Sentencia 2012-00348/1346-2012 de abril 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00348-00

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Nº interno: 1346-2012

Actor: Jairo Villegas Arbeláez

Demandado: Gobierno nacional

Asunto:Procedimientos de negociación y solución de controversias laborales con las organizaciones de empleados públicos.

Simple nulidad - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer, en única instancia, de la presente demanda de nulidad contra algunas disposiciones del Decreto 1092 de 2012 expedido por el Gobierno nacional, conforme con el artículo 128 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo.

Tal como lo puso de presente el actor a folio 160, el Decreto 1092 de 2012, acto administrativo cuyas disposiciones son demandadas parcialmente en nulidad, fue derogado expresamente por el artículo 17 del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 “por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, publicado en el Diario Oficial 49.055.

Sin embargo, la derogatoria de un acto administrativo no conlleva a que el juez deba producir una decisión inhibitoria, pudiéndose por tanto pronunciarse sobre su legalidad tal como ha sido la línea jurisprudencial de esta corporación. En efecto, “es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de los contencioso ante una demanda deba pronunciarse sobre su legalidad(4)“.

Conforme con lo dicho, la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de noviembre de 2001, radicado interno 11857, cuyo Consejero Ponente fue la doctora María Inés Ortiz Barbosa, consideró que:

“El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de un acto administrativo o su decaimiento no significan que la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de carácter general producen efectos, crean situaciones particulares y concretas y es posible que aún no estén consolidadas, por lo cual si con ese actos se vulneró el orden jurídico la única forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que la derogatoria surte efectos hacia el futuro”.

En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado:

“(...) es menester que, a cambio de precipitar una inhibición que podría hacer viable la efectiva aplicación de la norma contraria a la Carta, la corporación determine si, pese a la derogación del precepto acusado o revisado, este sigue produciendo efectos, pues, en caso de ser así, lo indicado es decidir, mediante fallo de mérito, acerca de la inexequibilidad planteada (...)”(5).

“(...) que en función de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, ella [la Corte Constitucional] debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos. En cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto (...)”(6).

Deviene entonces en procedente entrar a estudiar la legalidad del Decreto 1092 de 2012, aunque esté derogado, toda vez que no solamente porque produjo efectos jurídicos entre el 24 de mayo de 2012, fecha en la que fue publicado(7), y el 5 de febrero de 2014, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 160 y por tanto, en la que operó su derogatoria expresa; sino porque la derogatoria de una norma jurídica tiene efectos hacia el futuro, en tanto que la declaratoria de nulidad posee efectos ex tunc, siendo posible entonces retirar del mundo jurídico cualquier efecto que haya producido el acto que se declare nulo a partir del momento mismo de su expedición.

Verificado que no existen impedimentos procesales procede la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto, procediendo a formular el problema jurídico.

2. Problema jurídico.

Debe establecer la Sala si las expresiones normativas acusadas contenidas en el artículo 3º numerales 6º y 7º, artículo 5º numeral 3º, artículo 7º numerales 1º y 5º y el artículo 8º del Decreto Reglamentario 1092 de 2012 fueron expedidas con exceso u omisión en la potestad y el deber reglamentario, y si en caso tal, deben ser declaradas nulas.

Para resolver el problema jurídico planteado, se emprenderá el estudio divido en dos partes:

En la primera parte se abordará un análisis preliminar con miras a establecer (i) si sobre el juicio de legalidad del Decreto 1092 de 2012 operó el fenómeno jurídico de la Cosa Juzgada, por cuanto que resulta relevante determinar la existencia o no de impedimento para emprender su examen, y (ii) si deviene en procedente la intervención realizada por el ciudadano John Carlos Nieto Cotrino en los términos de las reglas procesales de la coadyuvancia; o si se trata de una pretensión distinta a la inicialmente alegada por el actor, caso en el cual debiera ser desestimada.

En caso tal, que la Sala precisare que no tiene lugar el fenómeno jurídico de la Cosa Juzgada respecto del Decreto 1092 de 2012, y habiendo definido si el objeto litigioso de esta controversia se ha enriquecido con las objeciones presentadas por el ciudadano interviniente, se procederá a discernir la segunda parte del análisis tendiente a resolver el problema jurídico, en relación con (i) la determinación de las normas que sirven de parámetro de confrontación y compatibilización para la revisión de constitucionalidad y legalidad del acto acusado, lo que se logra además estableciendo si los convenios 151 y 154 de la OIT hacen parte del Bloque de Constitucionalidad; (ii) el establecimiento del alcance y límites de la potestad reglamentaria, como de las circunstancias jurisprudencialmente establecidas para incurrir en omisión al deber de reglamentar y particularmente en la omisión reglamentaria relativa; (iii) los presupuestos constitucionales y legales en los que se desarrolla el goce efectivo del derecho a la Negociación de las condiciones laborales de los empleados públicos; y (iv) el caso concreto.

3. Parte I: Análisis preliminar.

Como se señaló procederá la Sala a establecer inicialmente la existencia o no de impedimento para abordar el análisis de las normas contenidas en el Decreto 1092 de 2012 por razón del advenimiento del fenómeno de la cosa juzgada, y en caso tal que el estudio del acto acusado fuera posible, determinar si procesalmente es de recibo efectuar el juicio de legalidad sobre la integralidad del decreto, tal como lo pretende el ciudadano interviniente en escrito adicional, o si en su análisis la sala debe restringirse a las expresiones normativas acusadas en la demanda primigeniamente presentada.

3.1. El fenómeno jurídico de la Cosa Juzgada.

Advierte el Ministerio Público en su concepto que respecto del Decreto 1092 de 2012 ha operado la Cosa Juzgada, toda vez que este decreto incorpora iguales materias que en su momento trató el Decreto 535 de 2009, disposición además derogada expresamente por la primera, y que fueron objeto de revisión mediante acción de nulidad por esta corporación.

En efecto, la Sala aprecia que mediante Sentencia del 21 de agosto de 2014 dentro del expediente 110010325000200900095-01 (RI-1280/09), cuyo Consejero Ponente fue el Doctor Gerardo Arenas Monsalve, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado estudió de fondo la legalidad del Decreto 535 de 2009 y decidió “negar la solicitud de nulidad” “de conformidad con la parte motiva de la providencia”.

En tal sentido, resulta imperioso realizar un estudio riguroso respecto de las características y efectos propios de la Cosa Juzgada, como de las materias, objeto y partes involucradas en el análisis que sobre el Decreto 535 de 2009 hiciera el Consejo de Estado en la providencia señalada, a efectos de establecer su identidad con el objeto y materias abordadas en el Decreto 1092 de 2012, acto cuya presunción de legalidad ha sido parcialmente cuestionada.

3.1.1. Definición y alcance.

La cosa juzgada es una institución jurídico-procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.

De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio.

De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.

La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes plasmaron la litis como parte o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto Inter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad, circunstancia que se establece en materia penal y constitucional (Artículo 243 de la Constitución Política).

Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio.

En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe rechazar la demanda, decretar probada la excepción previa o de fondo que se proponga, y en último caso, procede una sentencia inhibitoria.

La Corte Constitucional ha señalado los siguientes elementos para que una decisión alcance el valor de Cosa Juzgada:

Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.

Identidad de Causa Petendi (eadem Causa Petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.

Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”(8).

3.1.2. Cosa Juzgada Formal y Cosa Juzgada Material

La cosa juzgada formal se presenta “(...) cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio (...)”(9), o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual(10). Este evento hace que “(...) no se pueda volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado (...)”(11).

Por su parte, la cosa juzgada material, “... se [presenta] cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica ...”(12).

Esta restricción tiene sustento en el artículo 243 de la Constitución Política, según el cual “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto declarado inexequible por razones de fondo ...”. De este modo la reproducción integral de la norma, e incluso, la simple variación del giro gramatical o la mera inclusión de un elemento normativo accesorio por parte de legislador, no afecta el sentido esencial de la disposición, y entonces se concluye que sobre la misma opera el fenómeno de la cosa juzgada.

Cuando una disposición es declarada inexequible o nula, la cosa juzgada material produce como efecto, una limitación de la competencia del legislador o la autoridad administrativa (ordinario o extraordinario), que le impide reproducir el contenido material de la norma que no se ajusta a la Carta Fundamental y/o a la ley, y en el evento que ello ocurra el juzgador debe proferir un fallo de inexequibilidad o nulidad por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política.

Cuando es declarada exequible una disposición o negadas las pretensiones de la demanda de nulidad por encontrar que el acto administrativo se ajusta a Derecho, el fenómeno de la cosa juzgada material, produce como regla general la imposibilidad para el Juez de instancia de pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias que afecten la seguridad del ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en la aplicación de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.

3.1.3 El tránsito a Cosa Juzgada de las normas contenidas en el Decreto 535 de 2009 y su incidencia en el análisis de legalidad del Decreto 1092 de 2012.

Con el propósito de determinar si existe imposibilidad para resolver sobre los aspectos acusados de nulidad del Decreto 1092 de 2012, por advenimiento del fenómeno de la Cosa Juzgada, se hace necesario establecer, de una parte si existe identidad formal y material entre el objeto y materias regladas por este acto y el Decreto 535 de 2009; y por la otra, si hay coincidencia entre los temas, hechos y fundamentos demandados en nulidad que son objeto de este pronunciamiento, y los que fueron sustento para la providencia adoptada por la Sección Segunda de esta corporación en la Sentencia del 21 de agosto de 2014. Así mismo, para tal cometido, se revisaran los demás criterios jurisprudencialmente definidos, a los que se ha hecho alusión anteriormente.

a) Identidad de las partes.

Tanto el Decreto 535 de 2009, como el Decreto 1092 de 2012 se encuentran proferidos por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y están signados por el Jefe del Estado, Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, y los Ministros del Ramo, lo que significa que ambas disposiciones son actos administrativos reglamentarios emanados del Gobierno nacional.

La demanda de nulidad contra el Decreto 535 de 2009 fue incoada por el Ciudadano Tarsicio Mora Godoy, en tanto que la acción de nulidad contra el Decreto 1092 de 2012 fue interpuesta por el Ciudadano Jairo Villegas Arbeláez.

El cuestionamiento sobre la validez de los dos actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, mencionados, se lleva a cabo a través de la acción pública de nulidad, mecanismo que per se tiene como único interés el general, basado en la garantía del respeto por los principios de Supremacía de la Constitución y de Legalidad; por lo que no podría decirse que existe un litigio entre las partes propiamente dicho, sino que se trata de la preservación del orden jurídico a través de un mecanismo procesal abierto y accesible a cualquier ciudadano colombiano.

Debe señalarse además que el ordenamiento jurídico prevé casos en los cuales es posible realizar el control automático de constitucionalidad o legalidad por parte del Juez Constitucional o Administrativo, caso en el cual no se desnaturaliza el propósito del juicio de legalidad, pero si queda en evidencia la inexistencia de “partes” como tradicionalmente se conocen en el Derecho Procesal.

A pesar de las observaciones realizadas, ciñéndonos exclusivamente a un criterio procesal, y con el fin de desentrañar los posibles efectos de Cosa Juzgada sobre el análisis al que se someterá la legalidad del Decreto 1092 de 2012, se sostendrá que las partes involucradas en esta demanda de nulidad cuyo conocimiento se ha avocado y las partes que sostuvieran la controversia desatada mediante la Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 21 de agosto de 2014; son plenamente coincidentes, por cuanto que se trata del Gobierno nacional, quien actúa como sujeto pasivo o parte demandada, y un “Ciudadano” quien obra como sujeto activo o parte actora.

Tabla Nº 1: Identidad de partes

 DemandanteDemandadoCoincidencia
D. 535 de 2009CiudadanoGobierno nacionalSI
D. 1092 de 2012CiudadanoGobierno nacionalSI

b) Identidad de Causa

Para constituir la identidad de causa petendi se hace necesario revisar la coincidencia o no sobre las pretensiones de las demandas de nulidad interpuestas contra el Decreto 535 de 2009 y 1092 de 2012, respectivamente.

Tabla Número 2: identidad de causa petendi

 D. 535 de 2009D. 1092 de 2012COINCIDENCIA
Petición PrincipalDeclarar la Nulidad integral del ActoDeclarar Nulidad parcial: art. 3º núm. 6º y 7º; art. 5 num.3º; art. 7º núm. 1º y 5º, y art. 8º

No
Petición SubsidiariaDeclarar la nulidad parcial: art.3º y art. 4º núm. 4ºNo aplica
No
Concepto de ViolaciónViolación de los principios generales del Derecho (arts.25, 29, 53 y 55 C.P.)

Violación Directa de la C.P. y La Ley (arts. 1º, 2º, 4º, 13, 29, 53, 55 y 93 de la C.P y leyes 411 de 1997 y 524 de 1999)

Razones: “No reglamentar la negociación colectiva en el sector oficial”.

Violación de los convenios Internacionales. El decreto reglamenta exclusivamente la Concertación, concepto distinto al de negociación colectiva previsto en los convenios 151 y 154 de la OIT.

Desconocimiento del derecho de audiencias, Violación al debido proceso, por cuanto que antes de expedir el decreto debió consultarse a las organizaciones de empleados públicos.

Falsa Motivación. Desviación de las atribuciones propias del funcionario, por exceso en la facultad reglamentaria por cuanto que los asuntos del decreto difieren de las normas que se reglamentan, esto es, la leyes 411 y 524.

Cargos Subsidiarios:
El artículo 3º garantiza el derecho de concertación, pero no regula el desarrollo de las relaciones entre las organizaciones sindicales y la entidad porque no se reconoce como sujeto de derechos, solo limita la representación sindical al trámite de la concertación.

Falsa Motivación: No comprende el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos y se implementan limitaciones en el artículo 3 que contradicen las motivaciones en las que se sustenta el decreto.


Las expresiones normativas acusadas violan los artículos 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT, aprobada por la Ley 411 de 1997, por exceso en la potestad reglamentaria.


