política de 1886 al Presidente de la República, por lo que resulta evidente que, al encargar el constituyente en 1991 al legislador la reglamentación correspondiente a la edad de retiro forzoso(22), no puede entonces esta ser materia de un decreto reglamentario, que en razón al principio de jerarquía normativa es inferior a ley.

“El principio de jerarquía normativa, no es un principio menor, insustancial, simplemente adjetivo, que puede vulnerarse cuando los intereses del gobierno resulten opuestos a sus mandatos. Este principio es una de las consecuencias más importantes de vivir en un régimen democrático en el cual es el Congreso y no el gobierno, a través de procesos amplios y plurales de deliberación democrática, quien debe adoptar las decisiones más importantes para la vida institucional”(23).

Según este principio, no es viable dar aplicación en el caso concreto a la disposición que establece los sesenta y cinco años como causal de retiro forzoso, ante lo razonado.

“Según el principio de jerarquía normativa, la validez de una norma dada depende exclusivamente de su respeto a lo dispuesto en las normas que le son jerárquicamente superiores; de suerte que la validez de una norma dada depende exclusivamente de su compatibilidad con lo dispuesto en la Carta, y la de una regla jurídica de rango inferior por su no contradicción con lo dispuesto por ésta. El principio hermenéutico en comento, permite zanjar las dificultades entre la eficacia de una norma frente a las exigencias de otras del mismo rango, sea que se ocupen de la misma materia o de materias distintas. En todo el principio, se parte de la necesidad de lograr la vigencia de toda la Constitución, más que de un solo precepto de la misma; lo que lleva al intérprete a realizar un esfuerzo de integración, de establecer la compatibilidad entre los distintos preceptos superiores”(24).

Sumado a lo anterior, la Sala considera necesario acudir a los métodos de interpretación de las normas. La jurisprudencia constitucional ha establecido en casos particulares el uso de ciertas herramientas de interpretación a fin de juzgar en derecho de la manera adecuada.

“Kelsen establecería en su Teoría Pura, que muchas veces en las gradas inferiores a la Constitución se presenta una indeterminación no intencionada (unbeabsichtigte) de la estructura de la norma que ha de ser ejecutada. En este caso el operador jurídico se puede ver abocado a una pluralidad de acepciones para su aplicación, ya que pueden existir en el ordenamiento jurídico preceptos que no tienen un sentido unívoco y se presenta la problemática de que el ejecutor de la norma se encuentra ante muchas significaciones del precepto.

Siguiendo esta misma idea Kelsen establecería que por “interpretación” se entiende la verificación (Festsellung) del sentido de la norma al ejecutarse, y aunque esta verificación no se corresponde con una actividad meramente intelectual o científica, la jurisprudencia o la ciencia del derecho ha establecido diversos mecanismos para restringir la labor discrecional del juez mediante el establecimiento de métodos, como el del argumento a contrario y el de la analogía o la clasificación cuatripartita de Savigny en donde se habla de (i) interpretación histórica, (ii) interpretación gramatical, (iii) interpretación lógica e (iv) interpretación sistemática”(25).

Para el caso, es procedente analizar el Decreto 1660 de 1978 a partir de los criterios de interpretación histórica(26).

Es evidente que, para el año 1978, en el que fue expedido el Decreto en cuestión, el ejecutivo al determinar en sesenta y cinco años la edad de retiro forzoso, estaba acorde con las condiciones propias del ordenamiento jurídico de la época y de las condiciones sociales mismas.

En vigencia de la Constitución Política de 1886, fue expedido el Decreto 1660, con plena observancia de las disposiciones constitucionales y legales allí dispuestas, en búsqueda de reglamentar lo referente a la administración del personal de la Rama Judicial. Sin embargo, para aquel momento no solamente no se contaba con el mismo número de corporaciones que en la actualidad, sino que, la expectativa de vida de los colombianos era mucho menor que la de ahora.

Es decir, para aquel momento de la expedición del decreto materia de debate la edad de sesenta y cinco años resultaba acorde con la esperanza de vida y claro, con el goce pleno de las capacidades físicas y mentales de las personas. Si la expectativa de vida para aquella época era menor de 70 años, la edad de retiro forzoso establecida no vulneraba en momento alguno los derechos de los funcionarios, contrario a esto, daba un trato protector a aquellos que por su edad se podrían encontrar en situación de vulnerabilidad.

Distinto trato debe establecerse en la actualidad por encontrarnos en vigencia de una nueva Constitución Política, y porque de acuerdo a las circunstancias sociales propias de nuestro País, al aumentar la expectativa de vida de los colombianos, estipular como límite la edad de sesenta y cinco años resulta potencialmente vulnerador de derechos fundamentales(27).

