Sentencia 2012-00362/1409-2012 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2012-00362-00(1409-12)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Ronald David Zuluaga Hernández

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Bogotá, D.C, diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.2. El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) violación del principio de presunción de inocencia; (ii) violación de una norma superior por atipicidad de la conducta e inexistencia de culpabilidad; (iii) vulneración del derecho al debido proceso; y (iv) falsa motivación.

2.3. Marco normativo.

De conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Ahora, en su artículo 6º se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

El artículo 53 ibidem establece en cuanto a la protección del derecho fundamental al trabajo, los principios fundamentales que deben tenerse en cuenta para su garantía.

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibidem dispone que esta Institución es un “cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la “Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Institución Policial.

El artículo 3º ibidem dispone que el personal destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que se encuentren descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización.

Ahora, respecto al derecho al debido proceso, el artículo 5 ibidem, dispone que “El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley. La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”.

Frente a la resolución de la duda y el principio de presunción de inocencia, los artículos 6º y 7º, respectivamente de dicha normativa, disponen:

“ART. 6º—En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del investigado o disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla.

‘ART. 7º—El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 en relación con el principio de presunción de inocencia, consagra en su artículo 9º que “a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

El artículo 20 ibidem en cuanto a la interpretación de la Ley disciplinaria, señala que “En la interpretación y aplicación de la Ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”.

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales pueden controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

2.4. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria.

El 5 de junio de 2011 en el libro de minuta de la Policía Nacional de Facatativá se dejó una anotación relacionada con el presunto comportamiento irregular por parte del subteniente Ronald David Zuluaga Hernández(5).

Mediante Oficio 1416/DECUN-DISPO 1.4-29.11 de 5 de junio de 2011 el comandante (e) del Distrito Cuarto de Facatativá remitió informe de novedad al comandante (e) del Departamento de Policía de Cundinamarca, bajo los siguientes presupuestos(6):

“Siendo aproximadamente las 07:40 horas del día de hoy 05/06/2011 me llama vía avantel el señor intendente Céspedes Castillo Rigoberto quien me informa que a eso de las 07:35 horas la central de Bogotá impulsa un caso en la vereda Villa Miriam en donde hay unos sujetos realizando disparos con arma de fuego, al verificar esta información el señor intendente encuentra al señor subteniente Zuluaga en aparente estado de embriaguez dentro de un vehículo Chevrolet Corsa color azul, de placas LTA-925, el cual estaba encunetado a uno de los costados de la vía, el mencionado oficial hace entrega de su pistola de dotación marca Sig Sauer SP2022, Serie SP0178926, calibre 9mm, al señor patrullero Naranjo Agudelo Wilmar, adscrito al personal de tránsito de Facatativá, por los hechos antes expuestos me desplazo hasta el municipio de transito de Facatativá, siendo aproximadamente las 08:00 horas encuentro al señor Subintendente Zuluaga Hernández Ronald en traje de civil y con aparente aliento alcohólico, ordeno el traslado del citado oficial a las instalaciones del Hospital San Rafael de Facatativá con el fin de que se le practique prueba de embriaguez o alcoholemia, al evidenciar la veracidad de los hechos tomo contacto con el señor Teniente Coronel Engelbert Grijalba Suárez comandante de distrito cuatro Facatativá, quien me ordena dejar todos los soportes e informar inmediatamente al señor comandante de seguridad ciudadana Decun, inmediatamente le comuniqué la novedad al señor teniente Hugo Henry Márquez Cepeda, comandante seguridad ciudadana Decun, quien me ordenó pasar el informe al señor comandante encargado del Departamento de Policía de Cundinamarca.

Es de anotar que el día de ayer 04/06/2011 el subteniente Zuluaga Hernández Ronald laboró hasta las 24:00 en el caso del homicidio presentado en el sector de Cartagenita para que estuviera al frente de la unidad a las 07:00 horas ya que el señor subteniente Yoscua Correal Jonathan salía de permiso el día 05 y 06 de junio autorizado por el señor teniente coronel, Engelbert Grijalba Suárez comandante distrito cuarto de Facatativá. Por otra parte se deja constancia que el subteniente Zuluaga se presentó al servicio a las 16:07 horas del día 05/06/2011”.

A través de oficio de la misma fecha, el intendente Rigoberto Céspedes Castillo solicitó al Técnico Balístico de la Sijín efectuar el experticio técnico de la pistola Sigsauer SP2022 con número externo SP0178926, calibre 9mm(7), arma de dotación del subteniente Zuluaga Hernández, con el fin de verificar si había sido disparada(8).

El 5 de junio de 2011, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al rendir informe pericial sobre determinación clínica forense de embriaguez del subteniente Zuluaga Hernández, concluyó: “paciente con leve aliento alcohólico sin otros hallazgos clínicos que sugieren embriaguez aguda. Examen clínico de embriague negativo”(9).

El 5 de junio de 2011, el técnico profesional en balística de la Sijín rindió el informe solicitado del arma de fuego antes mencionada, bajo los siguientes argumentos(10):

“Interpretación de resultados:

9.1. Realizado el análisis y la observación del arma de fuego tipo pistola descrita en el numeral 3.1 del presente informe, se estableció que es un arma de fabricación original de casa fabricante país fabricante Alemania importador para Colombia SIGSAUER-INDUMIL su número serial se localiza en la base metálica de su guardameno parte interior y corredera parte lateral derecha como en su cañón es original.

9.2. Realizada la prueba de residuos de disparo al interior del cañón con la aplicación de los reactivos GRIESS soluciones A y B en igual proporción se determina que esta arma contiene residuos de disparo nitratos, partículas de pólvora combustionadas al interior de su cañón positivo, es de aclarar que no existe medio técnico ni científico para determinar la fecha en que se realizaron el o los disparos.

9.3. Realizada la prueba de estado de funcionamiento del arma de fuego tipo pistola descrita (…) se observó que sus mecanismos realizan su desplazamiento sincronizadamente es apta para realizar disparos sus mecanismos funcionan de acuerdo a su fabricación”.

En atención a lo anterior, mediante auto de 6 de junio de 2011, la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional dio apertura de indagación preliminar en contra del subteniente Ronald David Zuluaga Hernández y decretó la práctica de pruebas(11).

El 8 de junio de 2011, el teniente Diego Leonidas Reyes Jiménez rindió declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que manifestó(12):

“Contestó. Siendo aproximadamente las 7:30 horas de la mañana del día domingo 5 de junio de 2011 del año en curso me reportó el señor intendente Céspedes por vía Avantel que en la vereda Villa María o San Rafael, reportó la central de radio que unos sujetos en un vehículo Chevrolet Corsa se encontraban realizando disparos, el sargento al llegar al lugar de los hechos, encontró el vehículo de placas LTA 925 el cual se encontraba encunetado a un costado de la vía y en su interior se encontraban tres sujetos, entre ellos el subteniente Zuluaga Hernández Ronald, el señor le solicitó que entregara su pistola de dotación pero éste se la entregó al señor Patrullero Naranjo Agudelo quien en una unidad de tránsito llegó a apoyar (…) Preguntado. Dígale al despacho qué servicio y funciones prestaba el señor Oficial ST Zuluaga Hernández Ronald David para los días 4 y 5 de junio de 2011. Contestó. Comandante encargado de la Estación de Policía de Facatativá (…) Preguntado. Diga al despacho si era deber del señor Subteniente Zuluaga Hernández Ronald David, entregar al armerillo de la Estación el arma de fuego de dotación, una vez terminara el servicio del caso de homicidio al que usted se acaba de referir. Contestó. Según las actas que se suministraron y que obran como soporte de mi informe, sí debería entregar el arma de fuego al armerillo. Preguntado. Teniendo en cuenta que usted ha manifestado en esta diligencia que en el lugar se encontraba el vehículo en una cuneta y que allí se encontraba el señor subteniente Zuluaga (…) aclare a este despacho en qué estado físico y anímico se encontraba el mencionado subteniente. Contestó. Dejo en claro que yo no fui hasta el sitio encunetado, eso me lo reportó el señor intendente Céspedes, cuando me encontré con el señor subteniente Zuluaga como a la hora, lo encontré con ropa de civil y con aliento alcohólico, esto lo puedo asegurar por experiencia de haber consumido bebidas embriagantes y haber conducido a personas en estado de embriaguez, tenía un tono de voz normal y no presentaba desequilibrio evidente (…) Preguntado. Diga al despacho si usted tiene conocimiento sobre los presuntos disparos que realizó el señor subteniente Zuluaga Hernández Ronald con el arma de dotación, además que presuntamente le disparó a un perro. Contestó. Lo que tengo entendido es que la comunidad manifiesta que un sujeto realizó unos disparos, tuve la oportunidad de observar la pistola de dotación del señor ST. Zuluaga y encontré el proveedor sin munición y con residuos de pólvora, en cuanto al animal no observé el perro herido y tengo entendido que el señor intendente Céspedes tampoco observó al animal”.