La infracción se concreta al crear por una parte excepciones a la regla general de Negociación, excluyendo la posibilidad de abordar los temas de la planta de personal y al sustituir la expresión negociación por la concertación.

Adicionalmente porque se prevé que la Negociación se adelante con la entidad empleadora, cuando debe adelantarse con la autoridad pública competente.


Se considera la existencia de omisión reglamentaria relativa al no incluir el arbitraje como un mecanismo para la solución de conflictos presentados por la definición de las condiciones laborales del empleo público.






No











No








No













No


















No

c) Identidad de Objeto

Se trata ahora de establecer la Identidad o no de objeto, para lo cual se comparará el contenido material del Decreto 535 de 2009 frente al Decreto 1092 de 2012.

Tabla número 3º: Identidad de objeto

 D. 535 de 2009D. 1092 de 2012Coincidencia
FinalidadReglamentar el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo.Reglamentar los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.


No

Consideraciones
Que mediantes las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 fueron aprobados los convenios 151 y 154 de la OIT














Que se requiere establecer instancias para la concertación de los empleados públicos

















Que la Ley 4ª de 1992 consagra, como uno de sus principios, la concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo.
Que el Convenio 151 de la OIT fue aprobado por la Ley 411 de 1997 en cuyo artículo 7º prevé la necesidad de que se adopten “medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos”.

Que por su parte el artículo 8 de la misma norma dispone que la solución de las controversias relacionadas con las condiciones de empleo “se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, conciliación y el arbitraje”.

Que la Ley 4ª de 1992 prevé la concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo.





No





















No
















Si

Artículo 1º: Objeto

Establecer las instancias dentro de las cuales se adelantará la concertación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades del sector público.

Regular los términos y procedimientos que se aplicarán a la negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas en la determinación de las condiciones de empleo de los empleados públicos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal; los organismos de control, la Organización Electoral y los órganos autónomos e independientes.







No
















Artículo 2º: Campo de Aplicación

Empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de los empleados de alto nivel que ejerzan empleos de dirección, conducción y orientación institucionales cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.

Empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de los empleados de alto nivel que ejerzan empleos de dirección, conducción y orientación institucionales cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.

No se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.


Si, parcialmente.

Artículo 3º: Definiciones

No se encuentra incorporado

Define las siguientes acepciones: Respeto de la Competencia Constitucional y Legal; Empleado Público; Sindicato de Empleados Públicos; Mediador; Condiciones de Empleo; Negociación del Pliego de Solicitudes y Ámbito de Negociación.







No

Artículo 4º: Garantías de fuero sindical y permiso sindical.

No se encuentra incorporada

Se refiere a las garantías de fuero sindical y permiso sindical durante la negociación, en observancia del artículo 39 C.P, Ley 584 de 2000 y Decreto 2813 de 2000.





No

Artículo 3º del Decreto 535 de 2009: concertación de las condiciones laborales

Se establece la garantía del derecho de concertación y sus excepciones.

No se encuentra incorporado

No

Artículo 4º del D. 535 de 2009 y Artículo quinto del D. 1092 de 2012

Condiciones de la concertación.



Condiciones para la negociación del pliego de solicitudes.



Si

Artículo 5º del D. 535 de 2009:
Instancias de concertación

Establece dos instancias de concertación.

No se encuentra incorporado


No

Artículo 6º:


Procedimiento para la concertación

Parámetros de la negociación

No

Artículo 7º:

Procedimiento para la negociación

Etapas de la concertación

No

Artículo 8º del D. 1092 de 2012

No se encuentra incorporado

Preparación pedagógica

No

Artículo 8º del D. 535 de 2009 y Artículo 9º del D. 1092 de 2012

Vigencia a partir de su publicación.

Vigencia a partir de su publicación y deroga el Decreto 535 de 2009.

No

Efectuado el anterior análisis de rigor, para la Sala es dable establecer que si bien ambos decretos puestos de presente poseen algunas características comunes en cuanto a su alusión a las normas contenidas en los convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados mediante las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, lo cierto es que estos difieren diametralmente tratándose de la finalidad y objeto de la reglamentación. Mientras que el Decreto 535 de 2009 regula exclusivamente el ámbito de la concertación en el marco del artículo 416 del CST, dejando por fuera los instrumentos para resolver desacuerdos surgidos a partir de la definición de las condiciones del empleo público, el Decreto 1092 de 2012 es amplio en la adopción del derecho a la Negociación colectiva de los empleados públicos, fijando sus reglas, límites y determinando los procedimientos para la solución de controversias surgidas con ocasión de la negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas en la determinación de las condiciones de empleo de los empleados públicos del orden nacional, departamental, distrital, municipal; de los organismos de control, la Organización Electoral y los órganos autónomos e independientes.

En similar sentido se debe señalar que revisada la causa petendi en las dos demandas presentadas en su momento contra los decretos 535 de 2009 y 1092 de 2012, respectivamente, se puede establecer que no existe identidad entre ellas, toda vez que la demanda de nulidad que se fallara por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado el 21 de agosto de 2014 versó sobre pretensiones y conceptos de violación que no coinciden con la causa que se estudia en la actualidad y que es materia de este pronunciamiento. En términos concretos, la demanda de nulidad fallada en el año 2014 se dirigió precisamente a lograr de la jurisdicción contenciosa administrativa el retiro del mundo jurídico de dicho acto por cuanto que se restringía a contemplar el mecanismo de la “concertación” en lugar del de la “negociación” como instrumento para la definición de las condiciones del empleo público; figura jurídica que es reglamentada mediante el Decreto 1092 de 2012.

Visto lo anterior, analizados comparativamente las materias, finalidad, objeto, hechos y fundamentos tanto de las demandas incoadas como de los actos administrativos acusados, y de la providencia del 21 de agosto de 2014 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado interno número 1280-2009; la Sala determina que, aunque si bien existe identidad entre las partes, no es posible atribuirle efectos de Cosa Juzgada que imposibilite el estudio de la presente demanda, toda vez que no se configura identidad de causa e identidad de objeto entre ellas.

3.2 Procedencia de la Intervención Ciudadana.

Como se mencionó en el acápite respectivo, en el término de fijación en lista se recibió memorial por parte del Ciudadano John Carlos Nieto Cotrino a título de tercero interviniente(13). Esta mención y análisis resulta ser especialmente relevante para definir el alcance del Problema Jurídico planteado, toda vez que el mencionado libelista se separa de las pretensiones de la demanda inicialmente presentada, en tanto que esta se encamina a obtener la nulidad de algunas expresiones normativas contenidas en varias disposiciones del Decreto 1092 de 2012, mientras que la solicitud ciudadana se dirige a lograr la nulidad total de dicho Decreto, proponiendo nuevas argumentaciones para sustentarla.

La intervención de terceros es admisible en los procesos contencioso administrativos; participación que puede surtirse como coadyuvantes, litisconsorte o interviniente ad excludendum. Sin embargo, en los procesos de simple nulidad solo es posible admitir la participación de un interviniente en la calidad de parte coadyuvante o impugnadora; pudiendo cualquier ciudadano constituirse como tal hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o única instancia, en consonancia con lo preceptuado por el artículo 146, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo(14).

Si bien el Código Contencioso Administrativo no precisa respecto de las atribuciones procesales que puede cumplir el Coadyuvante, es claro que a partir de lo dispuesto por el artículo 52, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil se ha establecido que “El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio”(15).

Respecto del alcance, deberes y prerrogativas de la parte coadyuvante o impugnadora, se ha pronunciado anteriormente este tribunal(16), precisando que es posible para quien ejerce este tiempo de intervención oponerse a la pretensiones de la demanda, pero no le es dable ampliar o modificar el objeto litigioso planteado, proponiendo nuevas causales, ni aumentando el espectro del estudio sobre el acto acusado.

Al respecto se pronunció la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, en Sentencia del 24 de octubre de 2013, radicado 23001-23-31-000-2008-00201-01(18462), cuyo Consejero Ponente fue el doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas:

“La Sala reitera que la figura de la intervención de terceros dentro de los procesos jurisdiccionales administrativos permite a estos prestar su colaboración o auxilio a alguna de las partes, bien para apoyar la pretensión, caso en el cual se les reconocerá como parte coadyuvante, o bien, para reforzar la oposición a la misma, caso en el cual se le tendrá como parte impugnadora. El papel que cumple el coadyuvante, como su nombre lo indica, se circunscribe a contribuir con argumentos para enriquecer los planteamientos de la demanda, no para adicionar nuevas pretensiones o cargos involucrando otras normas acusadas. En dicho sentido, es necesario que exista concordancia entre las pretensiones de la demanda y los hechos y fundamentos que la sustentan y la intervención del tercero que la apoya. Así que el coadyuvante no puede pretender modificar o ampliar la demanda con la formulación de cargos de ilegalidad distintos a los del libelo inicial, pues tal actitud implica la disposición del derecho en litigio que es exclusivo del demandante, quien con los planteamientos expuestos en la demanda delimita la discusión jurídica. En el mismo sentido, el impugnante debe circunscribir su actuación a contribuir con argumentos para enriquecer los planteamientos de la oposición a la demanda. No puede sustituir al demandando, y menos si es una entidad pública (…)” (subrayado ajeno al texto original)

Conforme con lo dicho, la Sala desestimará la solicitud presentada por el Ciudadano John Carlos Nieto Cotrino, en el entendido que el contenido material de su intervención no se ajusta a los presupuestos jurídicos de la intervención de Coadyuvancia, constituyendo por tanto un objeto distinto al presentado en el líbelo inicial, que bien pudiera considerarse como una nueva demanda.

Una vez se ha establecido que no ha operado el fenómeno jurídico de la Cosa Juzgada y que por tanto, no existe impedimento alguno para estudiar la Legalidad del Decreto 1092 de 2012, y que la materia sub exámine se circunscribe exclusivamente a aquella planteada por el demandante en el escrito inicial, se procede a emprender el análisis sustancial, con miras a la resolución del Problema Jurídico formulado.

4. Parte II: Análisis sustancial.

Tal como se anunció anteriormente, en esta parte el análisis estará dirigido a (i) determinar las normas que sirven de parámetro de confrontación y compatibilización para la revisión de constitucionalidad y legalidad del acto acusado, lo que se logrará además estableciendo si los convenios 151 y 154 de la OIT hacen parte o no del Bloque de Constitucionalidad; a (ii) establecer el alcance y límites de la potestad reglamentaria, como de las circunstancias jurisprudencialmente establecidas para incurrir en omisión al deber de reglamentar y particularmente en la omisión reglamentaria relativa; a (iii) señalar los presupuestos constitucionales y legales en los que se desarrolla el goce efectivo del derecho a la negociación de las condiciones laborales de los empleados públicos; y finalmente a (iv) abordar el caso concreto.

4.1. Integración del Bloque de Constitucionalidad.

El concepto de “bloque de constitucionalidad” fue sistematizado de manera definitiva en la Sentencia de la Corte Constitucional C-225 de 1995(17), fallo en el cual se procedió a la revisión del Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), así como de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo. Se definió entonces el bloque de constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta “por (...) normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu”.

El Tribunal Constitucional ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no solo frente al texto formal de la Carta, sino también a partir de su comparación con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con la Constitución tienen jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu)(18), o a partir de otras normas que aunque no tienen rango constitucional, representan parámetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control (bloque de constitucionalidad latu sensu).

El conjunto de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu, forman parámetros para determinar el valor constitucional de las disposiciones sometidas a control, “… Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no solo por el articulado de la constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias (...)”(19).

De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, no todos los tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha precisado que: “(...) solo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que prohíben su limitación en estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica (...)”(20).

Las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad latu sensu (algunos tratados sobre de derechos humanos, leyes orgánicas y ciertas leyes estatutarias), forman parámetros de validez constitucional, por virtud de los cuales, si una ley u otra norma de rango inferior es incompatible con lo dispuesto en cualquiera de dichas disposiciones, el Juez de instancia deberá retirarla del ordenamiento jurídico, para cumplir con el mandato constitucional de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.

Dado que si los preceptos, principios y valores contenidos en el bloque de constitucionalidad irradian el texto de la normatividad interna y obligan a las autoridades a acondicionarla a sus disposiciones, también las decisiones judiciales tienen que guardar similar obediencia. Así entonces, no solo el productor del derecho positivo, sino también el ejecutor de la norma y su intérprete autorizado, están compelidos a seguir los lineamientos del bloque de constitucionalidad, ya que en dicha sumisión reside la validez jurídica de sus actuaciones(21).

Todo el ordenamiento, en su contenido positivo y en su aplicación práctica, debe adecuarse a las normas de jerarquía constitucional. Observando que las normas que integran el bloque de constitucionalidad son verdaderas normas constitucionales, se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional que obran como síntesis de la subordinación jurídica a que se ha hecho referencia:

“10. La Constitución Política se postula a sí misma como “norma de normas” (C.P. art. 4º). El orden jurídico se reconoce como un todo primeramente en la Constitución, y a partir de ella se desarrolla dinámicamente por obra de los poderes constituidos, pero en este caso dentro del marco trazado y con sujeción a los principios y valores superiores. No podría la Constitución orientar el proceso normativo y el conjunto de decisiones que se derivan de su propia existencia, si sus preceptos no fuesen acatados por todas las autoridades y las personas. La Corte Constitucional, cabeza de la jurisdicción constitucional, tiene asignada la misión de mantener la integridad y la supremacía de la Constitución, de lo cual depende que esta pueda conservar su connotación normativa y su poder de imperio contra todo acto u omisión de los poderes constituidos.

La afirmación del rango normativo superior de la Constitución Política se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, a través de las cuales esta Corporación cumple su función de máximo y auténtico intérprete de la Carta. Estas dos calidades de la Corte surgen de su posición institucional como garante de la supremacía de la Constitución, cuyo sentido y alcance le corresponde inequívocamente establecer frente a todos y cada uno de los órganos del Estado, lo mismo que frente a las personas, que igualmente le deben obediencia” (Sentencia SU-640 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

4.1.1. Los Convenios 151 y 154 de la OIT.

La Corte Constitucional, señaló en la Sentencia C-225 de 1995, arriba mencionada, que “la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”.