Especial protección se contempla por parte de la Carta Política frente a las personas de la tercera edad. Específicamente, el artículo 46 establece que gozarán de ciertas prerrogativas como consecuencia de un especial trato por parte del Estado ante su condición de vulnerabilidad. Esto lleva a determinar que, retirar al accionante de su cargo sería consecuencia de la no consideración a la especial situación con desconocimiento pleno que es en esta etapa de su vida en la que goza de mayor sabiduría, conocimiento y experiencia en sus labores, por lo que es deber del Estado velar porque la función pública esté abierta y en espera del relevo generacional.

Es cierto que en razón a la renovación generacional como deber del Estado, la función pública debe ser abierta en oportunidades para los más jóvenes, sin embargo esto no da lugar ni razón para apartarse de la situación especial de las personas mayores, quienes gozan de valores y aptitudes propias del trasegar constante, en este caso en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.

Pasar por alto las cualidades que otorga una vida dedicada al estudio del campo jurídico y priorizar la desvinculación del cargo fundados en el cumplimiento de determinada edad, no solamente se pasa por alto cada una de las virtudes propias de la persona incursa en esa causal, sino que vulnera directamente la constitucionalmente consagrada dignidad humana, a lo que atendiendo al principio de jerarquía normativa y a la interpretación histórica del Decreto 1660 de 1978 artículo 128, resulta este ser inaplicable al caso concreto.

De otro lado, en un Estado Social de Derecho, como el colombiano, se habla frecuentemente de la internacionalización del derecho acrecentándose la tendencia de constitucionalización del derecho internacional.

Por tanto, no puede apartarse la interpretación del contexto nacional e internacional, ni de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.

El artículo 53 de la Constitución Política en su inciso 4º dice:

“Los convenios internacionales de trabajo, debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”.

Idea reiterada en el artículo 93 constitucional, que refiere:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Al tema, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 7º, “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos(28) dispone en su artículo 24, “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

ii) El derecho a la igualdad aplicado a los magistrados de las altas cortes.

Frente al derecho a la igualdad invocado, debe entenderse y conforme al derecho interno, como la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, según un principio de reciprocidad. Y por derecho fundamental, aquel que siendo inherente a la persona constituye el fundamento de legitimidad del orden jurídico, haciendo que este sea justo.

De lo anterior se colige, que el derecho a la igualdad es la facultad que tiene todo ser humano, y en general toda persona, natural o jurídica, a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común, la racionalidad y la dignidad y según los méritos particulares fundados en la necesidad y en el trabajo. La igualdad en abstracto implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación(29).

La igualdad impone a todo Estado la obligación de tratar a cada individuo de forma tal que las ventajas y cargas sociales les sean distribuidas de manera equilibrada.

Al respecto, Carlos Bernal Pulido(30) refiere que, “…la igualdad atribuye al individuo (el sujeto activo) el derecho de exigir del Estado o de los particulares (el sujeto pasivo) el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad”.

En virtud de lo anterior, debe indicarse que la igualdad ante la ley refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de la norma fundamental, mientras que la igualdad en la ley alude al carácter que define el derecho a la igualdad, es decir, a su eficacia vinculante frente al legislador.

La Constitución Política contempla:

“...ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan...”

Son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre este derecho como por ejemplo el contenido en la sentencia T-1122 de 2002, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández, en la que refiere:

“...De esta manera el derecho a la igualdad, que a la vez constituye un principio fundamental, se traduce en la garantía a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas que en justicia, deben ser relevantes para el derecho”(31).

Así, el derecho a la igualdad que consagra la Constitución es objetivo y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, concepción ésta que supera así la noción de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente reglamentación a supuestos distintos. Con este concepto solo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado(32)...”.

Retomando al punto del artículo 128 del Decreto 1660 de 1978 que estableció la edad límite para el ejercicio de funciones públicas en sesenta y cinco (65) años, decreto expedido en vigencia de la Carta Constitucional de 1886, citando el artículo 2º solamente dos de las actuales corporaciones, creándose a partir de la Constitución Política de 1991 nuevas corporaciones como son la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura.

A partir de ello podría decirse que al no estar estas últimas contempladas en el Decreto que establece la edad de retiro forzoso, no les es aplicable el mismo, porque se vulneraría el derecho fundamental a la igualdad frente a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Destacase que para acceder a la función de magistrado de altas cortes se exigen los mismos requisitos, gozan de las mismas prerrogativas que dicha calidad les otorga y se establecen las mismas condiciones para cesar en su cargo, no resultando acorde a las garantías constitucionales aplicar una determinación reglamentada solamente a unos funcionarios, y a otros no.