En la misma fecha el teniente coronel Engelbert Grijalba Suárez rindió declaración, en la que sostuvo(13):

“Preguntado. Diga al despacho qué servicio y funciones prestaba el señor Oficial ST Zuluaga para los días 4 y 5 de junio de 2011. Contestó. Si él aproximadamente hace dos meses quedó encargado como comandante encargado de la Estación de Policía de Facatativá, labor que para esos días se encontraba desempeñando, además que al teniente Jonathan Yoskua que le sigue al mando, le autorice salir el domingo y el lunes porque me manifestó tener una reunión familiar, entonces teniendo en cuenta que el sábado es el días más conflictivo le dije que hiciera cierre del establecimiento el sábado y saliera a descansar domingo y lunes teniendo en cuenta que ellos los subtenientes escasamente salen a descansar un fin de semana, les autorizó el fin de semana bajo mi criterio dependiendo situaciones especiales y en este caso había una reunión familiar, por tal motivo quedaba como ÚNICO oficial al frente de la estación de policía Facatativá el señor ST Zuluaga (…) además que en seis meses más antiguo que el ST. Yoskua (…) Preguntado. Diga al despacho si era deber del subteniente Zuluaga (…) entregar el armerillo de la estación el arma de fuego de dotación, una vez terminara el servicio para retirarse a la recogida. Contestó. Ellos deben de entregar el arma, ellos hay veces se la llevan pero porque ellos duermen dentro de la estación y hay veces que sale un caso y tiene que salir a apoyar, mientras esté dentro de la estación no hay problema que tengan el arma ahí porque ellos duermen en la estación dentro de ella, pero la orden si está dada específica respecto del armamento donde les he dicho que en todo momento o circunstancia que implique una actividad fuera del servicio deben dejar el arma. Esto está en instructivos, reuniones que hago de vigilancia distrital, soy muy reiterativo en eso, me comprometo a hacer entrega de estas fotocopias”.

El 8 de junio de 2011, el patrullero Wilmar Fabián Naranjo Agudelo presentó declaración dentro de la investigación disciplinaria, señalando(14):

“Contestó. Es de anotar que no se levanta croquis ya que el vehículo se encontraba encunetado pero no habían causado daños a estructuras ni habían personas lesionadas en el hecho y el propietario manifestó vía telefónica que él no quería croquis porque no lo tenía asegurado; nuevamente hablé con mi intendente Céspedes y le manifesté que yo me retiraba porque caso de tránsito no había, a lo cual me contestó que él tenía que informar la novedad porque mi Teniente había realizado unos disparos estando ellos ahí, y como que había herido a un perro (…) Preguntado. Diga al despacho si usted se percató si la pistola que según usted le entregó el señor subteniente Zuluaga Hernández el día 5 de junio de 2011, había sido disparada. Contestó. Al realizarle inspección para poder recibirla, al sacar el proveedor había ausencia de munición, no me percaté de cuanta y así mismo se la entregué a mi intendente Céspedes para que la guardara en la camioneta en un sitio seguro; él me la entrega, yo la inspecciono y la aseguro. Preguntado. Diga al despacho si usted notó olor a pólvora proveniente del arma de fuego. Contestó. No me percaté. Preguntado. Diga al despacho si usted tiene conocimiento si el señor subteniente Zuluaga (…) para el día 5 de junio de 2011 realizó disparos con el arma de fuego de dotación. Contestó. Al llegar al lugar no, ni en el momento en que estuve ahí no sonó ningún disparo, posteriormente mi sargento Céspedes me comentó la situación de lo que había pasado, me dijo que iba a embalar el arma porque mi teniente había realizado unos disparos en presencia de él y que él le había informado la situación a mi teniente Reyes”.

En la misma fecha, el auxiliar de Policía Rubén Rodríguez Buitrago dijo en su declaración(15):

“Contestó. Si estaba armado, le vi la pistola negra. Preguntado. Diga al despacho si el señor Subteniente Zuluaga (…) accionó o disparó esta arma de fuego que acaba usted de mencionar. Contestó. Si la accionó. Preguntado. Explique a este despacho de qué forma la accionó. Contestó. No me di cuenta, pero escuché el disparo, yo estaba en ese momento con un amigo de él, un negrito, este señor se acercó a hablarme, en ese momento fue cuando escuché que accionó el arma y pues escuché el disparo. Preguntado. Aclare al despacho cuantos disparos escuchó. Contestó. Uno o más. Preguntado. Aclare al despacho qué procedimiento se realizó cuando usted escuchó el disparo. Contestó. Mi sargento Céspedes se acercó a mi teniente y le pidió amablemente la pistola a mi teniente, en ese entonces llegaba mi patrullero Naranjo, yo no vi pero escuché que mi patrullero se la quitó. Preguntado. Diga al despacho el nombre de las personas que se dieron cuenta cuando se realizó el disparo, tal como usted lo ha narrado en esta diligencia. Contestó. Solamente estábamos mi sargento, mi teniente Zuluaga y las dos personas que lo acompañaban a él, hasta el momento no había ninguna otra persona por ahí. Preguntado. Diga al despacho si las dos personas civiles que acompañaban al señor subteniente Zuluaga Hernández se encontraban armadas. Contestó. No estaban armadas (…) Preguntado. Diga al despacho si alguna persona les informó que el señor subteniente Zuluaga (…) le disparó a un perro que se encontraba por esos lados. Contestó. Sé que llegó un señor en una bicicleta y se acercó a mi sargento Céspedes y a mi patrullero Naranjo, el señor esperó un momento para ver si le solucionaban algo sobre un perro, pero no sé nada de eso. Después escuché en la estación que le habían disparado a un perro, pero no tengo conocimiento quien, escuché que al perrito le habían disparado en una pierna. Preguntado. Diga al despacho si se le tomaron los datos al señor de la bicicleta. Contestó. No me di cuenta, el señor decía que si se le podía colaborar para entablillarle la patica al perrito para que se sanara”.

El 8 de junio de 2011, rindió declaración el intendente Rigoberto Céspedes Castillo, manifestando(16):

“Contestó. (…) yo le solicité a mi teniente que si me podía entregar la pistola de dotación, quien me manifestó que tranquilo que no pasaba nada, y luego se la entregó al señor patrullero Naranjo Agudelo Wilmar, el cual me hace entrega de la pistola marca SIG SAUER, número de serie SP0148926 calibre 9 mm, color negra, con un proveedor para la misma y una vainilla percutada de 9 mm, la pistola se envió al Técnico balístico para el respectivo experticio al señor patrullero Camilo Andrés Guevara Técnico Balístico; la comunidad me manifestó que mi teniente Zuluaga estaba realizando unos disparos con arma de fuego y que le había disparado a un perro, a lo cual yo informé al comandante encargado del distrito la novedad, del informe a mi teniente Reyes Leonidas, se condujeron a las personas y a mi teniente a la estación de Policía Facatativá a los señores antes mencionados (…) Preguntado. Diga al despacho si usted logró corroborar si en verdad se habían realizado los disparos, pues teniendo en cuenta su informe ese fue el motivo para usted haber ido al sitio de los hechos. Contestó. Como ya se sabe la central de radio, nos reportó ese caso, donde la central de Bogotá reporta a la central de faca como yo lo mencioné, me dirigí al lugar y la comunidad de este sector me informó, un señor campesino, me informó de esa situación, que tuviera cuidado con el señor que tenía al frente, es decir a mi teniente Zuluaga porque él estaba realizando disparos en esa vereda (…) preguntado. Diga al despacho si usted tiene conocimiento sobre un presunto disparo que pudiera haber realizado el señor subteniente Zuluaga (…) a un perro que se encontraba en los alrededores. Contestó. Esa situación fue lo mismo, se acercó un señor donde estamos nosotros y nos manifestó que le habían realizado un disparo a un perro de esta vereda, que le habían hecho un disparo en una pierna. Preguntado. Diga al despacho si ese ciudadano le informó o señaló quién le había disparado al perro. Contestó. No, él no me dijo exactamente quien, pero si dijo que las personas que estaban ahí, es decir mi teniente Zuluaga y las dos personas que figuran en mi informe (…) Preguntado. Diga al despacho si a usted le consta si el señor subteniente Zuluaga (…) realizó disparos con el arma de fuego de dotación, en el momento en que usted se encontraba en el sitio donde se estaba el vehículo (sic) dentro de una cuneta. Contestó. Al llegar al lugar de los hechos, mi teniente no sé por qué motivo realizó un disparo al piso, no sé porque motivo lo haría y ahí fue cuando le dije que me entregara la pistola, para prevenir un hecho más lamentable”.