Asimismo, advirtió que el ordenamiento interno debía guardar armonía con los convenios de la OIT, de modo que las organizaciones competentes del Estado tenían la obligación de hacer los ajustes necesarios para garantizar su concordancia con la legislación interna.

“Colombia es miembro de un gran número de organizaciones internacionales que buscan la protección y garantía de los derechos humanos —entre ellas, la OIT—; las obligaciones que ha contraído en ese ámbito son exigibles por partida triple: pueden reclamarlas Organizaciones como tales (en virtud del tratado constitutivo), los Estados y, lo más importante, los individuos, como se explicó anteriormente. En cualquiera de los casos es el Estado el llamado a corregir lo que, en su orden interno, contradiga el propósito y fin de los acuerdos internacionales, y él es responsable por el cumplimiento del tratado en todo el territorio” (Sentencia T-568 de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) (subrayado ajeno al texto original).

Por virtud del inciso 4º del artículo 53 de la Constitución Nacional, se ha establecido que los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia están integrados a la legislación interna, por tanto, no pueden ser considerados como parámetros supletorios de interpretación cuando quiera que se presenten vacíos en el orden legal, esto es, son fuente principal del Derecho, son Ley; y como tal, este tipo de convenios por el hecho de su ratificación adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el orden interno sin que sea necesario su desarrollo posterior o incorporación de un contenido específico a través de la promulgación de una nueva ley.

Pero el interrogante que surge, a partir de los argumentos presentados en la demanda, como en las respectivas contestaciones, es si los convenios internacionales del trabajo se entienden automáticamente incorporados no solo a la legislación interna sino también al bloque de constitucionalidad y si particularmente los convenios 151 y 154 de la OIT integran este bloque sin ningún tipo de diferenciación ni fundamentación.

Al respecto, la Jurisprudencia Constitucional acerca de los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia ha ido evolucionando paulatinamente; señalando en un primer momento que hacen parte del orden interno, para luego considerar con base en el inciso 2 del artículo 93 Superior que integran el bloque de constitucionalidad, como puede entenderse a partir de las Sentencias C-010 de 2000 y C-038 de 2004. En particular, la Sentencia T- 1303 de 2001 con ponencia del Magistrado doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, precisó lo siguiente:

“Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”, lo que hace es reafirmar aún más el deber de interpretar los derechos humanos (dentro de ellos los derechos sociales) de conformidad con los tratados internacionales. No tendría coherencia que se protegieran todos los derechos humanos menos los que se refirieran al derecho al trabajo, cuando en la Constitución de 1991 el trabajo es un derecho fundante (art. 1º C.P.), una finalidad de la propia Carta (Preámbulo), un derecho fundamental (art. 25). En consecuencia, los convenios de la OIT integran el bloque de constitucionalidad en virtud del inciso 2º del artículo 93 de la C.P. y tal característica se refuerza con lo determinado en el inciso 4º del artículo 53 ibídem” (subrayado ajeno al texto original).

Posteriormente, se precisó una distinción entre los convenios internacionales del trabajo, para señalar que algunos de ellos integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto y otros pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido lato.

“Sin embargo, de igual manera se ha reiterado, que el legislador puede acudir a los convenios proferidos al amparo de la Organización Internacional del Trabajo, para encontrar en ellos guías ineludibles que le permitirán establecer, si la regulación que se pretende realizar se adecua o no a la finalidad que se persigue con cada acreencia laboral o prestación social y, adicionalmente, si las condiciones impuestas logran asegurar su adquisición, goce y disfrute al amparo de los hechos que le sirven de fundamento. (…)

Por ello, en varias oportunidades, esta corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior (...)”(22) (subrayado ajeno al texto original)

Finalmente, y hasta ahora se tiene como postura jurisprudencial definitiva, la Corte Constitucional considera que la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada. De suerte que si bien todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia forman parte de la legislación interna, tal como ya se puso de presente, no todos integran el bloque de constitucionalidad, y aquellos que lo integran lo pueden hacer en sentido lato o en sentido estricto.

Y no puede ser de otra manera, por cuanto que considerar que los convenios internacionales del trabajo integran el bloque de constitucionalidad de manera automática sin un análisis respecto de las temáticas que abordan y del contenido sustantivo de las normas que incorporan, permitiría que la multiplicidad de temas que estos involucran y que son objeto de sus disposiciones, ostentaran raigambre constitucional. Así por ejemplo, la órbita de temas sobre los que se refieren los convenios internacionales del trabajo va desde lo relacionado con los derechos fundamentales en el trabajo hasta aspectos variados y disimiles como la administración y las estadísticas del trabajo, la protección contra los riesgos específicos, e incluso la cerusa en la pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria y el peso máximo por cargar.

Al respecto sostuvo el Tribunal Constitucional Colombiano:

“Hasta el año 2002, Colombia había ratificado 55 convenios, de los 185 que había aprobado la OIT hasta 2003. Pues bien, los convenios ratificados por Colombia también se refieren a una amplia diversidad de temas, que abarcan desde los derechos humanos fundamentales en el trabajo (como los convenios 87 y 98, relativos a la libertad sindical, al derecho de sindicación y a la negociación colectiva; los 29 y 105, relativos a la abolición del trabajo forzoso, etc.) hasta las estadísticas del trabajo (convenio 160), pasando por los asuntos de la simplificación de la inspección de los emigrantes (convenio 21), de la inspección del trabajo (convenios 81 y 129) y de la preparación de las memorias sobre la aplicación de convenios por parte del Consejo de Administración de la OIT (convenio 116).

Ello sugiere que para establecer cuáles convenios ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad es necesario que la Corte proceda a decidirlo de manera específica, caso por caso (…)(23)“ (subrayado ajeno al texto original)

Conforme con lo dicho, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios internacionales del trabajo que la Corte Constitucional determine, luego de examinarlos específicamente, teniendo en cuenta las materias que traten. “A la Corte también le corresponde señalar si un determinado convenio de la OIT, en razón de su materia y otros criterios objetivos, forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, puesto que prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1º)”(24).

Mediante la Sentencia C-377 de 1998(25), la Corte Constitucional efectúo la revisión constitucional del “Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, adoptado en la 64ª reunión de la conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978, y de la Ley Aprobatoria 411 del 5º de noviembre de 1997, por medio de la cual se aprueba dicho convenio; no obstante declarar su conformidad con la Constitución y consecuente declaratoria de exequibilidad, no analiza la pertenencia de estas disposiciones al bloque de constitucionalidad.

Por su parte, con Sentencia C-161 de 2000, se efectuó la revisión constitucional del Convenio 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptado en la sexagésima séptima reunión de la conferencia general de la organización internacional del trabajo, y de la Ley 524 de 1999, por medio de la cual se aprueba dicho Convenio; declarando la exequibilidad de sus disposiciones, sin entrar a pronunciarse respecto de su pertenencia al bloque de constitucionalidad.

Con ocasión de la revisión que sobre la constitucionalidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo hiciera la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1234 de 2005(26), se retomó el análisis realizado en las providencias anteriores respecto de los convenios 151 y 154 de la OIT. En esa ocasión la Corte fue enfática en señalar que dichos convenios hacen parte de la legislación interna. Veamos:

“(…) De conformidad con lo expuesto, a modo de resumen se tiene : (i) hacen parte de la legislación interna del país los convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a través de las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999; (…)

No hay duda que los convenios tantas veces mencionados hacen parte de la legislación interna, tal como lo establece el inciso cuarto del artículo 53 de la Carta, pues se trata de instrumentos de naturaleza legal : las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999 (…)

(…) la declaración de exequibilidad de la disposición acusada, se adoptará bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva contemplada en los convenios 151 y 154 de la OIT, que hacen parte de la legislación interna de Colombia, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán (…)” (Subrayado ajeno al texto original).

Para que los convenios 151 y 154 de la OIT hicieran parte del bloque de constitucionalidad, bien en sentido estricto o en sentido lato, era necesario que la Corte Constitucional al emprender su análisis particular así lo estableciera expresamente, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de ese propio tribunal; circunstancia que no ocurrió tal como se advierte del análisis de las Sentencias C-377 de 1998 y C-161 de 2000.

En efecto, la Corte Constitucional no solo no determinó explícitamente que los convenios 151 y 154 de la OIT se constituyeran en normas de raigambre constitucional, sino que mediante la Sentencia C-1234 de 2005 señaló categóricamente que estaban integradas al ordenamiento jurídico interno, por tanto, es dable concluir, a contrario sensu, que si hacen parte de la legislación interna, no hacen parte del bloque de constitucionalidad.

4.2. Alcance y límites de la Potestad Reglamentaria.

Una vez definido entonces el espectro jurídico de los convenios 151 y 154 como parámetros de compatibilización y confrontación de orden legal y no constitucional para efectuar el juicio de legalidad de las expresiones normativas acusadas, se hace necesario determinar el alcance y límites que tiene la potestad reglamentaria, toda vez que el problema jurídico gravita entorno a la posibilidad que con la expedición de algunas de las disposiciones contenidas en el acto administrativo objeto de reproche, se hubieren trasgredidos normas constitucionales y legales ejercidas en el marco de dicha facultad, que conllevaren un exceso o una omisión en su ejercicio.

Con el propósito de analizar plenamente la prerrogativa de la Potestad Reglamentaria, se considera conveniente adentrarse en su génesis histórica, contenido y ámbito del ejercicio, fundamentados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación; así como reiterando lo considerado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado mediante Providencia del 2 de diciembre de 2013, radicado 41719; y lo dicho por la Sección Tercera, Subsección C, en Sentencia del 10 de octubre de 2016, radicado 55813, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

La génesis de la potestad reglamentaria se ubica en la disputa ancestral entre el Monarca y las corporaciones, por el control de la producción de la Ley; resolviéndose en todo caso, en los regímenes pre-constitucionales, a favor del Rey. Pero tratándose del Estado Constitucional, esta se enmarcó en una “(…) pugna secular por la conquista de la hegemonía en el campo de la producción normativa entre el poder ejecutivo y las asambleas representativas; una pugna que ha tenido las más diversas manifestaciones y que está aún lejos de haberse cerrado definitivamente”(27).

La Revolución Francesa significó por muy corto tiempo la inversión de fuerzas en materia normativa, con lo cual el Parlamento recuperó su capacidad absoluta de regulación bajo el pretexto de la ley como manifestación de la voluntad general, lo que implicó para el ejecutivo prácticamente el abandono de la potestad reglamentaria. Sin embargo, la realidad de las cosas y la necesidad de convertir a la administración en el poder central de la revolución hicieron que rápidamente la función administrativa se volviera depositaria de los poderes normativos que caracterizaron durante el viejo régimen al soberano(28).

Sin embargo, no se puede olvidar que en otras latitudes europeas el proceso entre potestad reglamentaria y legislativa fue diferente. En el modelo germánico, por ejemplo, se presentó una distribución funcional entre Parlamento y Ejecutivo, que en un comienzo fue incipiente pero que se consolidó prácticamente con la Constitución de Weimar de 1919(29).

Ahora bien, la evolución histórica de la figura de la potestad reglamentaria en Colombia ha estado ligada a los altibajos de nuestro constitucionalismo, pues las características del sistema presidencial colombiano han determinado el papel preponderante que la administración históricamente ha cumplido y la han convertido en una fuente indudable e inagotable de normatividad.

En cuanto a la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la capacidad de producir normas administrativas de carácter general reguladoras de la actividad de los particulares y base para la actuación de las autoridades, resulta claro que la Constitución de 1991 distribuyó dicha potestad entre las diferentes autoridades y organismos administrativos. Desde esta perspectiva, es posible formular una regla general que nos traslada de inmediato a las competencias del Presidente de la República; y unas reglas de excepción, algunas de ellas previstas en la Constitución y otras en la ley, que le entregan la potestad normativa o reglamentaria a otros sujetos de la función administrativa.

En este orden de ideas, la regla general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de la República por dos vías: por una parte, a través de la reglamentación directa de la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, art. 189. 11), pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corresponde “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes”; y por otra parte, en los casos en que la Constitución le permite desarrollar directamente sus preceptos normativos, caso en el cual la potestad normativa o reglamentaria es directamente de la Constitución(30), asunto que en algunas oportunidades la jurisprudencia de esta corporación denominó como deslegalización de materias en favor de la administración, y que, mirado desde otro punto de vista, no es más que el reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente, no ya a nivel de la ley, sino del acto administrativo de carácter general, pues orgánica y funcionalmente el acto sería administrativo y no legislativo, excepto que el constituyente le hubiera establecido efectos legislativos, como en el caso del artículo 341 inciso 3.º Constitucional.

Por otra parte se encuentran las reglas de excepción en materia reglamentaria, se está frente a estas cuando por mandato constitucional algunos otros organismos del Estado pueden dictar normas con carácter general en asuntos de su competencia(31).

Tal es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, órgano al que corresponde “dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, lo relacionado con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador” (Constitución Política, artículo 57.3). Situación similar se plantea frente al Consejo Nacional Electoral, el cual deberá “reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado” (Constitución Política, artículo 265. 9).

Así mismo, la Junta Directiva del Banco de la República goza de una facultad normativa directa y excluyente, pues está facultada para “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito” (Constitución Política, art. 71 inciso 2º). La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales gozan de poderes similares, pues según lo previsto en la Constitución se les permite, respectivamente, “prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas, los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse”, y “dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional o territorial” (art. 268, numerales 1º y 12, en concordancia con el 272).