La Honorable Corte Constitucional establece que en determinados casos, es necesario hacer un estudio sobre la situación de igualdad:

“La Corte Constitucional acude al juicio de igualdad cuando, en ejercicio de sus atribuciones como garante de la supremacía de la Constitución, debe establecer si una disposición legislativa es discriminatoria y por lo tanto contraria al derecho consagrado en el artículo 13 superior. En ese escenario, la primera condición que el juez constitucional debe verificar es que la norma otorgue un trato diferente a personas que se hallen en la misma situación de hecho. Si ello ocurre, entonces debe examinar si el tratamiento desigual persigue alguna finalidad constitucionalmente válida que lo justifique y si la limitación al derecho a la igualdad es adecuada para alcanzar tal finalidad. Además, establecer que dicha restricción sea ponderada o proporcional stricto sensu(33).

Atendiendo a esto, se entiende que:

a) Trato diferente a personas en igual condición.

Como ya se expuso, la aplicación de la edad de retiro forzoso solamente para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado hace que se configure un trato distinto hacia personas que se encuentran en iguales circunstancias.

Como consta en el plenario, el doctor William Giraldo Giraldo, impugnante, es instado a abandonar su cargo por haber cumplido la edad de retiro forzoso; si bien aún no se ha definido su situación laboral, sí se expidieron por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura los Acuerdos tendientes a convocar y elaborar la lista de elegibles para su remplazo.

La violación del derecho a la igualdad del accionante se materializa en el hecho en que mientras el Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa propicia o induce su retiro del cargo, magistrados de esta Sala y de la Corte Constitucional, como los doctores Jorge Antonio Castillo Rugeles y Nilson Pinilla Pinilla(34), actualmente desempeñan los cargos, no obstante sobrepasar los 65 años que sería la edad de retiro forzoso que se está teniendo en cuenta para precipitar la separación del servicio del consejero de Estado doctor William Giraldo Giraldo, quien ni siquiera lleva tres (3) años en ese cargo, a lo que el demandante sustentó su inconformidad en que mientras que a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se puede ingresar a los 65 años, en el Consejo de Estado al llegar a esa edad los consejeros se tienen que retirar del cargo.

En consideración de esta Sala, los magistrados de las corporaciones referidas sí se encuentran en igualdad de circunstancias, lo que hace que la exigencia de retiro al doctor Giraldo Giraldo se configure como una clara violación a su derecho de igualdad.

Cumplido el primero de los estadios del test de igualdad, debe definirse si se está frente a una circunstancia especial por la que deba proceder esta desigualdad.

b) Finalidad perseguida por la desigualdad planteada.

Puede exponerse que, como fue establecido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-012 de 2009, “el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (...) la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades”.

Ante los criterios de eficiencia resulta enfrentado el derecho de renovación generacional, también implícito en la Constitución Política de 1991, debiendo darse la oportunidad a quienes pueden acceder a ciertos cargos, a fin de que satisfagan sus legítimas expectativas de relevo.

En principio podría pensarse que la anterior es la clara justificación para aplicar la causal de retiro forzoso al doctor Giraldo Giraldo, sin embargo, ha de tenerse en cuenta también y sopesar la calidad que le asiste al accionante, como sujeto especial de protección al tenor del artículo 46 constitucional.

Al tema, es de anotar lo referido en Sentencia C-546 de 1992, en donde la Corte Constitucional cita:

“...En tiempos pasados la sociedad fue generosa con el anciano. Lo hizo gobernante, juez, pontífice y consejero; lo ofrendó con privilegios y lo hizo merecedor de respeto y veneración. Por aquel entonces los promedios de vida eran muy bajos y el hombre longevo era algo excepcional. Pero más tarde, con el surgimiento de la familia nuclear y la crisis de la familia extensa o patriarcal, en el (sic) cual los hombres y mujeres de edad desempeñaban roles importantes, el viejo pierde su lugar, pues se limitan las obligaciones de sus parientes y la sociedad se vuelve esquiva con él. Es así como crean alrededor de la vejez una serie de mitos y tabúes adversos que la asocian con la enfermedad, la inutilidad, la impotencia sexual o el aislamiento; en fin un cúmulo de versiones que le hacen aparecer como una edad estéril y dolorosa, alejada de cualquier clase de placer y satisfacción. Esta situación íntimamente vinculada a problemas de orden económico y socio-cultural, origina una condición de inseguridad para el anciano, que hace cada vez más difícil su convivencia con la familia, porque sus hijos han dejado de ser un apoyo para él.