El 9 de junio de 2011, la inspectora delegada regional uno de la Policía Nacional se trasladó a las instalaciones de la Estación de Policía de Facatativá con el fin de realizar visita especial al lugar de los hechos. De dicha visita concluyó el operador disciplinario(17):

“En este estado de la diligencia se procede a preguntar a las personas cercanas a este sitio sobre el conocimiento que tiene sobre los hechos que se investigan, realizando entrevistas a las siguientes personas:

Señor Jairo Arturo Ávila (…) quien manifestó que a él le comentaron el hecho de los disparos, que el comentario lo recibió del señor que cuida la papa en el sector de Santa Miriam.

Señor Fernando Hernández Díaz (…) reside en la finca Andrea, quien manifiesta que él si escuchó como cuatro disparos aproximadamente a las 06:00 am, pero que no sabe nada más”.

Mediante auto de 13 de junio de 2011, la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional decidió tramitar el asunto por el procedimiento verbal, citar a audiencia pública al subteniente Zuluaga Hernández y formular pliego de cargos, de la siguiente manera(18):

“Primer cargo. Ley 1015 de 2006. Artículo 34. Falta gravísima numeral 26: consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio (…) Para el caso concreto el señor subteniente Zuluaga Hernández Ronald David presuntamente utilizó bebidas embriagantes para satisfacer su deseo de beber. En cuanto a las bebidas embriagantes, se trata de aquellas bebidas que contienen alcohol etílico y son para el consumo humano; para el caso concreto las pruebas señalan que el señor subteniente Zuluaga (…) para el día 5 de junio de 2011 se le percibía aliento alcohólico, es decir que se infiere que momentos antes había consumido bebidas embriagantes, toda vez que el aliento alcohólico es un efecto característico del consumo de estas bebidas.

(…)

Forma de culpabilidad. (...) Es así que las circunstancias que se presentaron los hechos materia de estudio, la desplegó el subteniente Ronald David Zuluaga Hernández posiblemente a título de dolo (…)

Segundo cargo. Ley 1015 de 2006 (…) artículo 34. Faltas gravísimas. Numeral 21. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional, o de otros puestos bajo su responsabilidad, violar la Ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: (…) literal c) darles aplicación o uso diferente (…) el señor subteniente Zuluaga Hernández para la fecha 5 de junio de 2011, al parecer hizo uso diferente del arma de fuego pistola SIG SAUER calibre 9mm, modelo SP2022, serie SP 0178926, la cual tenía asignada para el servicio de policía (…) las pruebas señalan que para el día 5 de junio de 2011 el investigado disparó su arma de fuego contra un animal (perro), luego en presencia del señor intendente Rigoberto Céspedes Castillo y auxiliar de Policía Rubén Rodríguez Buitrago, realizó otro disparo, al parecer sin ninguna justificación, pues a pesar que ostentaba el cargo como comandante encargado de la Estación de Policía de Facatativá, en el momento de realizar los disparos no lo hizo bajo los parámetros que señala la Circular 52 de 1996, sino que al parecer lo hizo por diversión, pues estaba en traje de civil y departiendo con unos amigos.

(…)

Forma de culpabilidad. (...) Es así que las circunstancias que se presentaron los hechos materia de estudio, la desplegó el subteniente Ronald David Zuluaga Hernández posiblemente a título de dolo (…)”.

Luego de que se citara al disciplinado a audiencia pública, en audiencia de 16 de junio de 2011, su apoderada judicial presentó solicitud de nulidad por no haberse dado traslado al dictamen pericial de balística, y pidió que se decretaran las siguientes pruebas “solicita que se amplíe en declaración al señor TE. Diego Leonidas Reyes, que se escuche en declaración a los señores Albeiro Cuero Ortiz y German Andrés Cuescot Ramos, residen en la ciudad de Cali, se pueden ubicar por intermedio de la defensa, pues son personas que conocieron los hechos, estuvieron presentes. Solicita la ampliación del Dr. Rafael Jiménez Escalante, para contrainterrogarlo sobre el dictamen de embriaguez y otras circunstancias”.

La Inspección Delegada Regional Uno negó la nulidad presentada y las pruebas solicitadas(19).

Contra dicha decisión la apoderada judicial del subteniente Zuluaga Hernández presentó recurso de apelación en relación con la negativa del decreto de pruebas, el cual fue resuelto mediante auto de 29 de junio de 2011, por la Inspección General - Grupo de Procesos Disciplinarios, que accedió parcialmente a la petición de pruebas, así(20):

“En ese orden de ideas, una vez revisado y analizado lo expuesto por el apelante y los planteamientos realizados por el a-quo en la decisión objeto de revisión, accede a la solicitud de escuchar en ampliación de declaración al doctor Rafael Jiménez Escalante(21), que para la defensa es absolutamente necesaria con el fin de contrainterrogarlo respecto de sus manifestaciones, como también así respecto del dictamen realizado; para el despacho la ampliación de declaración solicitada por la defensa es procedente y conducente para el objeto que persigue la prueba, entendido en cuanto a su mérito para llevar a la convicción del funcionario sobre los hechos que interesan a la investigación.

(…)

Así las cosas no es pertinente escuchar en declaración a los señores Albeiro Cuero Ortiz y Germán Andrés Cuescot Ramos, primero por cuanto hasta la fecha la defensa no ha hecho llegar las direcciones de los testigos y segundo por cuanto lo que se pretende demostrar con dicha prueba testimonial es el consumo de bebidas embriagantes del disciplinado hecho que es demostrado con la prueba que ya obra dentro del plenario como es el dictamen de medicina legal y testimonio del médico galeno”.

Al momento de rendir descargos, el señor Ronald David Zuluaga Hernández, sostuvo(22):

“Ante la situación descrita anteriormente los ocupantes del vehículo descendimos del mismo para intentar sacar el automotor de la cuneta. Teniendo en cuenta que minutos antes habíamos escuchado unas detonaciones yo decidí desenfundar mi arma de dotación como prevención a cualquier situación que se pudiera presentar, sin embargo el cargador adicional lo dejé en el vehículo quedándome solo con la munición que aspiraba tener en el proveedor (…) como consecuencia de la detonación, el sargento Céspedes, se aproximó a mí, y me requirió para que le entregara el arma, yo le respondí que tranquilo, que no pasaba nada y trate de explicar lo que había sucedido; dicha solicitud la hizo el sargento más como medida de prevención por el accidente del disparo que acababa de suscitarse, que porque se estuviera generando algún tipo de situación peligrosa. Al momento llegó el PT. Naranjo adscrito al DITRA, para conocer del siniestro ocurrido en el vehículo y fue a él a quien en primera medida le entregué el arma, pues el sargento Céspedes no efectuó el procedimiento como lo indican los cánones, ni siquiera, solicitó un registro personal a mis acompañantes o al vehículo en que nos transportábamos, ni tampoco suscribió un acta de incautación de mi arma de dotación, todo eso, pienso yo, porque se ocupó de hablar con algunas personas que llegaron al sector para reportar los disparos que previamente ya había escuchado”.

Mediante fallo de 1º de julio de 2011, la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Ronald David Zuluaga Hernández, en su condición de subteniente de la Policía Nacional, sancionándolo con destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por el término de 12 años(23).