En este orden de ideas, resulta claro que la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República constituye una simple regla general, objeto de excepciones previstas en el mismo texto constitucional y así lo ha reconocido la Corte Constitucional:

“En materia de potestad reglamentaria existe una cláusula general de competencia en cabeza del Presidente de la República, pero la Constitución ha previsto, de manera excepcional, facultades de reglamentación en otros órganos constitucionales. Esas facultades especiales de reglamentación, ha dicho la Corte, encuentran su fundamento en la autonomía constitucional que tienen ciertos órganos, y están limitadas, materialmente, por el contenido de la función a cuyo desarrollo autónomo atienden y, formalmente, por las previsiones que la Constitución haya hecho sobre el particular. Desde esta perspectiva formal, la potestad reglamentaria que constitucionalmente tienen asignada ciertos órganos constitucionales se limita a aquellos ámbitos expresamente mencionados en la Constitución, sin que por consiguiente, respecto de determinadas materias sea posible afirmar la concurrencia de dos competencias reglamentarias, la general propia del Presidente del República y la especial, que sin estar expresamente atribuida, se derivaría del carácter autónomo del órgano que la ejerce. No, de acuerdo con la Constitución las competencias reglamentarias especiales son aquellas expresamente conferidas por la Constitución y por fuera de ese ámbito, la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes corresponde al Presidente de la República”(32).

“La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-11 de la Carta Política, quien puede ejercerla en cualquier momento sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Excepcionalmente, y por disposición constitucional, existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias y para determinados órganos constitucionales, al margen de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Tal es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, de la Junta Directiva del Banco de la República, del Consejo Nacional Electoral y de la Contraloría General de la República”(33).

Finalmente, respecto de la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la posibilidad de expedir actos normativos de carácter general, se ha reconocido que los ministerios también gozan de dicha competencia. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“(…) No resulta inconstitucional que una ley atribuya, de manera directa, a los ministros del despacho, competencias para expedir normas de carácter general sobre las materias en ella contenidas, cuando tales normas correspondan a regulaciones de carácter técnico u operativo, dentro de la órbita competencial del respectivo ministerio, por cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria(34) (subrayado ajeno al texto original).

En similar dirección apunta la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando admite que es potestad administrativa de los ministerios y demás dependencias administrativas y no del Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, reglamentar mediante actos generales los asuntos que legalmente les corresponda. Así lo ha dejado claro la Corporación en multiplicidad de fallos, entre los que se destaca el siguiente:

“(…) Cuando la ley ordena que determinada materia sea regulada por un Ministerio, con ello quiere dar a entender el legislador que se hace innecesario hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, adscrita al Presidente de la República, quien la ejercita con el Ministro o el Director del Departamento Administrativo respectivo. Sabido es que una cosa es hablar del Gobierno, entendiendo este como presidente y ministro o Director del Departamento Administrativo respectivo, conforme lo prevé el inciso 3º del artículo 115 de la Carta Política, y otra muy diferente es hablar de una función administrativa que le corresponde únicamente al ministro por mandato de la ley, porque aquí juega papel importante uno de los principios que rigen la actuación administrativa, como es el de la desconcentración de funciones”(35).

Ahora bien, otro punto importante al estudiar la potestad reglamentaria es el referente a su contenido y alcance. Sin duda alguna, dicha potestad normativa está en directa relación con los poderes de orientación política, dirección, estructuración, regulación, diseño y fijación de directrices para el cometido de los fines estatales asignados a la administración; todo esto, como es obvio, dentro del contexto de los principios y parámetros constitucionales y legales respectivos. Es decir, la potestad normativa de la administración o de hacer normas rectoras de la actividad estatal, en cuanto privilegio funcional, es de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carácter superior. Sería absurdo pensar en la posibilidad de una potestad normativa de la administración ausente o inmune al principio de la legalidad.

Por su parte, la Corte Constitucional, en diversos pronunciamientos, ha estudiado el contenido material de la potestad reglamentaria, sosteniendo que se trata de un tema siempre problemático y complejo, sobre todo en la definición de sus límites materiales frente a la ley; no obstante reconoce que, en lo que si hay consenso, es en que, en toda materia sometida por el Constituyente a reserva de ley, no se admite normativa reglamentaria de no haber sido tratada previamente por el legislador, pues es este el llamado a producirla y, en consecuencia, que la reglamentación de la administración depende directamente del texto legal, quedando habilitada la administración directa e intemporalmente, no de manera exclusiva el Presidente de la República, por la sola presencia y existencia de la ley, para ejercer la potestad reglamentaria que considera oportuna y necesaria con el propósito de cumplir, hacer viable y ejecutorio los postulados de la norma legal.

Así, en opinión de la Corte, la potestad reglamentaria constituye un importante y trascendental ejercicio de elaboración material y objetivo de normatividad general tendiente hacer viable el cumplimiento de la ley, haciendo explícito lo implícito en ella, determinando dentro de los marcos legales circunstancias de tiempo, modo, lugar y demás aspectos técnicos, que en cada caso exige el cumplimiento de la ley(36).

De manera concreta, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional han definido un marco conceptual para el estudio y análisis del alcance y límites de la potestad reglamentaria en el derecho colombiano.

Así, en cuanto a su alcance general el Consejo de Estado, consideró que “(…) El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política le asigna al Presidente de la República la atribución de “Ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. La potestad reglamentaria es la expresión por excelencia de la función administrativa que ejerce el Presidente de la República. Es una facultad del gobierno para expedir normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes. El acto reglamentario tiene su marco general en la ley para proveer la adecuada ejecución de esta, precisando circunstancias o pormenores no contenidos en ella, por no haber sido regulados o por no ser de carácter sustancial. Ciertamente es imposible que la ley contenga todos los requisitos y pormenores indispensables para su cabal aplicación. No es posible que la ley tome en consideración los diversos casos particulares que se puedan comprender en determinada materia. La ley sienta los principios generales y el decreto reglamentario los hace operantes o los particulariza para hacer viable la aplicación de la ley. De consiguiente, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria mal puede ampliarse el ámbito de aplicación de la ley. El acto reglamentario debe aportar entonces los detalles, los pormenores de ejecución o aplicación de la ley; hace explícito lo implícito en ella; facilita su entendimiento y comprensión. Pero no puede extender su ámbito más allá de la ley. No es posible que el reglamento contenga normas que le están reservadas al legislador; no pude adicionar la ley, cambiarla, restringirla o recortarla en su esencia o sustancia; tampoco puede deslindar los límites de la potestad reglamentaria porque violaría, además de la ley, la propia constitución”(37).

Por otra parte, en relación con las acciones precisas de la administración para su desarrollo, esta corporación ha señalado que la potestad reglamentaria debe “(…) entenderse como la facultad para expedir normas generales, impersonales y abstractas para lograr la cumplida ejecución de las leyes. De tal manera, el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede desconocer el marco general de la ley, pues su ejercicio solo se justifica en la medida en que, para proveer a la adecuada ejecución de esta, se requiera precisar circunstancias o pormenores no contenidos en ella, por no haber sido regulados. En efecto, como resulta imposible que la ley contenga todas las previsiones indispensables para su cabal cumplimiento, corresponde al reglamento precisar los pormenores necesarios para la ejecución de la ley, es decir “hacer explícito lo implícito”(38).

En cuanto a sus límites, esta corporación ha indicado que “(…) el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria no puede dictar disposición alguna que viole una ley cualquiera, no solo la que dice desarrollar o ejecutar sino todas las normas que tengan carácter legislativo (…)”(39) y que so pretexto de reglamentar una norma, el decreto reglamentario no puede, en ejercicio de la facultad mencionada, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en las mismas, porque ello no sería reglamentar sino legislar(40).

Así las cosas, se puede concluir, en primer lugar, que el alcance de la potestad reglamentaria varía en atención a la extensión de la regulación legal(41). Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que:

“(…) [L]a doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

¿Qué factores determinan que ello ocurra?

En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada.

No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338)”(42).

Además, también es forzoso concluir que la potestad reglamentaria exige que el legislador previamente expida una regulación básica o “materialidad legislativa”(43), con base en la cual el Gobierno promulgue la reglamentación correspondiente; “si el legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar”(44).

En otras palabras, la potestad reglamentaria no es absoluta, sus límites están determinados en la Constitución y la ley y, en consecuencia, el Ejecutivo no puede alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley, “ni puede reglamentar leyes que no ejecuta la administración, como tampoco puede desarrollar aquellas materias cuyo contenido está reservado al legislador”(45).

En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que la potestad reglamentaria se encuentra limitada por dos criterios, a saber: la competencia y la necesidad(46). El primero se refiere a la extensión de la regulación que el Legislador defiere al Ejecutivo “de manera que le está prohibido, socapa de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo”(47).

De otra parte, la necesidad del ejercicio de la potestad reglamentaria se funda en el carácter genérico de la ley. Así, si la regulación legal agota el objeto o materia regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable(48). En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación estableció que:

“Los límites del poder reglamentario de la Ley, los señala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado; si los ordenamientos expedidos por el Congreso, suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles”(49).

Así mismo, para la Sala resulta oportuno señalar como la reserva de ley constituye un límite a la potestad reglamentaria. En relación con este tema, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en primer lugar, se “hace referencia a la prohibición general de que puedan establecerse restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley”(50).

No obstante, la expresión “reserva de ley” también se utiliza como sinónimo de “principio de legalidad” o de “cláusula general de competencia del Congreso”, a partir de lo cual “todos los temas pueden ser regulados por el órgano legislativo mediante ley y que la actividad de la administración, a través de su potestad reglamentaria, debe estar fundada en la Constitución cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa, o en la ley”(51).

Igualmente, la reserva de ley define aquellos eventos en los que el constituyente insta al legislador a regular determinadas materias en razón de su trascendencia(52).

El efecto de la reserva de ley se traduce en “la obligación de que las prescripciones normativas que regulen materias propias de esa técnica, consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal”(53), lo cual implica que tales materias únicamente pueden ser reguladas por el Ejecutivo en razón de una ley de facultades extraordinarias o de decretos legislativos de estados de excepción, pero nunca a través de la potestad reglamentaria del Gobierno(54):

Así las cosas, el Legislador puede delimitar una materia y permitir que se desarrolle y concrete mediante actos administrativos, siempre y cuando no se trate de asuntos amparados con reserva legal(55).

Ahora bien, en materia de derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha considerado que los límites de la potestad reglamentaria deben ser mayores. Así, la Corte sostuvo que “(...) en materia de derechos fundamentales el único órgano competente para establecer limitaciones es el Congreso de la República. La reserva de ley en materia de regulación de derechos fundamentales, como el derecho al trabajo o el derecho a escoger y ejercer profesión u oficio, constituye una de las primordiales garantías de estos derechos, frente a posibles limitaciones arbitrarias de otros poderes públicos o de particulares. Así, las materias reservadas no pueden ser objeto de transferencia, pues con ello se estaría vulnerando la reserva de ley establecida por la propia Constitución”(56).

Por último, cabe señalar que la potestad de reglamentaria, puede ser trasladada o reconocida a otros organismos de la administración a través de la expedición de actos generales para cumplir o hacer cumplir la ley. Así lo ha señalado el Consejo de Estado:

“(…) El Presidente de la República es, sin duda, el titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no obsta para que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás autoridades administrativas adopten medidas de carácter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo. Las autoridades administrativas, como lo ha precisado esta corporación, están investidas de las facultades o potestades propias de la administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentaria, de allí que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo”(57).

4.2.1. La Omisión Reglamentaria.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de múltiples decisiones de esta Sección ha admitido la posibilidad de decidir respecto de una omisión reglamentaria por vía del estudio de la acción de nulidad; de suerte que la línea jurisprudencial en esta materia ha tenido un constante desarrollo(58).

Mediante Sentencia del 9 de octubre de 2008, se señaló que cuando quiera que la autoridad encargada de la regulación de una materia, incumple la obligación de dictar una norma, puede incurrir en una inconstitucionalidad por omisión. De tal manera que corresponde al juzgador establecer la conducta negativa, de inercia o inactividad de un órgano del poder que no adecuó su conducta, total o parcialmente al cumplimiento de una obligación de dictar una norma tendiente a garantizar la efectividad de los mandatos constitucionales y legales.

De tal manera que “a los ciudadanos se les deben proporcionar las vías procesales idóneas con el fin de que los afectados con la omisión inconstitucional puedan acceder a la administración de justicia con el fin de obtener la descalificación de la conducta omisiva, pues un derecho sin acción o posibilidad de ejercicio resulta inexistente”(59).

Es así como esta corporación consideró que en atención al desarrollo jurisprudencial en materia de la inconstitucionalidad por omisión, mutatis mutandis, que es viable la comparación a fin de establecer la omisión regulatoria, entre un precepto legal y su reglamento. De manera que “La procedencia de la declaración de” inconstitucionalidad por omisión” tiene fundamento, además, en el artículo 170 del C.C.A., que establece(60) (…)”:

“Esta norma le permite al Juez de lo Contencioso Administrativo, al revisar la legalidad de una norma, estatuir nuevas disposiciones, modificarlas o reformarlas, lo que debe entenderse en sentido amplio, es decir, no solo para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de reparación directa, como se había concebido inicialmente(61) sino para la acción de simple nulidad, en donde, como en el presente caso, a partir de la anulación del acto general se pueden incluir disposiciones nuevas que modifiquen o reformen, de acuerdo con la Constitución y la ley, las que se declaran nulas”.

Posteriormente, también se admitió la posibilidad de discutir por vía de la acción de nulidad la existencia de una omisión reglamentaria, cuando, a partir de su expedición, se excluye o se omite incluir en un reglamento, sin razón justificada, a un grupo de personas beneficiarias o posibles beneficiarias de una preceptiva legal.

En materia de la Omisión Reglamentaria Relativa, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 28 de febrero de 2013, radicado interno 0458-10, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, señaló que “se está ante la presencia de una omisión legislativa, cuando el debate surge en torno a un texto legal que se reputa incompleto, habida cuenta que se prescinde de una condición o ingrediente que, atendiendo al contenido superior del ordenamiento, debe formar parte de la materia normativa”.