Sin embargo, nunca la tercera edad fue tan importante como lo es hoy, por el número de sus individuos y sus posibilidades. En los últimos 140 años, el promedio de vida humana ha aumentado 40 años gracias al desarrollo de la ciencia, y el número de personas mayores de 65 años ha crecido porcentualmente con respecto al resto de la población. A comienzo del siglo pasado sólo el 1% de los habitantes eran sexagenarios; al empezar este siglo, los ancianos eran el 4% y hoy son el 20%. Así en la actualidad más de 1000 millones de personas mayores de esta edad habitan nuestro planeta. Este incremento de la tercera edad ha sacudido a la humanidad entera dando lugar a fenómenos de carácter económico, familiar, social y científico, del que, entre otras cosas se han desprendido disciplinas como la geriatría, la gerontología, y el humanismo de la vejez.

En Colombia se calcula que en 1990 había 2'016.334 personas mayores de 60 años (6.1%), de las cuales 592.402, más de la cuarta parte de esta población, no cuentan con recursos necesarios para subsistir. Además, se sabe que la mayoría de los individuos pertenecientes a la tercera edad sufren de algún tipo de abandono social y muy pocos viejos tienen acceso a la seguridad social. La cifra no alcanza siquiera al 1% en todo el territorio nacional.

Para la Nación es delicada la situación. Cada día se incrementa el número y porcentaje de personas que llegan a esta tercera edad en condiciones de mala salud, bajos ingresos, malas pensiones cuando las hay, mínima capacitación porque su educación fue baja y en alta porción de mujeres que se dedicaron en su época a labores domésticas no remuneradas y por tanto llegan a esta etapa desprovista de los medios requeridos para sobrevivir.

Si se ha de cumplir el paso demográfico, se impone entonces la necesidad de cambiar la idea que se tiene de la vejez y se hace prioritario reeducar a la sociedad para que esta pueda asumir con responsabilidad aquella realidad que se avecina. Luego, en esta Constitución social y humanística por excelencia, la tercera edad debe gozar de las garantías que le proporcione una vida digna. Por esto, el articulado propone que el Estado, la familia y la sociedad protejan y asistan al anciano, y aseguren el respeto de los asociados, le integren a la vida comunitaria y le otorguen los servicios de la seguridad social integral y ayuda alimentaria en caso de indigencia...”.

Entonces, no reconocer la capacidad y probidad del accionante, no solo controvierte la protección constitucional especial, sino que vulnera directamente el derecho constitucional fundamental a la dignidad humana que le asiste.

Lo anterior permite anotar que, a pesar de constituir una mera expectativa, el Proyecto de Ley(35) adelantado ante el Congreso de la República, busca regular específicamente la edad de retiro forzoso con la intención de poner fin a las diversas interpretaciones acerca de la misma, y pone como edad máxima los setenta años, lo que dista frente a lo dispuesto en el artículo 128 del mencionado decreto, y deja vislumbrar la búsqueda de una real igualdad entre los magistrados de las altas corporaciones.

Como si no fuera suficiente, cabe recabarse que en virtud del principio de buena fe se deriva el de la confianza legítima, que en el caso concreto se refleja en la expectativa del doctor Giraldo Giraldo de cumplir a cabalidad con el período para el cual fue nombrado. No pudiéndose alterar súbitamente las reglas que contemplaban su situación laboral, ignorando por completo el período individual constitucionalmente consagrado.

En consecuencia, al asistirle razón al accionante y proceder el amparo constitucional deprecado, se revoca la decisión de primera instancia dejando parcialmente sin efectos los acuerdos PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA12-9229 del 6 de febrero de 2012, en lo relacionado con la convocatoria para elaborar la lista de candidatos para proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso del accionante, declarando inaplicable al caso en concreto el artículo 128 del Decreto 1660 de 1978, por consiguiente el Consejero de Estado William Giraldo Giraldo debe permanecer en su cargo hasta que el Congreso expida la normatividad sobre la materia o en su defecto se cumpla el período constitucional para el que fue elegido salvo las excepciones legales (C.N., art. 233).

Con esta providencia la Sala plena de esta corporación recoge la tesis anteriormente sostenida en el proceso radicado bajo el 1100111020002010114 01, atendiendo las políticas actuales del caso; específicamente lo relacionado con la inminencia del proyecto de Ley que actualmente cursa en el Congreso de la República y que pretende terminar la discriminación que existe en las altas corporaciones en materia de edad de retiro forzoso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley,

RESUELVE:

1. Revocar el fallo de tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— del 5 de marzo de 2012, mediante el cual se declaró improcedente la presente acción de tutela.