Contra dicha decisión el señor Zuluaga Hernández interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de fallo de 24 de octubre de 2011, por la Inspección General – Grupo de Procesos Disciplinarios de Segunda Instancia, que: i) confirmó parcialmente la decisión inicial; ii) modificó la sanción impuesta, a destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; y iii) absolvió al disciplinado del primer cargo formulado. Lo anterior, bajo los siguientes argumentos(24):

“Por lo tanto no existe afectación del servicio, toda vez que como humano no podía permanecer las 24 horas uniformado, para posteriormente recibir nuevamente turno en horas de la mañana por el solo hecho de ser comandante, sin poder disponer del derecho de descanso. Igualmente hay que diferenciar la función, cargo y servicio, y así de esta manera enrostrar la falta del investigado, pues el comandante de estación tiene la disponibilidad permanente, por las funciones del cargo, sin que dicha disponibilidad pueda suspender sus derechos y libertades que como persona tiene y cuyo ejercicio pleno en condiciones de normalidad debe ser respetado y garantizado. Entonces no se puede decir que el oficial se encontraba de servicio, por el hecho de ser comandante, sino que por el cargo se encontraba en una situación de disponibilidad, en donde no se excluía el descanso que como ser humano tenía derecho (…).

Ahora bien, en gracia de discusión, de haber incurrido el Subteniente en el cargo de consumir bebidas embriagantes durante el servicio, para el despacho no está llamado este cargo a prosperar; toda vez que de los diferentes testimonios practicados por el a-quo se desprende que si bien es cierto algunos percibieron el aliento alcohólico en el subteniente este se presenta por impregnación lo que se desprende acertadamente lo manifestó el galeno Dr. Rafael Jiménez Escalante, quien fue el encargado de practicarle el examen de embriaguez al disciplinado cuyo resultado fue negativo.

(…)

En cuanto a la manifestación realizada por la defensa, que solo se puede demostrar un solo disparo el que como lo manifestó su asistido en su versión libre accidentalmente al descargar su arma se le disparó; el despacho no comparte su apreciación, toda vez que del acervo probatorio allegado al plenario se concluye sin asomo de duda que el subteniente Zuluaga Hernández el día de los hechos objeto de investigación realizó más disparos los cuales fueron escuchados por la ciudadanía, lo que generó el motivo de policía, atendido por la patrulla de vigilancia asignada por la sala de radio de la Policía Nacional, institución encargada por mandato constitucional de velar entre otros por la tranquilidad pública de los habitantes del territorio nacional”.

Mediante Decreto 4677 de 12 de diciembre de 2011, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al subteniente Ronald David Zuluaga Hernández(25).

3. Caso concreto.

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo.

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de unificación:

“b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria —criterios de unificación—. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”(26).

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del principio de presunción de inocencia.

El artículo 9º de la Ley 734 de 2002 dispone sobre el principio de presunción de inocencia, que “toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

Por su parte, la Corte Constitucional se pronunció en torno a la constitucionalidad de ese principio y sobre el particular manifestó que tal previsión tiene justificación en que “si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica”.

La presunción de inocencia es un principio esencial en materia disciplinaria, teniendo en cuenta que su aplicación permite que el funcionario instructor no se sesgue en el desarrollo del debate disciplinario, adoptando una actitud contraria a los intereses del investigado.

Así, el desconocimiento de esta presunción puede afectar el curso de todo el proceso y puede acarrear, entonces, que se nieguen o rechacen pruebas que ayuden a esclarecer la ocurrencia de los hechos, influyendo además en la valoración que se realice y en la decisión que, finalmente, se profiera.

Frente a este cargo el demandante manifestó que el juzgador disciplinario violó el principio de presunción de inocencia, en la medida en que desde la formulación de los cargos su conducta fue juzgada sin que le concediera el beneficio de la duda.

En el presente asunto, se observa que mediante auto de 6 de junio de 2011, la Inspección Delegada Región Uno, en atención a los informes remitidos por la Policía de Facatativá de hechos ocurridos el 5 del mismo mes y año en los que estaba involucrado el subintendente Ronald David Zuluaga Hernández, resolvió dar apertura de indagación preliminar en su contra y decretar la práctica de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

En cuanto a la etapa procesal denominada indagación preliminar, el Código Disciplinario Único señala que esta tiene por objeto establecer la procedencia de la investigación disciplinaria, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, siendo el objetivo principal de dicha etapa, establecer la identidad de quien o quienes pueden estar involucrados en hechos irregulares.

Una vez se practicaron las pruebas que el operador disciplinario consideró pertinentes, a través de auto de 13 de junio de 2011 se dispuso que la investigación se sometería al procedimiento verbal, en atención a lo consagrado en el numeral 3º del artículo 175 del Código Único Disciplinario(27) y, en consecuencia, se citó a audiencia pública al investigado para que ejerciera su derecho de defensa y se le formuló pliego de cargos.

Al momento de la formulación de los cargos al subteniente Ronald David Zuluaga Hernández, contrario a lo afirmado por el apoderado del actor en su escrito de demanda, se afirmó respecto al segundo cargo, por el cual finalmente fue sancionado en segunda instancia, que posiblemente había incurrido en la falta gravísima contemplada en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por haber hecho uso diferente al arma de fuego que tenía asignada para el servicio de Policía. En tal sentido, la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional, manifestó:

“Como vemos el uso de las armas de fuego que se entregan a un servidor público son para ser usadas estrictamente en funciones propias del servicio, y las pruebas señalan que para el día 5 de junio de 2011 el subteniente Ronald (…) posiblemente realizó varios disparos sin ninguna justificación legal (…) la modalidad de la conducta pudo haber sido por acción de sus funciones, toda vez que el disciplinado al parecer colocó en funcionamiento su cuerpo para cometer la conducta (…) indican las pruebas que el señor subteniente (…) posiblemente disparó el arma de fuego de dotación, al momento en que se encontraban presentes tanto el señor intendente Rigoberto Céspedes Castillo como el auxiliar de Policía Rubén Rodríguez (…)”.

Al respecto, la formulación de cargos al servidor público surge cuando surtida la etapa de indagación se encuentran objetivamente demostrados los hechos que pueden constituir faltas disciplinarias, las cuales están tipificadas en disposiciones legales y aparecen elementos que demuestran la posible responsabilidad del funcionario en su omisión sin que se logren acreditar en ese momento causales de exclusión de responsabilidad.

En el asunto sometido a consideración se realizó la descripción y determinación de la conducta investigada, la indicación de las normas que se consideraron vulneradas, el concepto de violación y la modalidad específica de la conducta, la identificación precisa del investigado, la indicación del cargo que desempeñaba para la época de los hechos, el análisis y valoración de las pruebas en que se fundan los cargos, los criterios para considerar la gravedad de la falta, la forma de culpabilidad, concluyendo, entonces, que el subteniente Zuluaga Hernández presuntamente dio un uso diferente a su arma de dotación que se le había brindado como miembro de la Policía Nacional, al realizar disparos sin justificación alguna.

En ese orden de ideas, se observa que la entidad demandada no vulneró el principio de presunción de inocencia, en la medida en que objetivamente estuvieron demostrados unos hechos que podían constituir faltas disciplinarias, por cuanto la normas aplicables así lo consideraban y además, los cargos se hicieron con base en las pruebas que fueron allegadas, determinándose entonces la posibilidad de que el actor podía verse incurso en una falta disciplinaria; cuestión que es propia de la formulación de cargos, la cual se hizo atendiendo a las normas consagradas en dicho sentido y respetando el debido proceso.

3.3. Violación de norma superior.

Respecto a este cargo, el demandante sostuvo que se incurrió en atipicidad de la conducta, en la medida en que con las pruebas obrantes no se acreditó fehacientemente la existencia de la falta imputada, manifestando que si su conducta debía ser reprochada, debía ser por una falta grave y no una gravísima como en efecto se hizo.

Aunado a lo anterior, consideró el actor que la Policía Nacional al momento de imputarle el dolo para efectos de la culpabilidad, no acreditó ninguno de sus elementos.

En consideración a ello, manifestó que se le vulneró el principio de proporcionalidad de la sanción ante la inexistencia de la falta gravísima y el dolo en su conducta.