En esa ocasión, esta corporación siguiendo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1009 de 2005(62), adoptó unos requisitos para determinar si es procedente emprender el análisis de una norma por Omisión Reglamentaria, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al Legislador.

Además de los cinco requisitos anteriores, y siguiendo la línea de esta Sección que ha acogido los criterios de la Corte Constitucional, debe ponerse de presente que ese Tribunal mediante Sentencia C-833 de 2013 señaló que también se deben tener en cuenta dos requisitos más: “vi) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas”(63).

En similar sentido, siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha identificado que la omisión reglamentaria relativa se configura en aquellos casos en que la Autoridad Administrativa al reglamentar una disposición omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución y/o la Ley, sería exigencia esencial para armonizar con ella. Lo que puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide un Decreto que si bien desarrolla un deber impuesto por la Ley, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional o legal, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una disposición legal omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución o la Ley reglamentada”(64).

4.3. El Derecho a la negociación de las condiciones laborales de los empleados públicos.

El Derecho a la negociación es de estirpe constitucional, teniendo su génesis en el artículo 55 Superior, que sin hacer distinción alguna, otorga su titularidad tanto a trabajadores del sector privado como a los servidores públicos, bien que sean trabajadores oficiales o empleados públicos. En ese sentido se señala:

“ART. 55.—Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.

De la anterior disposición constitucional, se tiene que el propósito fundamental del derecho a la negociación colectiva es el de regular las relaciones laborales, y que dicho derecho se encuentra excepcionado, en cuanto a su aplicación para alcanzar los fines especificados, en la medida y en los casos en que la ley lo determine.

Se establece también por rango superior que el Estado tiene como deber el de promover la concertación y demás mecanismos necesarios a efectos de lograr la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.

En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, con ocasión de los antecedentes que motivaron la inclusión del artículo 55 Constitucional, se afirmó que el derecho a la negociación colectiva “(…) es un derecho inherente al sindicato, no se puede concebir el derecho de sindicalización sin el derecho de los trabajadores a presentar sus peticiones y que estas peticiones sean negociadas en igualdad de condiciones con los representantes de los empleadores (…)”(65).

Mediante Sentencia SU-342 de 1995, La Corte Constitucional definió el derecho a la negociación colectiva como aquel “regulador de una esfera de libertad en cabeza de patronos y los trabajadores(66)“; y más tarde con Sentencia C-161 de 2000 se dijo que los objetivos de la negociación colectiva “se centran en la concertación voluntaria y libre de condiciones de trabajo, la necesidad del diálogo que afiance el clima de tranquilidad social, la defensa de los intereses comunes entre las partes del conflicto económico laboral, la garantía de que los representantes de las partes sean oídos y atendidos y, el afianzamiento de la justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores”(67).

Para el Tribunal Constitucional el fomento a la negociación colectiva también encuentra su sustento en el preámbulo, en el artículo primero y en el artículo segundo de la Carta Fundamental, que al establecer que Colombia es un Estado social de derecho organizado bajo la forma de república se funda en valores como “el trabajo”, teniendo entre sus fines esenciales “promover la participación de todos en las decisiones que los afectan”, para lo cual la negociación colectiva cumple el papel de promover la “participación activa y decidida de los sujetos de la relación laboral, en la búsqueda de soluciones a los conflictos económicos que surgen de ella”(68).

En ese sentido, y dado que el derecho a la negociación colectiva se torna fundamental cuando su desconocimiento conlleva “la vulneración o amenaza de los derechos al trabajo o de asociación sindical”, el Estado “no solo debe garantizar el libre ejercicio de este derecho sino que debe “promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”(69).

4.3.1. El Derecho a la negociación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos no es absoluto.

Los empleados públicos gozan del derecho a la Negociación de las condiciones de trabajo como toda persona y particularmente como todo trabajador, sin embargo, este derecho tiene unas notas características que lo hacen singular y especial tratándose de la posición que ocupa su titular dentro del Estado, que limitan su goce efectivo y que no permiten su plenitud.

La Ley 411 de 1997 aprobó e incorporó al ordenamiento jurídico interno el Convenio 151 de 1978 de la OIT, referente a las relaciones de trabajo en la administración pública, cuyas disposiciones por regla general se aplican a “todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo”(70).

Sin embargo, en su campo de aplicación el Convenio 151 de la OIT dejó abierta, de manera expresa, la facultad para que la propia legislación nacional determine hasta qué punto las garantías previstas en dicho instrumento internacional se aplicarían a “los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial”, y “a las fuerzas armadas y a la policía”.

En otras palabras, el Convenio 151 de la OIT plantea, de un lado, una reserva en su campo de aplicación, dejando en cabeza de los países suscribientes la potestad de excluir, por vía de regulación, específicamente de los efectos de su normativa a los integrantes de la fuerza pública y de policía, como a los empleados de alto nivel, directivos o que desempeñan obligaciones de naturaleza altamente confidencial; así como de otro lado, facilita la posibilidad de armonizar sus disposiciones con legislaciones, que como la nuestra, excluyen a la fuerza pública y a la policía de las prerrogativas derivadas de la deliberación, como a los empleados públicos de dirección, confianza y manejo de las posibilidades del ejercicio de la negociación colectiva de sus condiciones de empleo.

Analizado a priori el campo de aplicación del Convenio 151 de la OIT, pareciera entonces habilitarse plenamente en Colombia a los empleados públicos distintos a los de dirección, confianza, y manejo, como de aquellos que integran las fuerzas militares y de policía, de todas las garantías previstas en ese acuerdo de voluntades de Derecho Internacional. Sin embargo, tratándose de “los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo” y de la “solución de conflictos”, se requiere realizar un estudio más detallado del alcance normativo de las disposiciones allí contenidas.

El artículo 7º del Convenio 151 de la OIT, desarrolla en su parte IV lo relativo a “los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo”, con el siguiente tenor literal:

“Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”.

A partir de la anterior disposición, es posible determinar las siguientes premisas a ser normadas:

(i) Se deben adoptar medidas para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos;

(ii) Los procedimientos de negociación a adoptar serán acerca de las condiciones de empleo;

(iii) Será posible adoptar cualesquiera otros métodos, distintos a los de los procedimientos de negociación, que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de las condiciones de empleo;

(iv) Las medidas se adoptarán, de ser necesario; y,

(v) Las medidas a adoptar serán adecuadas a las condiciones nacionales.

Por su parte, el artículo 8º del Convenio 151 de la OIT aborda lo relacionado a “la solución de conflictos”, señalando lo siguiente:

“La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados”.

De la anterior disposición, se establecen las siguientes premisas a ser normadas:

(i) Con motivo de la determinación de las condiciones de empleo surgen conflictos cuya solución se debe tratar de lograr por medio de negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales;

(ii) Los mecanismos para la solución de conflictos planteados deben establecerse de manera apropiada a las condiciones nacionales; y,

(iii) Los procedimientos independientes e imparciales que se establezcan para la solución de conflictos surgidos, con motivo de la determinación de las condiciones de empleo, deben inspirar la confianza de los interesados: tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje.

La Corte Constitucional, abordó el examen de Constitucionalidad del Convenio 151 de la OIT, y para el efecto estudió el alcance de su objeto, campo de aplicación y de cada una de sus disposiciones y normas.

Respecto de los artículos 7º y 8º del Convenio de la OIT, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-377 de 1998 precisó que los empleados públicos no tienen las mismas prerrogativas de los trabajadores oficiales, aunque si bien tienen el derecho de sindicalización y con este el de la búsqueda de soluciones negociadas y concertadas, tal y como se deriva de los artículos 2º y 55 de la Constitución, y como tal pueden participar en la definición de sus condiciones de trabajo formulando peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y participar de discusiones con ellas con el fin de lograr acuerdos; el derecho a la negociación no es pleno, por cuanto que no puede afectar la facultad que la Constitución les confiere a las autoridades de determinar unilateralmente las condiciones de empleo y la fijación de salarios.

En ese sentido, señaló la Corte Constitucional en Sentencia mencionada:

“(…) a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleoes válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente. Con esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades. (…)” (Subrayado ajeno al texto original)

Prosigue la Corte:

“(…) En cuanto a la solución de los conflictos que se susciten con motivo de las condiciones de empleo de los servidores públicos, el artículo 8º del Convenio prevé que la solución se logre de manera apropiada a las condiciones nacionales (…)”. (Subrayado ajeno al texto original)

Respecto de las condiciones para la aplicación del Convenio 151 de la OIT, resulta pertinente traer a colación la recomendación número 159 de la misma Organización Internacional del Trabajo, toda vez que esta establece criterios complementarios a dicha normatividad con el propósito de lograr de algún modo la aplicación uniforme de los mecanismos de participación. De tal manera que se observa en el punto 2º, 1, que con respecto a la negociación colectiva, que debería recurrirse a la legislación nacional o a “otros medios apropiados” a fin de determinar “las personas u órganos que han de negociar en nombre de la autoridad pública, y los procedimientos a fin de poner en práctica las condiciones de empleo convenidas”. El punto 3º señala que al concluirse los acuerdos “normalmente debería especificarse su periodo de vigencia o el procedimiento para su terminación, renovación o revisión, o ambas cosas”.

Esta recomendación concluye señalando que en la legislación nacional o en “otros medios apropiados” debería preverse los métodos distintos de la negociación para permitir que los representantes de los trabajadores participen en la fijación de las condiciones de empleo, el procedimiento para asegurar esa participación y para determinar de manera definitiva las condiciones de empleo.

Con la Ley 524 de 1999 se aprobó e incorporó a la legislación interna el convenio 154 de la OIT, sobre la negociación colectiva; y mediante Sentencia C-161 de 2000 se surtió su respectivo control de Constitucionalidad.

En la Sentencia C-161 de 2000, la Corte señaló que esta expresión “negociación colectiva”, resulta ajustada a la Constitución, pues se enmarca en los siguientes objetivos : (i) busca lograr una concertación voluntaria y libre de las condiciones de trabajo; (ii) para ello, se hace necesario un diálogo que afiance el clima de tranquilidad social; (iii) el propósito de la negociación es la defensa de los intereses comunes entre las partes del conflicto económico laboral; (iv) y debe haber garantías para que los representantes de las partes sean oídos. Todos estos objetivos conducen al afianzamiento de la justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores.

Adicionalmente, la Corte afirmó en dicha oportunidad:

“(…) la Corte considera que la legislación interna puede interpretar, dentro del contenido general del instrumento, aquellas actividades donde podría predicarse la negociación colectiva (…)

(…) el artículo 1º del instrumento sometido a consideración de la Corte señala que la legislación interna podrá fijar modalidades particulares de negociación para la administración pública (…)

(…) por lo cual los empleados públicos tienen el derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, pero no en forma plena (…)”.

(Subrayado ajeno al texto original)

De acuerdo con lo dicho, y analizados armónicamente las disposiciones Constitucionales previstas en el preámbulo y los artículos 1º, 2º y 55; los preceptos normativos del Convenio 151 de la OIT y particularmente los previstos en los artículos 7º y 8º, la Sentencias de la Corte Constitucional C- 377 de 1998, C-161 de 2000 y C- 1234 de 2005; la Recomendación número 159 de la OIT; y los preceptos normativos pertinentes del Convenio 154 de la OIT, es dable concluir para este acápite que el Derecho a la Negociación Colectiva para determinar las condiciones laborales de los empleados públicos, no solamente encuentra limitaciones tratándose del ejercicio de los integrantes de la fuerza pública y la policía nacional, o de los empleados de dirección, confianza y manejo, sino que el mecanismo de la negociación colectiva o cualquier otro mecanismo establecido para dichos fines y para resolver pacíficamente las controversias surgidas con ocasión de dicho procesos de definición de las condiciones de empleo, no puede ser ejercido plenamente por los empleados públicos toda vez que se encuentra limitado:

a) Por razón de su adaptación de manera apropiada a las “condiciones nacionales”;

b) Por las modalidades particulares de negociación para la administración pública que fije la legislación interna, y;

c) Por la decisión final que adopten las autoridades establecidas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente.

4.4. El Caso Concreto.

Procede la Sala a resolver respecto de los cargos formulados en el líbelo, a partir de los cuales se acusa la nulidad parcial de algunos preceptos normativos contenidos en el artículo 3º numerales 6º y 7º, artículo 5º numeral 3º, artículo 7º numerales 1º y 5º y artículo 8º del Decreto Reglamentario 1092 del 2012 “Por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”. Como se puso de presente en el acápite respectivo, los cargos se pueden agrupar en dos grandes argumentos, como son el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria y la omisión reglamentaria relativa, en ambos escenarios con violación de las norma reglamentadas, esto es, las consignadas en los artículos 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT, aprobado e incorporado a la legislación interna mediante la Ley 411 de 1997.

Para efectos de un mejor proveer respecto del análisis de cada uno de los planteamientos que sustentan los cargos formulados en la demanda, se hace necesario poner de presente las conclusiones a las que hasta el momento ha arribado la Sala y que se constituirán en fundamento de la ratio decidendi de esta providencia que se expresará como parte de este análisis que se encamina a resolver el problema jurídico planteado.