2. Amparar los derechos constitucionales fundamentales del doctor William Giraldo Giraldo a la legalidad, al trabajo, al debido proceso, al desempeño de funciones públicas e igualdad.

3. Dejar parcialmente sin efectos los acuerdos PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA12-9229 del 6 de febrero de 2012, en cuanto a la convocatoria para elaborar la lista de candidatos a proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso del doctor William Giraldo Giraldo, y en su totalidad el Acuerdo PSAA12-9309 del 14 de marzo de 2012, mediante el cual se formuló ante ese órgano judicial la respectiva lista de elegibles.

4. INAPLICAR al caso en concreto el artículo 128 del Decreto 1660 de 1978, en consecuencia se DECLARA que el Consejero de Estado William Giraldo Giraldo, debe permanecer en el desempeño de su cargo hasta que el Congreso expida la normatividad sobre la materia o en su defecto se cumpla el período constitucional para el que fue elegido salvo las excepciones legales (C.N., art. 233).

5. COMUNICAR esta decisión a la Presidencia del Honorable del Consejo de Estado y de la Sección Cuarta del mismo órgano, así como a los interesados en la convocatoria efectuada a través de los acuerdos citados en precedencia.

6. NOTIFICAR a la partes la presente providencia por los medios más expeditos.

7. REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

(1) Providencia del 5 de marzo de 2012, aprobada según acta de Sala 13 de la misma fecha, rad. 2012-0343, M.P. Elka Venegas Ahumada.

(2) Folios 72 y 73.

(3) Folios 79 y 80.

(4) Acuerdo 956 de 2000.

(5) Folio 33.

(6) Folios 56 a 57.

(7) Folios 58 a 59.

(8) Folios 60 a 61.

(9) Folios 62 a 63.

(10) Folios 64 a 66.

(11) Folios 181 a 194 c.o.

(12) Por el cual se modifica y adopta el reglamento interno de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

(13) Citado en: Teoría General del Acto Administrativo. Carlos Ariel Sánchez Torres. Biblioteca Jurídica Diké, pág. 173.

(14) Consejo de Estado. Auto de mayo 27 de 2007. Rad. 25000-23-24-000-2009-00045-01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(15) Consejo de Estado. Auto de marzo 26 de 2009. Rad. 25000-23-24-000-1999-00414-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(16) Sentencia T-945 de 2009. Ref. expedientes T-1711686 y acumulados. M.P. Mauricio González Cuervo.

(17) D. 2591/91, art. 6º num. 1.

(18) Fallo de Tutela de mayo 12 de 2010, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. M.P. Angelino Lizcano Rivera. Rad. 2010-01140-01.

(19) Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Henry Villarraga Oliveros, con aclaración de voto.

(20) Ver también. Corte Constitucional. Sentencia 1017 de 2006. Ref. exp. T-1392786, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(21) Ibíd.

(22) Ver Corte Constitucional. Sentencia C-351 de 1995, exp. D-828, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

(23) Salvamento de voto a la Sentencia C-781 de 2007 del magistrado Jaime Araujo Rentería.

(24) Salvamento de voto a la Sentencia C-488 de 1993 del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

(25) Sentencia C-461 de 2011, exp. D-8349, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(26) Frente al tema ver Sentencia C-544 de 1996, exp. D-1288. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa “Como es sabido, cuando el sentido literal de una norma no permite establecer claramente su campo de aplicación, debe el intérprete acudir a referencias extrajurídicas de interpretación. Una de ellas es la referencia histórica, a través de la cual se persiguen no solo los antecedentes jurídicos de la disposición cuestionada, sino también aquellas circunstancias de orden fáctico y político que le dieron origen; es posible que dichos antecedentes arrojen luces suficientes acerca del verdadero y preciso sentido que encierra la norma que se quiere interpretar”.

(27) Al respecto ver Exposición de Motivos al Proyecto de Ley 277 de 2011 Senado, 154 de 2010 Cámara de Representantes.

(28) Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Entrada en vigor para Colombia: 18 de julio de 1978 en virtud de la Ley 16 de 1972.

(29) Sentencia C-351 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(30) El derecho de los derechos. Carlos Bernal Pulido. Ed. Universidad Externado de Colombia, págs. 257 y 258.

(31) Sentencia T-432de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

(32) Sentencia C-221de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(33) Sentencia C-822 de 2004, expediente D-5068.

(34) Visto a Folios 6 y 7 c.o.

(35) Proyecto de Ley 277 de 2011 Senado, 154 de 2010, Cámara de Representantes.