3.3.1. De la tipicidad en materia disciplinaria.

El artículo 4º de la Ley 734 de 2002, dispone que “el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”, siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecúa efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que(28):

“En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”(29).

Al momento de la formulación del cargo al señor Ronald David Zuluaga Hernández, en su condición de subteniente de la Policía Nacional, la Inspección Delegada Regional Uno de la Policía Nacional consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el numeral 21, literal c) del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que dispone:

“21. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional, o de otros puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas:

(…)

c) Darles aplicación o uso diferente (negrilla fuera de texto)”.

De conformidad con el diccionario de la real academia de la lengua española, el verbo dar significa “ordenar, aplicar. Hacer, practicar, ejecutar una acción”.

En este asunto lo que se le reprochó al actor fue el haber dado un uso diferente a un bien o equipo de la Policía Nacional, esto es, el arma de fuego que tenía asignada como dotación al servicio de la Institución, y con ello transgredir la normativa aplicable.

El uso de la fuerza y las armas de fuego por parte de los miembros de la Policía Nacional tiene tal connotación que existe reglamentación internacional. La Organización de Naciones Unidas, mediante la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, aprobó el Código de Conducta para funcionarios policiales, que en su primer artículo determina que en todo momento estos deben cumplir con los deberes que les impone la Ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido para su profesión.

El artículo 218 de la Constitución Política establece que “la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Mediante la Circular 054/OFPLA-UDESO-201 de 9 de mayo de 1996, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, que al momento de los hechos se encontraba vigente, se estableció en cuanto al uso de la fuerza y las armas, lo siguiente:

“Este empleo de la fuerza, que incluye el uso de las armas no se da, pues, de cualquier manera sino que está sujeto a los siguientes principios de orden doctrinal y jurídico:

— Es una manera técnica de manifestarse el derecho.

— Como medida que implica la coerción física debe estar justificada y ser limitada.

— Debe tener su fundamento en la defensa del orden creado para el bienestar de la comunidad.

— Implica la legítima defensa que ejerce el agente policial por autorización de la ley para defenderse de ataques individuales contra su persona o contra terceros puestos bajo su protección.

— Se extiende al estado de necesidad para la defensa de un valor superior de un peligro grave e inminente. Aquí la simple invocación del estado de necesidad no justifica las medidas extremas; es necesario que la causa perturbadora esté patente y que no haya ninguna otra posibilidad de solución”.

A través de la Resolución 912 de 1 de abril de 2009 “Por la cual se expide el reglamento del servicio de Policía”, se determinó que las armas de fuego se utilizan solamente en situaciones extremas, en defensa propia o en defensa de otros en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves o para evitar un delito particularmente grave que implique un serio peligro para la vida.

Por su parte, el reglamento de servicio de vigilancia urbana y rural, establece frente al uso de las armas:

“Quienes tengan a su cargo la administración del armamento, municiones y explosivos, su almacenamiento, conservación, distribución y control cumplirán diligentemente los mecanismos de control establecidos. 3. En el uso de las armas se deberá tener en cuenta su naturaleza de contingencia y peligro que exige el manejo prudente. Su empleo, requiere equilibrio emocional, mesura, serenidad, firmeza y control evitando siempre cualquier exceso. Como último recurso debe emplearse para proteger la integridad personal o la de terceras personas. 4. En sitios donde haya aglomeración o riesgo para terceras personas, es preferible buscar procedimientos de policías alternos al empleo de las armas. 5. El personal al servicio de la Policía Nacional se abstendrá de usar y emplear armas de dotación oficial en actividades particulares, igualmente no podrá utilizar en el servicio armas que no sean de dotación oficial. 6. El conocimiento de las armas es factor decisivo para no cometer errores. Se debe emplear el arma sólo cuando las circunstancias lo exijan y de acuerdo con lo previsto en las normas legales sobre la justificación del hecho. 7. Todo funcionario de la Policía al término del servicio, está obligado a entregar las armas de dotación y demás elementos que se le hayan asignado para el mismo, salvo autorización expresa en contrario emitido por el superior competente. En la misma forma están obligados quienes salgan en uso de vacaciones, permisos, licencias incapacidades, excusas de servicio, suspensiones, etc.”.

En ese orden de ideas, las armas de fuego que se entregan a un miembro de la Policía Nacional son para ser usadas estrictamente en funciones propias del servicio y bajo los lineamientos propios de la Institución relacionados con su uso como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, y bajo el principio de proporcionalidad y el estado de necesidad.

Ahora bien, el material probatorio que tuvieron en cuenta los operadores disciplinarios para emitir la sanción disciplinaria, fue el siguiente:

— Oficio de 1416/DECUN-DISPO 1.4-29.11 de 5 de junio de 2011 a través del cual el comandante (e) del Distrito Cuarto de Facatativá informó al comandante (e) del Departamento de Policía de Cundinamarca(30):

“Siendo aproximadamente las 07:40 horas del día de hoy 05/06/2011 me llama vía avantel el señor intendente Céspedes Castillo Rigoberto quien me informa que a eso de las 07:35 horas la central de Bogotá impulsa un caso en la vereda Villa Miriam en donde hay unos sujetos realizando disparos con arma de fuego, al verificar esta información el señor intendente encuentra al señor subteniente Zuluaga en aparente estado de embriaguez dentro de un vehículo Chevrolet Corsa color azul, de placas LTA-925, el cual estaba encunetado a unos de los costados de la vía, el mencionado oficial hace entrega de su pistola de dotación marca Sig Sauer SP2022, Serie SP0178926, calibre 9mm, al señor patrullero Naranjo Agudelo Wilmar, adscrito al personal de transito de Facatativá, por los hechos antes expuestos me desplazo hasta el municipio de transito de Facatativá, por los hechos antes expuestos me desplazo hasta el municipio de Facatativá, siendo aproximadamente las 08:00 horas encuentro al señor Subintendente Zuluaga Hernández Ronald en traje de civil y con aparente aliento alcohólico, ordeno el traslado del citado oficial a las instalaciones del Hospital San Rafael de Facatativá con el fin de que se le practique prueba de embriaguez o alcoholemia, al evidenciar la veracidad de los hechos tomo contacto con el señor Teniente Coronel Engelbert Grijalba Suárez comandante de distrito cuatro Facatativá, quien me ordena dejar todos los soportes e informar inmediatamente al señor comandante de seguridad ciudadana Decun, inmediatamente le comunique la novedad al señor teniente Hugo Henry Márquez Cepeda, comandante seguridad ciudadana Decun, quien me ordenó pasar el informe al señor comandante encargado del Departamento de Policía de Cundinamarca.

Es de anotar que el día de ayer 04/06/2011 el subteniente Zuluaga Hernández Ronald laboró hasta las 24:00 en el caso del homicidio presentado en el sector de Cartagenita para que estuviera al frente de la unidad a las 07:00 horas ya que el señor subteniente Yoscua Correal Jonathan salía de permiso el día 05 y 06 de junio autorizado por el señor teniente coronel, Engelbert Grijalba Suárez comandante distrito cuarto de Facatativá. Por otra parte se deja constancia que el subteniente Zuluaga se presentó al servicio a las 16:07 horas del día 05/06/2011”.

— Libro de minuta de población de la Estación de Policía de Facatativá en el que se dejó constancia de los supuestos fácticos antes mencionados.

— Minuta de servicios en la que figura como comandante de estación de Policía de Facatativá el subteniente Ronald David Zuluaga Hernández.

— Oficio de 5 de junio de 2011, a través del cual el intendente Rigoberto Céspedes Castillo solicitó al Técnico Balístico de la Sijín efectuar el experticio técnico de la pistola Sigsauer SP2022 con número externo SP0178926, calibre 9mm(31), con el fin de verificar si dicha arma había sido disparada(32).

— Informe del técnico profesional en balística de la Sijín, en el que se sostuvo(33):

“Interpretación de resultados:

9.1. Realizado el análisis y la observación del arma de fuego tipo pistola descrita en el numeral 3.1 del presente informe, se estableció que es un arma de fabricación original de casa fabricante país fabricante Alemania importador para Colombia SIGSAUER-INDUMIL su número serial se localiza en la base metálica de su guardameno parte interior y corredera parte lateral derecha como en su cañón es original.