Al respecto, es importante resaltar que: (a) las disposiciones contenidas en los convenios 151 y 154 de la OIT, y las normas que de ellos se derivaren hacen parte del orden jurídico interno y por tanto, no integran el bloque de constitucionalidad ni en sentido estricto, ni en sentido lato, de tal suerte que no se constituyen en parámetro de comparación con superior jerarquía a las de la ley ordinaria, no pudiendo ser equiparables a aquellas de raigambre constitucional. (b) La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-11 de la Carta Política, quien puede ejercerla en cualquier momento sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. (c) Se incurre en exceso de la potestad reglamentaria cuando quiera que se amplía el ámbito de aplicación de la ley, lo que ocurre cuando el acto reglamentario no se limita a aportar los detalles, los pormenores de ejecución o aplicación de la ley para hacer explícito lo implícito en ella y para facilitar su entendimiento y comprensión, sino que se adiciona o se cambia su sentido; también se trasgreden los límites de dicha potestad cuando quiera que se reglamenten asuntos sometidos a reserva legal. (d) Se quebranta la facultad reglamentaria por omisión relativa en la medida en que el acto reglamentado restrinja la ley o la recorte en su esencia o sustancia, de manera que para evidenciar dicha infracción la jurisprudencia de esta corporación, teniendo en cuenta los precedentes constitucionales en materia de omisión legislativa, ha adoptado, mutatis mutandis, unos requisitos para determinar si es procedente emprender el análisis de una norma por omisión reglamentaria y ha identificado que la omisión reglamentaria relativa se configura en aquellos casos en que la Autoridad Administrativa al reglamentar una disposición omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución y/o la ley, sería exigencia esencial para armonizar con ella. (e) Los empleados públicos son titulares del Derecho a la negociación colectiva para la definición de sus condiciones laborales y para solucionar los conflictos surgidos con ocasión de este proceso, aunque el goce efectivo no es pleno y no puede ser equiparable al de los trabajadores oficiales, debido a que su derecho se encuentra limitado por la calidad del empleo, su forma de vinculación y sus obligaciones, tratándose de los integrantes de la fuerza pública y la policía, y de los empleados de dirección, confianza y manejo; y por las modalidades particulares de negociación para la administración pública que fije la legislación interna, la adaptación de manera apropiada a las condiciones nacionales de los instrumentos para la negociación, para la participación de los empleados públicos en la definición de sus condiciones laborales y la solución pacífica de los conflictos que de dichos procesos surgieren, y por la decisión final que adopten las autoridades establecidas en la Constitución, siendo estos, el Congreso y el Presidente en el plano nacional, y las asambleas, los concejos, los gobernadores y los alcaldes en los distintos órdenes territoriales.

Habiendo precisado las anteriores conclusiones, obtenidas a partir de las consideraciones antecedentes, se abordará el estudio preciso de los argumentos esgrimidos a título de cargos de la demanda, los que como se dijo obedecen a dos bloques argumentativos, fundados sobre la univoca idea de la trasgresión de los artículos 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT por exceder en la mayoría de casos y por omitir, en uno de ellos, el ejercicio de la potestad de su reglamentación a través de algunos preceptos normativos contenidos en el Decreto 1092 de 2012.

4.4.1. Exceso en la potestad reglamentaria y violación de la norma reglamentada contenida en los artículos 7º y 8º del convenio 151 de la OIT – Cargos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto.

Esgrime el demandante en el cargo primero, que el artículo 3º numeral 7º del Decreto 1092 de 2012 al señalar que “están excluidos de la Negociación de las condiciones laborales, los asuntos que exceden del campo laboral, tales como: (…) las plantas de personal”, crea una excepción o una exclusión no autorizada por la norma reglamentada.

En similar sentido, el libelista plantea en el segundo y cuarto cargo, que el artículo 3º numeral 6º y numeral 7º del Decreto acusado, al incluir la expresión “concertación” y preceptuar que “en materia salarial podrá haber concertación”, crea una excepción a la regla general de negociación, constituyendo una restricción de derechos no autorizada por la norma reglamentada, al tiempo que establece el medio de solución dentro de la negociación del pliego de solicitudes.

Para abordar estos tres cargos, resulta pertinente traer a colación en su tenor literal el aparte respectivo del Decreto acusado, como los textos de las disposiciones cuyas normas se estiman vulneradas por exceso en la reglamentación, correspondientes a los artículos 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT.

En ese sentido, señala el artículo 3º numerales 6 ºy 7º del Decreto 1092 de 2012:

“ART. 3º—Para los efectos de la aplicación del presente decreto se entenderá como:

(…)

6. Negociación del pliego de solicitudes: Proceso de negociación entre los representantes de las organizaciones sindicales, de una parte, y de otra la entidad empleadora, para fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones entre la Administración Pública y sus organizaciones sindicales, susceptibles de concertación de conformidad con lo señalado en el presente decreto.

7. Ámbito de la negociación. Están excluidos de la negociación de las condiciones laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos, la carrera administrativa y el régimen disciplinario.

En materia salarial podrá haber concertación. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno nacional.

(…) (subrayado corresponde a las expresiones normativas acusadas)

Establece el artículo 7º del Convenio 151 de la OIT lo siguiente:

“Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones” (Subrayado ajeno al texto original).

A su vez, establece el artículo 8 del Convenio 151 de la OIT:

“La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados”.

Asimismo, resulta pertinente transcribir las normas contenidas en el artículo 55 de la Constitución Política:

“ART. 55.—Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.

Tal como se concluyó en las consideraciones anteriores, el derecho a la negociación colectiva de las condiciones laborales de los empleados públicos no es absoluto, no solamente porque así lo ha señalado la Corte Constitucional en los estudios juiciosos que sobre la constitucionalidad de los artículos 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT emprendiera a través de la Sentencia C-377 de 1998 y que retomara para reiterar en la Sentencia C-1234 de 2005, sino porque del análisis hermenéutico de las normas contenidas en las disposiciones transcritas es dable llegar a esa misma conclusión aplicando el principio de supremacía de la Constitución, por una parte, pues es claro que el artículo 55 de la Constitución al establecer que el derecho a la negociación colectiva está limitado por las “excepciones que señale la ley” prevalece sobre los artículos 7º y 8º del convenio tantas veces mencionado, las cuales hacen parte del orden interno; pero también, porque los instrumentos, mecanismos y garantías definidos en las normas de tales artículos para desarrollar la negociación colectiva como procedimiento para la determinación de las condiciones de empleo y para la solución de conflictos, no solamente deben adaptarse a las “condiciones nacionales”, sino que también se encuentran restringidos por las modalidades particulares de negociación para la administración pública que fije la legislación interna, y por las decisiones finales que sobre la materia adopten el Congreso y el Presidente en el plano nacional, y las asambleas, los concejos, los gobernadores y los alcaldes en los distintos órdenes territoriales.

No es posible dar una lectura desprevenida, exclusiva y excluyente de las expresiones normativas acusadas del artículo 3º numerales 6º y 7º del Decreto 1092 de 2012, como si estuvieran separadas de la integralidad del numeral, del artículo y del contenido total del acto reglamentario, por cuanto que es claro que el artículo tercero ibídem aborda una definición de conceptos y plantea unas pautas para la “negociación del pliego de solicitudes” y para el “ámbito de la negociación”, que corresponden a la posibilidad que tiene la autoridad administrativa de armonizar los instrumentos de negociación y de resolución de conflictos surgidos con ocasión de la definición de las condiciones laborales de los empleados públicos a los preceptos constitucionales y para adaptarlos a las condiciones nacionales.

En efecto, el numeral 6º del artículo 3º del Decreto sub examine define la negociación del pliego de solicitudes en el entendido que es el “proceso de negociación entre los representantes de las organizaciones sindicales, de una parte, y de otra la entidad empleadora, para fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones entre la Administración Pública y sus organizaciones sindicales, susceptibles de concertación”; lo que no resulta ser extraño al ordenamiento jurídico imperante en nuestro país, ni contrario a la Constitución o las normas reglamentadas, toda vez que el objeto de una negociación para definir las condiciones de empleo busca llegar a un acuerdo entre las partes, a un entendimiento, a fórmulas de advenimiento en la que ambos extremos de la relación laboral se sientas satisfechos, circunstancia que no es otra distinta que concertar aspectos sobre los que no se estaba de acuerdo.

Ahora bien, la Constitución y la Ley, han definido ciertos aspectos en materia de las condiciones laborales que respecto de los empleados públicos no pueden ser negociados o de poder ser negociados su margen de actuación respecto del alcance del objeto negocial es limitado por la Constitución y la ley; como en el caso de la fijación del salario, negociación en la cual se aplica el mandato constitucional a las autoridades administrativas de buscar una concertación como mecanismo para finalizar este proceso, pero en caso de no lograrse, se imposibilita avanzar en mecanismos distintos para la resolución del conflicto surgido con ocasión de la discrepancia, dando paso a la imposición unilateral de la decisión de la administración.

En ese sentido, es importante precisar que el artículo 150 de la Constitución en su numeral 19 establece una especial distribución de competencias, facilitando que en lo referente a la regulación de las materias que enuncia, existan dos fases: la legislativa, en la que actúa el Congreso, quien mediante la ley cuadro señala las reglas y los criterios generales, y la ejecutiva, confiada al Presidente de la República, quien los desarrolla en concreto, en el ejercicio de una actividad típicamente administrativa por medio de los decretos reglamentarios. Y, es en esta dirección, que el literal e) del referido artículo Superior, ordena la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

En desarrollo del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, para ser el marco dentro del cual se definiera todo el régimen salarial y prestacional del sector público. De manera que esta ley en su artículo 1º, radicó en cabeza del Gobierno nacional la fijación del régimen salarial y prestacional de los diferentes servidores públicos, con sujeción a las normas, criterios y objetivos en ella contenidos.

Consecuentemente, le corresponde al Presidente de la República, por disposición expresa del numeral 14 del artículo 189 Superior, “crear, fusionar y suprimir conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar las funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos”.

En similares condiciones, tratándose del nivel territorial, la Constitución ha definido en la materia competencias radicadas en cabeza de las asambleas departamentales, gobernadores, concejos municipales y alcaldes. Es así como el artículo 300 de la Ley Fundamental otorga a las asambleas departamentales la función de “determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo”, y por su parte el artículo 313 Superior faculta a los concejos municipales para “determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos”.

A su vez, los artículos 305 y 315 radican en cabeza de los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, la función de “crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos”.

Asimismo, la Ley 4ª de 1992 en su artículo 12 estableció que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno nacional, señalando el límite máximo salarial de estos servidores el cual guardará equivalencia con cargos similares en el orden nacional.

Por otra parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública, define el concepto de planta de personal como “el conjunto de los empleos permanentes requeridos para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas a una Entidad, identificados y ordenados jerárquicamente y que corresponden al sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos vigente”; y de acuerdo con esta entidad, para modificar o suprimir una planta de personal, una entidad pública debe adelantar una serie de estudios técnicos y pasos ordenados tendientes a realizar los ajustes al sistema de nomenclatura y clasificación de empleos y escala salarial a la normatividad vigente; preparar un estudio de cargas de trabajo para cada una de las dependencias propuestas en la nueva estructura u organización interna; y establecer la planta de personal propuesta, entre otros aspectos(71).

Conforme con lo dicho, es dable concluir que la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, la fusión, creación y supresión de los empleos y sus categorías, la determinación de sus funciones, la fijación de sus emolumentos, la estructura de la administración, incluyendo la definición de sus plantas de personal, las funciones de sus dependencias, son determinadas exclusivamente por las autoridades establecidas en la Constitución, correspondiéndole en el plano nacional al Congreso y al Presidente de la República y en los órdenes territoriales a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes.

Por consiguiente, la negociación colectiva por parte de los empleados públicos podrá adelantarse con el propósito de definir las siguientes condiciones de empleo y resolver las controversias surgidas con ocasión de estos asuntos: i). La remuneración establecida para los diferentes empleos, observando los límites salariales máximos establecidos por el Gobierno nacional. ii). El horario de trabajo, en el marco de la jornada laboral de 44 horas a la semana, sin que se afecte la prestación del servicio. iii). Los aspectos relacionados con el mejoramiento de la calidad de vida en el entorno de trabajo y la implementación de medidas que promuevan su bienestar físico, psíquico y social. iv) Los temas inherentes a la capacitación, los incentivos y los estímulos, entre otros aspectos.

Por el contrario, conforme con lo establecido por la Constitución y la ley, pese a que en materia salarial es posible buscar la concertación entre las partes, con sujeción a los límites fijados por el Gobierno nacional, no es posible emprender un proceso de negociación colectiva para definir las condiciones de empleo de los empleados públicos en temas relacionados con: i) La estructura organizacional. ii) Las plantas de personal. iii) Las competencias que desarrollan las atribuciones de dirección, administración y fiscalización por parte de los agentes del Estado. iv) Los procedimientos administrativos. v) La carrera administrativa. vi) El régimen disciplinario; y vii) El régimen prestacional.

En ese orden de ideas, y dado que es posible que en materia salarial se promueva la concertación, tal como se dijo, constituyendo además un mandato constitucional por virtud del artículo 55 Superior; y que la determinación de plantas de personal corresponde a una prerrogativa atribuida exclusivamente a las autoridades definidas por la Constitución, es dable concluir que no existe exceso en la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República al introducir las expresiones normativas acusadas “ Concertación” y “Plantas de Personal” en los numerales 6º y 7º del artículo 3º del Decreto 1092 de 2012, y que contrario a lo dicho por el demandante, no se configura violación a los artículo 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT, sino que por el contrario las disposiciones acusadas se atienen a lo por estos preceptuado, en el sentido de que adecuan las medidas adoptadas a las condiciones nacionales.

Por tanto, los cargos primero, segundo y cuarto no estarán llamados a prosperar.

En relación con el cargo tercero, el demandante señala que la inclusión de las expresiones normativas “empleadora”, establecida en el artículo 3º numeral 6º, en el artículo 5º numeral 3º y en el artículo 7º numerales 1º y 5º, para referirse a la entidad con competencia para hacer parte de la negociación colectiva, constituye un exceso en la potestad reglamentaria y una violación a los artículos 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT.

Sobre el particular, una vez más la Sala advierte que no es posible analizar las expresiones normativas acusadas fuera de todo contexto, toda vez que la autoridad administrativa actuó con criterio teleológico cada vez que en las disposiciones arribas puestas de presente acudió a la expresión entidad o entidad pública “empleadora”, por cuanto que en un primer momento se refirió a la entidad con la que podría realizarse un proceso de negociación del pliego de solicitudes en las que intervengan las organizaciones sindicales, y en otro momento, señaló que la entidad solo podrá negociar asuntos de su competencia previo el cumplimento de ciertas condiciones, particularmente la de haber obtenido la disponibilidad presupuestal cuando quiera que los asuntos susceptibles de negociación impliquen la posibilidad de la erogación presupuestal.

En ese sentido, es claro que la normatividad en su conjunto contenida en el Decreto 1092 de 2012, al ser interpretado sistemáticamente, permite establecer que como extremo en la relación laboral para adelantar un proceso de negociación colectiva con una organización sindical de empleados públicos, participa aquella entidad en la que concurren a su vez las condiciones de ser la nominadora o la que tiene a cargo la producción de la relación legal o reglamentaria del empleo; que a su vez solo resulta competente para tratar los asuntos que tiene a su cargo, y que en caso tal tiene capacidad legal para expedir la respectiva disponibilidad presupuestal.

Por consiguiente, no es posible entender que la interpretación que hace el demandante de la inclusión de la expresión entidad o entidad púbica “empleadora” sea la única y acertada y que por tanto deba ser expulsada del mundo jurídico, toda vez que como se dijo, de la simple lectura en conjunto de las disposiciones contenidas en el Decreto 1092 de 2012 es posible establecer que la entidad pública que puede participar del proceso de negociación de las condiciones laborales de los empleados públicos no es en definitiva cualquier entidad y que en la entidad empleadora deben concurrir al menos tres requisitos fundamentales para que pueda adquirir la capacidad de intervención en los procesos de negociación colectiva y de solución de controversias surgida con ocasión de la misma.

Es importante además poner de relieve, que conforme a las previsiones constitucionales estudiadas, y a las mismas disposiciones contenidas en los convenios 151 y 154 de la OIT, le asiste al Gobierno nacional la facultad de adoptar los instrumentos propios de estos convenios ajustándolos a las condiciones nacionales y a las previsiones que sobre la materia establezca la Constitución y la Ley, por lo que no existe ninguna dificultad interpretativa para llegar a esta conclusión, como lo hace esta Corporación y como lo ha dicho además la Corte Constitucional e inclusive la propia Corte Suprema de Justicia.

Es así como, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 5 de junio de 2001, radicado 16788, cuyo Magistrado Ponente fue el doctor Germán Valdés Sánchez, dijo lo siguiente:

“(…) en tales instrumentos internacionales (los convenios 151 y 154 de la OIT) se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable para que las organizaciones que representan a aquellos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales. Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten campañas de estímulo y fomento del tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional —inciso dos del artículo 55 de la C.P.— constituye un deber para el Estado colombiano (…)” (subrayado ajeno al texto original)

Teniendo en cuenta lo expresado, no se evidencia exceso en la potestad reglamentaria, ni violación a las normas reglamentadas, al haberse incluido la expresión normativa entidad o entidad pública “empleadora”, en las disposiciones contenidas en el artículo 3º numeral 6º, articulo 5º numeral 3º y artículo 7º numerales 1º y 5º del Decreto 1092 de 2012, por lo que no se encuentra asidero para el cargo tercero.

En el cargo sexto se acusa la expresión normativa “condición previa” contenida en el artículo 8º del Decreto ibídem, al señalar que en la medida en que se estableció la necesidad de realizar una “preparación pedagógica” durante seis meses respecto de las previsiones consignadas en el acto administrativo reglamentario se generó un condicionamiento previo para la entrada en vigencia del mismo que contradice lo dispuesto en su artículo 9 en la medida en que estatuye la regla general para su entrada en vigencia a partir del momento de su publicación. Considera el actor que resulta ser “exótico y contrario a las normas indicadas, el establecer una excepción, una condición suspensiva especial, una condición previa para la aplicación de este Decreto, referida a una preparación pedagógica” (Sic).

Al respecto dispone el artículo 8º censurado:

“Preparación pedagógica. El Gobierno nacional a través del Ministerio de Trabajo, en coordinación con las Centrales Sindicales ejecutará dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de este decreto, una programación pedagógica consistente en información televisiva, radial, publicación de un documento y en seminarios nacionales y regionales, como antecedente pedagógico y condición previa para la aplicación de este decreto en materia de negociación” (subrayado ajeno al texto original)

El artículo 9º, establece:

“Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 535 de 2009” (subrayado ajeno al texto original).

Al revisar las normas derivadas de las dos disposiciones, se plantea prima facie una antinomia consistente en que el termino temporal para la entrada en vigencia del acto administrativo determinado por su propia cláusula de vigencia como a partir de su publicación se ve modificado por la existencia de una condición previa que limita su aplicación en materia de negociación, y considerando que el decreto versa precisamente en su integridad sobre esta materia, se podría decir que la condición supedita su entrada en vigor al cumplimiento de las tareas encomendadas al Ministerio de Trabajo para garantizar su divulgación y apropiación mediante campañas pedagógicas a realizarse en los medios de comunicación masiva.

Sin embargo, dicha antinomia, es tan solo aparente, puesto que los artículos 8º y 9º del Decreto 1092 de 2012 incorporan los fenómenos jurídicos de la eficacia y la validez, como las situaciones jurídicas de la aplicación y la implementación de las normas. Situación que compele a la Sala a desentrañar el sentido de cada uno de estos fenómenos y situaciones jurídicas.

Para Norberto Bobbio(72) la “validez” está definida como la existencia específica de las normas dentro de un sistema jurídico, requiriéndose para determinar que una norma es válida tres condiciones en particular: a) que la autoridad que la expidió tenía el poder legítimo para hacerlo y vincular con sus efectos; b) que la norma no haya sido derogada; y c) establecer que sea compatible con otras normas del sistema, especialmente con aquellas que son de superior jerarquía.

Robert Alexy(73) se refiere a tres nociones de validez que concurren frente a los tres elementos para él constitutivos del concepto de “Derecho”: la noción sociológica que se corresponde con la eficacia social, la noción ética que presupone la corrección material y una noción jurídica que se apareja a la legalidad. El concepto sociológico de validez, en primer lugar, consiste en que “una norma vale socialmente si es obedecida o en caso de desobediencia se aplica una sanción”(74); el concepto ético de validez hace referencia a la justificación moral de la norma —”una norma vale moralmente cuando está moralmente justificada”(75)—; y el concepto jurídico de validez significa, en estricto sentido, que “una norma vale jurídicamente cuando es dictada por el órgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona un derecho de rango superior; dicho brevemente: cuando es dictada conforme al ordenamiento”(76).

Para la Corte Constitucional(77) la “validez” de una norma se refiere a su conformidad, tanto en los aspectos formales como en los sustanciales, con las normas superiores que rigen dentro del ordenamiento, sean estas anteriores o posteriores a la norma en cuestión. Desde el punto de vista formal, algunos de los requisitos de validez de las normas se identifican con los requisitos necesarios para su existencia —por ejemplo, en el caso de las leyes ordinarias, el hecho de haber sido aprobadas en cuatro debates por el Congreso y haber recibido la sanción presidencial—; pero por regla general, las disposiciones que regulan la validez formal de las normas —legales u otras— establecen condiciones mucho más detalladas que estas deben cumplir, relativas a la competencia del órgano que las dicta, y al procedimiento específico que se debe seguir para su expedición.

La “eficacia” de las normas puede ser entendida tanto en un sentido jurídico como en un sentido sociológico; es el primero el que resulta relevante para efectos del asunto bajo revisión. El sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la producción de efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha norma de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte, el sentido sociológico de “eficacia” se refiere a la forma y el grado en que la norma es cumplida en la realidad, en tanto hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma es eficaz en este sentido cuando es cumplida por los obligados a respetarla, esto es, cuando modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por ellos adoptadas.

La “vigencia” se halla íntimamente ligada a la noción de “eficacia jurídica”, en tanto se refiere, desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor. Así, se hace referencia al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso de tiempo durante el cual esta habrá de surtir efectos jurídicos. La regla general en nuestro ordenamiento es que las normas comienzan a surtir efectos jurídicos con posterioridad a su promulgación, según lo determinen ellas mismas, o de conformidad con las normas generales sobre el particular(78).

La “aplicación” de las normas es el proceso a través del cual sus disposiciones son interpretadas y particularizadas frente a situaciones fácticas concretas por parte de los funcionarios competentes para ello, sean administrativos o judiciales. Así, se “aplica” una determinada norma cuando se le hace surtir efectos frente a una situación específica, desarrollando el contenido de sus mandatos en forma tal que produzca efectos jurídicos respecto de dicha situación en particular, determinando la resolución de un problema jurídico dado, o el desenlace de un determinado conflicto(79).

La “implementación” de una norma hace referencia al proceso por medio del cual la política que dicha norma articula jurídicamente es puesta en ejecución; se trata de una serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos, predeterminados por la misma norma —o por aquellas que la desarrollen—, encaminados a lograr la materialización, en un determinado período de tiempo, de una política pública que la norma refleja. Por lo mismo, la noción de “implementación” tiene una dimensión jurídica, una dimensión material o fáctica y una dimensión temporal, cuyo contenido habrá de ser determinado por el Legislador. Analíticamente, una política pública primero es diseñada y luego es implementada.

Definidos y explicados cada uno de los fenómenos y las situaciones jurídicas, así como establecidas sus diferencias, es imperativo concluir que el artículo 9º del Decreto 1092 de 2012 torna de eficacia al acto administrativo en la medida en que al señalar su entrada en vigor define cronológicamente el momento para la producción de sus efectos y satisfacción del requisito de oponibilidad frente a terceros que surge con ocasión de su publicidad.

Así se ha determinado en el artículo 119 de la Ley 489 de 1999, cuando establece: “Publicación en el diario oficial. (…) Parágrafo: Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”.

De manera similar, en lo que respecta al período de obligatoriedad o vigencia de la ley, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 25 de enero de 1983, estableció:

“La necesidad de la promulgación de la ley como requisito indispensable para reconocer su vigencia es doctrina universalmente aceptada. (…) debe entenderse que la ley no obliga al administrado sino en virtud de su promulgación. Este es el sentido que debe dársele a la jurisprudencia del Consejo y de la Corte cuando uno y otra sostienen que el principio de la promulgación de la ley como condición para su obligatoriedad, admite como excepción el señalamiento expreso de su vigencia en el propio tenor de la ley, pero debe entenderse que esta vigencia no puede ser antes de su promulgación, especialmente cuando se trate de normas que imponen obligaciones a los administrados”.

Si bien el artículo 9º del Decreto 1092 de 2012 establece su vigencia, dándole vigor y por tanto tornando de fuerza normativa las disposiciones contenidas en el mismo, se debe precisar de la misma forma que el artículo 8º ibídem en nada afecta la validez ni la eficacia misma del acto, en términos de su capacidad de oponibilidad frente a terceros, toda vez que la “condición previa” allí establecida, se surte por razón o con ocasión de la “aplicación” de sus preceptos normativos. En otras palabras, esta norma relativa a la “preparación pedagógica” durante un periodo de seis meses compele a las autoridades administrativas para que interpreten y particularicen las disposiciones relacionadas con la materia de negociación una vez hubieren concluido los “seminarios nacionales y regionales”, como la divulgación “televisiva, radial y la publicación de un documento”, difiriendo la producción específica de efectos frente a esta situación en particular, al cumplimiento de las obligaciones impuestas al Ministerio de trabajo en el plazo señalado.

Es así como no se presenta discrepancia ni incongruencia entre los artículos 8º y 9º del Decreto 1092 de 2012, debido a que este no solamente es válido y eficaz, y por tanto oponible, toda vez que entró a regir a partir de su publicación, solo que los efectos particulares y concretos en relación con la materia de la negociación fueron diferidos en el tiempo en cuanto a su aplicación se refiere, puesto que esta tendría lugar seis meses después de su entrada en vigencia, en tanto el Gobierno nacional a través del Ministerio de Trabajo adelantaba la referida “preparación pedagógica”.

Entonces, no asiste tampoco la razón al demandante en este cargo.

4.4.2. La Omisión Reglamentaria Relativa - Cargo Quinto.

El actor considera que el Gobierno nacional al reglamentar el artículo 8 del Convenio 151 de la OIT, a través del artículo 7º numeral 5º, parte final, incurrió en omisión reglamentaria relativa al escindir la unidad esencial de la norma reglamentada y dejar por fuera el medio de solución denominado “y el arbitraje”.

El artículo 7º, numeral 5º, acusado precisa lo siguiente:

“Cierre de la negociación. Una vez concluida la etapa de negociación, las partes levantarán un acta final en la cual se señalarán los acuerdos y desacuerdos, dichas actas recogerán también los argumentos expuestos por cada una de las partes durante la negociación. La entidad empleadora con base en el acta final suscrita por las partes expedirá los actos administrativos a que haya lugar, o dará la respuesta motivada de su negativa a las peticiones, en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la firma del acta final”.

Por su parte, el artículo 8º del Convenio 151 de la OIT, señala:

“La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados” (negrilla ajena al texto original).

Tal como se indicó en el acápite respectivo, para efectos de determinar el acaecimiento de una omisión reglamentaria relativa se hace necesario revisar si con ocasión de la respectiva reglamentación del artículo 8º del Convenio 151 de la OIT, el Presidente de la República omitió una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución y/o la Ley, sería exigencia esencial para armonizar con ella.

En el presente análisis se ha señalado en varias oportunidades que el derecho a la negociación colectiva para definir las condiciones laborales de los empleados públicos y para dar solución a los conflictos surgidos con ocasión de dichos procesos se encuentra limitado y por consiguiente no es absoluto, correspondiendo a las autoridades administrativas su armonización a las condiciones nacionales, a las modalidades particulares de negociación para la administración pública que fije la legislación interna, y precisando su observancia a las decisiones finales que sobre la materia adopten el Congreso y el Presidente en el plano nacional, y las asambleas, los concejos, los gobernadores y los alcaldes en los distintos órdenes territoriales.

De suerte que, como también se explicó atrás, el artículo 8º del Convenio 151 de la OIT prevé que la solución de conflictos que surjan con ocasión de la determinación de las condiciones de empleo pueden ser solucionados a través de dos mecanismos como son la negociación entre las partes o la implementación de procedimientos independientes e imparciales, que en todo caso se adoptan “de manera apropiada a las condiciones nacionales”.