9.2. Realizada la prueba de residuos de disparo al interior del cañón con la aplicación de los reactivos GRIESS soluciones A y B en igual proporción se determina que esta arma contiene residuos de disparo nitratos, partículas de pólvora combustionadas al interior de su cañón positivo, es de aclarar que no existe medio técnico ni científico para determinar la fecha en que se realizaron el o los disparos.

9.3. Realizada la prueba de estado de funcionamiento del arma de fuego tipo pistola descrita (…) se observó que sus mecanismos realizan su desplazamiento sincronizadamente es apta para realizar disparos sus mecanismos funcionan de acuerdo a su fabricación”.

— Declaraciones dentro de la investigación disciplinaria del Teniente Diego Leonidas Reyes Jiménez(34), teniente coronel Engelbert Grijalba Suárez(35), patrullero Wilmar Fabián Naranjo Agudelo(36), auxiliar de Policía Rubén Rodríguez Buitrago(37), e intendente Rigoberto Céspedes Castillo(38), que señalaron:

“Contestó. Siendo aproximadamente las 7:30 horas de la mañana del día domingo 5 de junio de 2011 del año en curso me reportó el señor intendente Céspedes por vía Avantel que en la vereda Villa María o San Rafael, reportó la central de radio que unos sujetos en un vehículo Chevrolet Corsa se encontraban realizando disparos, el sargento al llegar al lugar de los hechos, encontró el vehículo de placas LTA 925 el cual se encontraba encunetado a un costado de la vía y en su interior se encontraban tres sujetos, entre ellos el subteniente Zuluaga Hernández Ronald, el señor le solicitó que entregara su pistola de dotación pero éste se la entregó (…) Preguntado. Diga al despacho su era deber del señor Subteniente Zuluaga Hernández Ronald David, entregar al armerillo de la Estación el arma de fuego de dotación, una vez terminara el servicio del caso de homicidio al que usted se acaba de referir. Contestó. Según las actas que se suministraron y que obran como soporte de mi informe, sí debería entregar el arma de fuego al armerillo. (…) Preguntado. Diga al despacho si usted tiene conocimiento sobre los presuntos disparos que realizó el señor subteniente Zuluaga Hernández Ronald con el arma de dotación, además que presuntamente le disparó a un perro. Contestó. Lo que tengo entendido es que la comunidad manifiesta que un sujeto realizó unos disparos, tuve la oportunidad de observar la pistola de dotación del señor ST. Zuluaga y encontré el proveedor sin munición y con residuos de pólvora, en cuanto al animal no observé el perro herido y tengo entendido que el señor intendente Céspedes tampoco observó al animal.

(…)

Preguntado. Diga al despacho si era deber del subteniente Zuluaga (…) entregar el armerillo de la estación el arma de fuego de dotación, una vez terminara el servicio para retirarse a la recogida. Contestó. Ellos deben de entregar el arma, ellos hay veces se la llevan pero porque ellos duermen dentro de la estación y hay veces que sale un caso y tiene que salir a apoyar, mientras este dentro de la estación no hay problema que tengan el arma ahí porque ellos duermen en la estación dentro de ella, pero la orden si está dada específica respecto del armamento donde les he dicho que en todo momento o circunstancia que implique una actividad fuera del servicio deben dejar el arma. Esto está en instructivos, reuniones que hago de vigilancia distrital, soy muy reiterativo en eso, me comprometo a hacer entrega de estas fotocopias.

(…) a lo cual me contestó que él tenía que informar la novedad porque mi Teniente había realizado unos disparos estando ellos ahí, y como que había herido a un perro (…) Preguntado. Diga al despacho si usted se percató si la pistola que según usted le entregó el señor subteniente Zuluaga Hernández el día 5 de junio de 2011, había sido disparada. Contestó. Al realizarle inspección para poder recibirla, al sacar el proveedor había ausencia de munición, no me percaté de cuanta y así mismo se la entregue a mi intendente Céspedes para que la guardara en la camioneta en un sitio seguro; él me la entrega, yo la inspeccionó y la aseguro.

(…)

Contestó. Si estaba armado, le vi la pistola negra. Preguntado. Diga al despacho si el señor Subteniente Zuluaga (…) accionó o disparó esta arma de fuego que acaba usted de mencionar. Contestó. Si la accionó. Preguntado. Explique a este despacho de qué forma la accionó. Contestó. No me di cuenta, pero escuché el disparo, yo estaba en ese momento con un amigo de él, un negrito, este señor se acercó a hablarme, en ese momento fue cuando escuché que accionó el arma y pues escuché el disparo. (…) Preguntado. Diga al despacho el nombre de las personas que se dieron cuenta cuando se realizó el disparo, tal como usted lo ha narrado en esta diligencia. Contestó. Solamente estábamos mi sargento, mi teniente Zuluaga y las dos personas que lo acompañaban a él, hasta el momento no había ninguna otra persona por ahí. Preguntado. Diga al despacho si las dos personas civiles que acompañaban al señor subteniente Zuluaga Hernández se encontraban armadas. Contestó. No estaban armadas (…)

(…) Contestó. (…) yo le solicité a mi teniente que si me podía entregar la pistola de dotación, quien me manifestó que tranquilo que no pasaba de nada, y luego se la entregó al señor patrullero Naranjo Agudelo Wilmar, el cual me hace entrega de la pistola marca SIG SAUER, número de serie SP0148926 calibre 9 mm, color negra, con un proveedor para la misma y una vainilla percutada de 9 mm, la pistola se envió al Técnico balístico para el respectivo experticio al señor patrullero Camilo Andrés Guevara Técnico Balístico; la comunidad me manifestó que mi teniente Zuluaga estaba realizando unos disparos con arma de fuego y que le había disparado a un perro, a lo cual yo informé al comandante encargado del distrito la novedad, del informe a mi teniente Reyes Leonidas, se condujeron a las personas y a mi teniente a la estación de Policía Facatativá a los señores antes mencionados (…) Preguntado. Diga al despacho si usted logró corroborar si en verdad se habían realizado los disparos, pues teniendo en cuenta su informe ese fue el motivo para usted haber ido al sitio de los hechos. Contestó. Como ya se sabe la central de radio, nos reportó ese caso, donde la central de Bogotá reporta a la central de faca como yo lo mencioné, me dirigí al lugar y la comunidad de este sector me informó, un señor campero, me informó de esa situación, que tuviera cuidado con el señor que tenía al frente, es decir a mi teniente Zuluaga porque él estaba realizando disparos en esa vereda (…) preguntado. Diga al despacho si usted tiene conocimiento sobre un presunto disparo que pudiera haber realizado el señor subteniente Zuluaga (…) a un perro que se encontraba en los alrededores. Contestó. Esa situación fue lo mismo, se acercó un señor donde estamos nosotros y nos manifestó que le habían realizado un disparo a un perro de esta vereda, que le habían hecho un disparo en una pierna. Preguntado. Diga al despacho si ese ciudadano le informó o señaló quién le había disparado al perro. Contestó. No, él no me dijo exactamente quien, pero si dijo que las personas que estaban ahí, es decir mi teniente Zuluaga y las dos personas que figuran en mi informe (…) Preguntado. Diga al despacho si a usted le consta si el señor subteniente Zuluaga (…) realizó disparos con el arma de fuego de dotación, en el momento en que usted se encontraba en el sitio donde se estaba el vehículo (sic) dentro de una cuneta. Contestó. Al llegar al lugar de los hechos, mi teniente no sé por qué motivo realizó un disparo al piso, no sé porque motivo lo haría y ahí fue cuando le dije que me entregara la pistola, para prevenir un hecho más lamentable. Preguntado. Diga al despacho si usted sabe la razón por la cual el señor subteniente Zuluaga Hernández tenía en su poder el arma de dotación, si según lo narrado por usted, él se encontraba en traje de civil”.

Al respecto, debe resaltarse que con la valoración integral de las pruebas antes mencionadas, era dable determinar que el subteniente Zuluaga Hernández hizo un uso indebido de su arma de dotación, en la medida en que, primero, pese a encontrarse en un momento de esparcimiento con sus amigos tenía en su poder el arma que le fue dada en su condición de miembro de la Policía Nacional y que, de conformidad con la normativa mencionada, debía entregar al momento de salir de la estación de policía de la cual era comandante; y segundo, le dio un uso indebido a aquella, en atención a que lanzó uno o varios disparos al aire, conforme lo determinó la comunidad, los miembros de la Institución que lo vieron disparar y el informe de balística.