Esta misma disposición realiza una enumeración no taxativa de los procedimientos independientes e imparciales a los que se puede recurrir para solucionar las controversias surgidas con ocasión de la definición de las condiciones laborales. No puede entenderse cosa distinta cuando se utiliza la expresión “tales como”, la cual claramente es enunciativa y no obliga a que efectivamente dichos mecanismos, mediación, conciliación y arbitraje, deban ser reglamentados en su integridad, máxime si como se dijo, estos pueden ser adoptados “de manera apropiada a las condiciones nacionales” y deben en todo caso respetar las decisiones finales que en las materias sometidas a su competencia exclusiva determinen las autoridades definidas en la Constitución.

Al respecto resulta pertinente traer de nuevo a colación la Sentencia de la Corte Constitucional C-161 de 2000, que revisara la Constitucionalidad del Convenio 154 de la OIT, sobre el fomento de la negociación colectiva, donde además se dijo:

“(…) el instrumento consagra como cláusula general el principio de fomento de la negociación colectiva, mientras que las cláusulas específicas deberán ser desarrolladas por la legislación interna, dentro de los objetivos allí señalados.

(…) A su vez, la Recomendación 163 de la OIT “sobre el fomento de la negociación colectiva” desarrolla el instrumento objeto de estudio. En estos ellos, se hace un especial énfasis en la libertad legislativa para adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales (…)” (subrayado ajeno al texto original)

Hechas las anteriores precisiones, es claro que al no existir imperativo legal para que se adopten todos y cada uno de los mecanismos independientes e imparciales tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, para resolver pacíficamente los conflictos surgidos con ocasión de la negociación colectiva de las condiciones de empleo de los empleados públicos, al ser no solamente estos enunciativos, sino al requerir en su reglamentación que se adecúen a las condiciones nacionales y por tanto se armonicen con las disposiciones constitucionales y legales existentes en la materia, no es posible establecer que se omitió por parte del Presidente de la República una condición o ingrediente necesario conforme con la Constitución o la ley para armonizar con ella, y para particularmente facilitar el amplio cumplimiento de las normas contenidas en el artículo 55 Superior, en relación con el derecho a la negociación y el desarrollo de los preceptos normativos contenidos en los artículo 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT en cuanto a los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo y la solución de conflictos surgidos con ocasión de estos.

Dado que no es dable establecer que el Decreto 1092 de 2012, al desarrollar un deber impuesto por la Ley, favorezca a ciertos sectores y perjudique a otros, como tampoco que se omita una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución o la Ley reglamentada, este cargo no estará llamado a prosperar.

(cipalpcinmente el ambito jeto de la reglamentacis 411 de 1997 y 524 de 1999, lo c) (sic)

III. Decisión

Como corolario de lo expuesto la Sala encuentra que con la incorporación al acto acusado de las expresiones normativas contenidas en el artículo 3º numerales 6º y 7º, artículo 5º numeral 3º, artículo 7º numerales 1º y 5º y artículo 8º del Decreto 1092 de 2012, disposiciones reglamentarias de los artículos 7º y 8º del Convenio 151 de la OIT, no se incurrió en exceso u omisión de la potestad reglamentaria, ni en violación a las disposiciones y normas reglamentadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. NEGAR las pretensiones de la demanda.

2. Desestimar la solicitud presentada por el Ciudadano John Carlos Nieto Cotrino, por las razones expuestas.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 4 de septiembre de 1998. Radicado 8727. Consejero Ponente Doctor Julio Correa Restrepo.

5 Sentencia C-392 de 1995.

6 Sentencia C-505 de 1995.

7 Decreto 1092 de 2012, publicado el jueves 24 de mayo de 2012 en el Diario Oficial Número 48.440

8 Ver entre otras Sentencias de la Corte Constitucional, C-774 de 2001 y T-153 de 2010.

9 Corte Constitucional. Sentencia C - 489 de 2000.

10 Corte Constitucional. Sentencia C - 565 de 2000.

11 Corte Constitucional. Sentencia C - 543 de 1992.

12 Corte Constitucional. Sentencia C - 427 de 1996. M.P.

13 Folios 150 al 154.

14 Aplicable a este proceso por cuanto la demanda se presentó el 5 de junio de 2012 (art. 308 ídem).

15 Norma vigente para ese momento procesal.

16 Sobre la intervención de terceros en los procesos contencioso administrativos se reiteran las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Cuarta, autos de 7 de mayo de 2008, Radicación 440012331000200500097901(16847), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 2 de mayo de 2012, Radicación 76001233100020090094202(18618), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y sentencia de 11 de julio de 2013, Radicación 4400012331000200400331 02 (18773), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sobre los terceros intervinientes en acciones de nulidad simple se cita la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 12 de agosto de 2003, Radicación: 11001-03-15-000-2003-00330-01(S-330), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

17 La expresión “bloque de constitucionalidad” fue utilizada antes del 95 en las Sentencias C-4988/93, C-089/94, C-372/94 y C-555/94. El entendimiento de la expresión antes del 95 estaba dirigido a que la Constitución Política es un bloque armónico de preceptos que debe interpretarse de manera global y sistemática.

18 Hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación es los estados de excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C –191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T (T-568 de 1999), entre otros.

19 Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 1997. Sobre ley estatutaria y bloque de constitucionalidad: C-708 de 1999.

20 Corte Constitucional. Sentencia C-582 de 1999.

21 “Que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las consiguientes consecuencias: a) dado que la constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será solo norma de normas, sino norma aplicable, no será solo fuente sobre la producción, sino también fuente de derecho sin más”. Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Ariel Derecho, 1999. P-76 (Cita tomada de la Sentencia de la Corte Constitucional C-063 de 2003).

22 Corte Constitucional. Sentencia C-035 de 2005. M.P. Doctor Rodrigo Escobar Gil.

23 Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2005. M.P. Doctor Manuel José Cepeda Espinosa.

24 Ibídem.

25 Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero.

26 Magistrado Ponente: Doctor Alfredo Beltrán Sierra.

27 SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Tomo I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces SA. Madrid 1991, p. 690.

28 “Las razones que impulsaron este espectacular cambio de criterio pueden adivinarse sin dificultad. La eliminación de la potestad reglamentaria tenía sentido en los momentos iniciales del proceso, cuando dicha potestad hubiera correspondido a un rey y a una corte abiertamente opuestos al proyecto revolucionario; extinguida la monarquía, destruido casi por completo el poder de la nobleza y controlado todo el aparato político por la burguesía triunfante, la transformación completa del sistema económico y jurídico exigía un ejecutivo inequívocamente fuerte respecto al cual carecían de justificación las cortapisas diseñadas para el último de los capetos”. Ibíd., pp. 698-699.

29 En la práctica, a diferencia del sistema francés que planteaba una subordinación jerárquica entre el reglamento y la ley, en el caso alemán la ley y el reglamento se encuentran a un mismo nivel normativo, que corresponde a dos puntos horizontales de producción normativa de contenidos materiales diversos.

30 Ejemplos de potestad reglamentaria constitucional los encontramos de sobra en las disposiciones transitorias de la Constitución, en donde en varios asuntos se le entrega esta potestad al Presidente de la República.

31 Sobre la potestad reglamentaria dispersa, esto es, no en cabeza del Presidente de la República, véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp.: 31223. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

32 Corte Constitucional, Sentencia C-307 del 30 de marzo de 2004. Magistrados Ponentes: Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda y Alfredo Beltrán Sierra.

33 Corte Constitucional, Sentencia C-384 del 13 de mayo 2003. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.

34 Corte Constitucional, Sentencia C-917 de 2002. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I. Sentencia del 26 de febrero de 1998. Exp.- 4500. Ernesto Rafael Ariza.

36 Corte Constitucional. Sentencias C-557 y C-606 de 1992 (M.P.: Ciro Angarita Barón), C-228 de 1993 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), C-022 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), C-206 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo) y C-216 de 1994 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), C-539 de 1995 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell), C-100 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero), C-138 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo), C-433 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), C-451 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara) y C-629 de 1996 (M.P.: Carlos Gaviria Díaz), C-028 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero), C-290 (M.P.: Jorge Arango Mejía), C-350 (M.P.: Fabio Morón Díaz), C-428 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa) y C-512 de 1997 (M.P.: Jorge Arango Mejía), C-066 (M.P.: Fabio Morón Díaz y Alfredo Beltrán Sierra), C-302 (M.P.: Carlos Gaviria Díaz), C-372 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo), C-509 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo) y C-579 de 1999 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).

37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de julio de 1996. Exp. 854, C.P.: Roberto Suárez Franco.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I. Sentencia del 21 de julio de 2001. Exp. 6378, C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero. En este sentido, véase también, Sección I, Sentencia del 7 de junio de 2001. Exp. 6067, C.P.: Manuel Santiago Urueta Ayala y Sentencia del 28 de agosto de 1997. Exp. 4355, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección I, Sentencia del 15 de mayo de 1997. Exp. 4015-4068, C.P.: Juan Alberto Polo.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III. Auto del 2 de febrero de 2005. Exp. 28615, C.P.: Alier Eduardo Hernández.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de agosto 21 de 2008, Exp.: 0294-04 y 0295-04, C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

42 Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

43 Corte Constitucional, Sentencia C-474 de 2003. M.P.: Eduardo Montealegre Lynnet.

44 Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 1997. M.P.: Jorge Arango Mejía.

45 Corte Constitucional, Sentencia C-028 de 1997. M.P.: Alfredo Martínez Caballero.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, Exp.: 36054, C.P.: Enrique Gil Botero.

47 Ibídem.

48 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de Septiembre 5 de 1997, Exp.: 8308. C. P.: Germán Ayala Mantilla y Sección Cuarta, Sentencia de mayo 5 de 2003. Exp.: 13212 C. P.: Ligia López Díaz.

49 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de agosto de 2008, Exp. 0294-04 y 0295-04, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

50 Corte Constitucional, Sentencia C-1262 de 2005. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.

51 Ibídem.

52 Ibídem.

53 Cita en la cita: “Las normas con rango de ley en nuestro ordenamiento jurídico son: la leyes expedidas por el Congreso en cualquiera de sus modalidades (arts 150, 151 y 152 C.N), los decretos con fuerza de ley expedidos por el Ejecutivo con fundamento, tanto en normas constitucionales (por ejemplo arts. 212, 213 y 215 C.N), como en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso (art 150.10 C.N) y demás decretos leyes, tales como los que se dictan en virtud del artículo 241 de la Constitución, entre otros”.

54 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2009. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla.

55 Corte Constitucional, Sentencias C-570 de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz y C-1191 de 2001, M.P.: Rodrigo Uprimny Yeyes.

56 Sentencia C-606 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barón.

57 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II, Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 2473-1, C.P.: Alberto Arango Mantilla.

58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 9 de octubre de 2008. C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicado 110010325000200400092 (1017-04). Tesis reiterada en las Sentencias del 9 de abril de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicado Interno 9901-2005 y el 28 de febrero de 2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno 0458-2010.

59 Ver entre otros, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Revista semestral del centro de estudios constitucionales, julio de 2006, Autor: Luz Bulnes Aldunate. “La Inconstitucionalidad por Omisión”, Teoría General, José Julio Fernández Rodríguez, Civitas Madrid -1998; “Inconstitucionalidad por Omisión”, Víctor Bazán, Coordinador, Temis, Bogotá 1997.

60 Ver además la Sentencia del 18 de septiembre de 2014 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1091-2009, siendo Consejero Ponente el doctor Gerardo Arenas Monsalve.

61 Texto original del Decreto 1 de 1984: “Articulo 170. Contenido de la sentencia. La sentencia analizará los hechos de la controversia, las pruebas en su conjunto, las normas jurídicas pertinentes y los argumentos de las partes, y con base en tal análisis resolverá las peticiones, en forma que no quede cuestión pendiente entre las partes y por los mismos hechos.
Para el solo efecto de atender las peticiones previstas en los artículos 85 a 88, podrán estatuirse en las sentencias disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas o no expedidos, y modificar o reformar aquellas”.

62 Corte Constitucional. Sentencia C- 1009 de 2005. Magistrado Ponente, Doctor. Manuel José Cepeda Espinosa.

63 Corte Constitucional, Sentencia C- 833 de 2013, María Victoria Calle Correa. Esos dos requisitos fueron identificados en las siguientes sentencias: C-371 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-800 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-100 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa. Además, fueron reiterados en la Sentencia C-584 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

64 Siguiendo, mutatis mutandis, los preceptos definidos por la Corte Constitucional, en Sentencia C-351 de 2013.

65 Asamblea Nacional Constituyente. Antecedentes del artículo 55 de la Constitución Política, Sesión Plenaria del 10 de junio de 1991. Pág. 22.

66 Corte Constitucional. Sentencia SU-342 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

67 Corte Constitucional. Sentencia C-161 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

68 Ver además las Sentencias de la Corte Constitucional C-593 de 1993, M.P: Dr. Carlos Gaviria Díaz y C-110 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

69 Corte Constitucional. Sentencias citadas.

70 Artículo Primero de la Ley 411 de 1997.

71 “Guía metodológica de Modernización Institucional en los Organismos y Entidades de la Administración Pública”. Departamento Administrativo de la Función Púbica. 2007.

72 BOBBIO, Norberto: “Teoría General del Derecho”. Temis, Bogotá, 1997.

73 ALEXY, Robert: “El concepto y la validez del derecho”. Gedisa, Barcelona, 1997.

74 ALEXY, Robert, Op. Cit., p. 87.

75 ALEXY, Robert, Op. Cit., p. 88

76 ALEXY, Robert, Op. Cit., p. 89

77 Corte Constitucional. Sentencia C- 873 de 2003. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

78 Corte Constitucional. Sentencia C-957 de 1999. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

79 Corte Constitucional. Sentencia c-084 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.