En tal sentido se observa que se presentaron los dos presupuestos típicos de la falta que le fue endilgada, en tanto que dio un uso diferente al arma de dotación que le había sido entregada como miembro de la Institución Policial y, además, dio una aplicación diferente a la Ley, esto es, al Reglamento de la Policía Nacional y a los actos que determinan el uso de las armas de fuego en la Institución. Esto último, por cuanto su empleo le exigía un manejo prudente, un equilibrio emocional evitando cualquier exceso y la obligación de, se insiste, haber entregado el arma de dotación y demás elementos si no se encontraba ejerciendo su función de Comandante de Estación.

En efecto se acreditó que el actor utilizó su arma de dotación en forma irresponsable, sin que existiera justificación válida para ello, por cuanto contaba con más de 3 años de experiencia al interior de la Institución y, por lo tanto, conocía suficientemente el procedimiento a seguir en una situación como la que se presentó en la ocurrencia de los hechos.

En ese orden de ideas, ante la consistencia en las declaraciones y la coherencia del relato de los hechos por parte de los testigos, resulta clara la conducta endilgada al ahora demandante, en tanto que existió un hecho generador que resultó debidamente acreditado, del cual surtieron los demás que hicieron que se demostrara que el señor Zuluaga Hernández en su calidad de subteniente dio un uso indebido e injustificado del deber legal de su arma de dotación y, en consecuencia, incurrió en la falta gravísima imputada.

Debe resaltarse en este aspecto que atendiendo al hecho de que se acreditó la tipicidad de la falta endilgada, no era dable, como él actor lo afirma en la demanda, imputarle solamente una falta grave por el desconocimiento de la norma, en tanto que la adecuación típica de una falta gravísima subsume una falta menor, como sería una grave.

Ahora, debe resaltarse que tanto en el proceso disciplinario como en el proceso judicial, el apoderado judicial del demandante insiste en que los operadores disciplinarios debieron demostrar en su momento que el disparo del arma se debió a una actuación imprudente por parte del actor, argumentos que, contrario a desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, hacen que se tenga aún más la certeza de la comisión de la falta disciplinaria por la que fue sancionado el subteniente.

En atención a lo anterior, debe mencionarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella, razón por la cual el cargo referido no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso.

3.3.2. De la culpabilidad.

De conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario, en materia disciplinaria solo está prevista la responsabilidad de carácter personal y esta debe ser subjetiva, aceptándose que únicamente puede ser a título de dolo o de culpa.

En el sub examine una vez se le imputó al actor la falta gravísima antes mencionada, se determinó que el grado de culpabilidad había sido a título de dolo, calificación que no comparte el demandante, por cuanto considera que su actuación fue imprudente y que no se acreditaron los elementos de una conducta volitiva.

El dolo en materia disciplinaria debe estar conformado por los siguientes elementos: el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad. Respecto a ello, la doctrina ha establecido lo siguiente:

“El dolo se considera como la intención deliberada que tiene el funcionario investigado de desatender el ordenamiento o el ánimo que lo embarga de quebrantar la norma, de causar un daño, o de actuar de manera contraria al interés general o al buen servicio público, de lo cual tiene conocimiento dada su formación su experiencia, las particulares funciones que le han sido asignadas o por haber sido advertido de la incorrección de su proceder o de la falta de cumplimiento de condiciones fijadas en la Ley, las que debía tener en cuenta y aplicar especialmente(39).

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere, que anhela situarse al margen del derecho disciplinario. Es la actitud que cristaliza un querer jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento subjetivo, el cual se representa en el juicio práctico de la razón que surge como consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (antijuridicidad sustancial). Es la materialización de la acción u omisión típica a la cual no se encuentra exclusión de responsabilidad”(40).

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado entiende el dolo como la intención y el deseo de incurrir en una conducta jurídicamente reprochable, para lo cual ha manifestado(41):

“De manera crítica debe decirse que, según se indica en el acto sancionatorio, el señor Gustavo Francisco Petro Urrego “conocía los hechos”, y “quería que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá”. La expresión transcrita implica que el ente disciplinario no solamente valoró negativamente las motivaciones que el señor Petro Urrego expuso a lo largo del trámite disciplinario, sino que, tal expresión califica la conducta como un mero capricho del actuar. Para el despacho se evidencia que dicha valoración no contiene la entidad suficiente para convencer objetivamente de la intención que motivó la actuación del agente y permita atribuir el dolo como título más gravoso de culpabilidad en materia de responsabilidad disciplinaria.

Además, ese “querer” que se manifiesta en el acto como elemento que determina la voluntad del sujeto disciplinado, obedece en el caso concreto, a una interpretación y valoración de la conducta por parte de la autoridad administrativa, en la que no se tuvieron en cuenta otros elementos que permitieran razonablemente determinar el grado de culpabilidad del agente y la gravedad de la falta imputada, como lo sería el haber analizado las causas que motivaron dicho actuar, entre ellas, la adopción de una política pública por parte del alcalde a través de la inclusión de la población recicladora en la prestación del servicio público de aseo.

(…)

De manera similar, sobre la segunda falta que se imputó a título de dolo, expresó que el análisis de culpabilidad se sustentó en el “querer”, lo que no evidencia por sí solo la “voluntad para realizar u omitir el deber o la prohibición”. Por tal motivo, no se encuentra plenamente acreditado que el Alcalde Mayor de Bogotá, haya desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico”.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido en relación con el dolo, que:

“El dolo en materia disciplinaria implica que el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultado”(42).

Así, en materia disciplinaria, para la valoración del grado de culpabilidad doloso se “requiere la existencia de dos componentes necesarios para este: el primero, relativo al conocimiento, y el segundo, a la voluntad; ello implica que el primer presupuesto requerido para que una conducta sea tenida como dolosa en materia disciplinaria es el conocimiento de los hechos y la ilicitud de la conducta que se despliega por el agente estatal, pues resulta claro que sin dicho conocimiento no se puede encontrar la voluntariedad en el obrar”.

Para efectos de determinar la conducta dolosa por parte del demandante, los operadores disciplinarios consideraron que esta se había configurado en el entendido de que él se capacitó en la Escuela de Policía General Francisco de Paula Santander en donde recibió conocimientos del uso de las armas de fuego y de la responsabilidad disciplinaria que le acarrearía su empleo injustificado y en contravía de lo establecido en la normativa aplicable.

Así, con el material probatorio obrante dentro del expediente, el juzgador disciplinario manifestó que el subteniente, primero, tuvo la intención y la voluntad de llevar consigo y utilizar su arma de dotación pese a encontrarse fuera de la estación de policía, vestido de civil y compartiendo con amigos y, segundo, el conocimiento de que al ejecutar dicha acción y realizar uno o varios disparos al aire, como lo corroboraron las declaraciones, se encontraba incurso en una falta disciplinaria consagrada en la Ley 1015 de 2006 y que aun así, no hizo nada para evitarlo.

Ahora bien, el actor señala que su conducta de disparar con su arma de dotación no se dio por voluntad sino por un acto imprudente al descargar y entregar su arma de dotación, lo cual considera la Sala no es cierto, por lo siguiente:

i) La comunidad al oír varios disparos al aire llamó a la Estación de Policía para poner en conocimiento los hechos;

ii) En las declaraciones rendidas se señala que algunos miembros de la comunidad vieron al subteniente disparar en repetidas ocasiones;

iii) El señor Zuluaga Hernández llevaba consigo su arma de dotación, y las otras dos personas con las que se encontraba no tenían ningún arma;

iv) Una vez el agente Céspedes llegó al lugar de los hechos con el agente Rubén Rodríguez Buitrago, vieron que el subteniente Zuluaga Hernández disparó su arma, lo cual se corrobora con el siguiente testimonio: “Al llegar al lugar de los hechos, mi teniente no sé por qué motivo realizó un disparo al piso, no sé porque motivo lo haría y ahí fue cuando le dije que me entregara la pistola, para prevenir un hecho más lamentable. Preguntado. Diga al despacho si usted sabe la razón por la cual el señor subteniente Zuluaga Hernández tenía en su poder el arma de dotación, si según lo narrado por usted, él se encontraba en traje de civil”;

v) Del informe de balística se determinó que la pistola del actor había sido disparada, argumento que en momento alguno desvirtuó el actor señalando que en una oportunidad anterior a la ocurrencia de los hechos había hecho uso de esta para la prestación del servicio; y

vi) El argumento de defensa del actor es que no se demostró si fueron uno o varios disparos, lo cual no hace la diferencia para absolverlo o cambiar la forma de culpabilidad, en tanto que el número no fue lo valorado por la Policía Nacional, sino su conducta en contravía de las normas que hacían que estuviera inmerso en una falta gravísima.

En ese orden de ideas, considera la Sala que en materia de culpabilidad la falta endilgada al actor se cometió bajo una conducta dolosa, por cuanto este tuvo conocimiento de la situación típica que implicaba el desconocimiento del deber que sustancialmente debía observar y voluntariamente decidió actuar en contravía a éste.

3.3.3. De la proporcionalidad de la sanción.

Frente a este asunto, el señor Zuluaga Hernández señaló que no hubo proporcionalidad en la sanción en tanto que, de considerarse su conducta como reprochable, debió habérsele imputado una falta grave que ameritaba sanción de suspensión en el ejercicio del cargo.

Como se mencionó, al encontrar el operador disciplinario que se acreditaron los elementos típicos de la falta gravísima consagrada en el numeral 21, literal c) de la Ley 1015 de 2006, esta subsumió las demás conductas en que pudo estar incurso el actor para endilgarle una falta grave, razón por la cual no era dable cambiar la tipicidad y así variar la sanción impuesta.

Tampoco podría haberse cambiado la sanción por el elemento de la culpabilidad, ya que, como se señaló, está plenamente acreditado su actuar doloso en la conducta reprochada disciplinariamente.

Ahora, en cuanto a las clases de sanciones, la Ley 734 de 2002 en el artículo 44, dispone:

“(…) ART. 44.—Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas (…) (negrilla fuera de texto)”.

El artículo 46 de la misma norma, consagra en cuanto al límite de las sanciones que la inhabilidad general será de 10 a 20 años, motivo por el cual en el asunto sometido a consideración no puede hablarse de la vulneración del principio de proporcionalidad dado que la conducta del demandante se encontraba encuadrada en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 y, por lo tanto, la sanción no podía ser otra que la destitución e inhabilidad general, sanción esta, que tiene un mínimo de 10 años que fue lo que se le otorgó al demandante, no pudiéndose imponer una sanción menor, dado que, se insiste, se encontró plenamente demostrada la comisión de una falta gravísima.

Finalmente, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

3.4. Violación del derecho al debido proceso.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria(43).

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”(44).

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, por haberse desconocido los términos de la audiencia dentro del procedimiento verbal, contenidos en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002. Al respecto, manifestó el actor:

“En plena audiencia el a quo suspendió y ordenó un receso dentro de la audiencia por 15 minutos para alegar de conclusión, violando el procedimiento ordenado en la Ley 1474 de 2011, por cuanto este receso debía ser mínimo de 3 días y máximo de 10 días, y el a quo solo otorgó 15 minutos para alegar de conclusión”.

El artículo 177 de la Ley 734 de 2002, para el momento de la citación a audiencia pública y la presentación de alegatos, esto es, el 13 de junio y 1º de julio de 2011, respectivamente, consagraba:

“Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella”.

Los términos a los que hace referencia el actor en su escrito de demanda y que considera vulnerados fueron dispuestos en la Ley 1474 de 2011(45), que entró en vigencia el 12 de julio de 2011, es decir, con posterioridad a que se surtiera la etapa de la audiencia pública y la presentación de alegatos de conclusión, razón por la cual no puede predicarse un desconocimiento de estos por cuanto no habían entrado en vigencia al momento de que se surtieron las etapas en mención.

3.5. Falsa motivación.

La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos(46):

“Después de señalar que el vicio en el contenido es un caso de violación de la Ley, agrega que esto puede ocurrir en los siguientes supuestos: a) porque el acto fue dictado contra un precepto de la Ley, o porque al dictarlo la administración consideraba como existente una norma que no existía o viceversa, consideraba como no existente una norma que, en realidad, existía, o porque en la interpretación de la norma jurídica se le da un contenido distinto del que realmente tenía; b) porque si bien la norma jurídica fue correctamente interpretada, se la aplica a un caso que no había contemplado; c) porque la aplicación de una norma jurídica se hace en forma de alcanzar consecuencias jurídicas contrarias a las que ésta quería, se trataría en este supuesto de una falsa aplicación de la ley”.

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación.

Frente a este cargo reitera el demandante que la investigación disciplinaria se llevó a cabo sin una causa legal, y sin un procedimiento adecuado para la valoración de las pruebas obrantes dentro del expediente.

Así las cosas, teniendo en cuenta que este tienen relación con los argumentos expuestos en los cargos anteriores, esto es, violación de una norma superior por atipicidad de la conducta, debe reiterarse que la investigación disciplinaria se realizó en razón a un llamado de la comunidad e informe de un miembro de la Policía Nacional en el que relataba la conducta realizada por el subteniente Zuluaga Hernández fue desarrollada con base en el procedimiento previsto en la Ley, profiriéndose dentro de esta los fallos disciplinarios, en los cuales se tuvieron en cuenta los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable, y la totalidad del material probatorio recaudado, para concluir la responsabilidad disciplinaria del actor al darle un uso indebido a su arma de dotación.

Ahora bien, en cuanto al procedimiento realizado por el juzgador disciplinario frente al material probatorio, debe resaltarse que se tuvieron en cuenta los medios probatorios establecidos en la Ley 734 de 2002, y su valoración se realizó de manera integral y bajo el principio de la sana crítica, sin que la Sala encuentre una omisión o indebida valoración probatoria como quiere hacer ver el demandante.

En tal sentido, se insiste, si bien el apoderado de la parte actora sostiene que la Policía Nacional no realizó un estudio de la totalidad de las pruebas, tampoco señala cuáles fueron las que dejaron de valorarse, cuáles desvirtuaban la acreditación de la falta disciplinaria, o cuáles se estudiaron erróneamente, al contrario, en la presentación de descargos, en las diligencias de testimonios dentro de la investigación disciplinaria y en el escrito de la demanda, el apoderado se limitó en señalar que su conducta no se encontraba tipificada en la falta gravísima endilgada sino en una falta grave por su actuación imprudente, situación que, se insiste no se acreditó y no desvirtuó el conocimiento y voluntad con la que desarrolló su conducta.

4. Conclusión.

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Ronald David Zuluaga Hernández en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

RECONOCER personería al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera para actuar en el proceso, en representación de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 411 y documentos complementarios obrantes a folios 412 a 416 del expediente.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

5 Fols. 10 a 13, cdno. 3.

6 Fols. 2 y 3, cdno. 3.

7 Que le había sido entregada al subteniente Ronald David Zuluaga Hernández, de conformidad con lo establecido en el Oficio de 11 de junio de 2010, obrante a folio 66, cdno. 3, en el que se dispuso: “En la fecha se reunieron los señores Capitán Edwin Alfredo Lizarazo Suárez, comandante de Estación de Policía de Facatativá con el fin de hacer entrega del siguiente material de guerra que se relaciona a continuación, al señor Ronald David Zuluaga (…) pistola 9MM Modelo SP2022 Serie SP0178926 (…) Consignas. El armamento es de uso exclusivo del policial que lo tiene asignado quien responde por su buen estado y mantenimiento. El armamento es única y exclusivamente para actos del servicio por tal razón el policial después de terminar cada turno, descansos, o en vacaciones sin excusas tendrá que entregar el armamento a la bodega de armerillo. Al menor llamado de atención por mal uso o estado del armamento, este será retirado y reasignado a otro policial”.

8 Fol. 32, cdno. 3.

9 Fols. 33 y 34, cdno. 3.

10 Fols. 174 y 176, cdno. ppal.

11 Fols. 51 - 54, cdno. 3.

12 Fols. 56 - 58, cdno. 3.

13 Fols. 59 - 61, cdno. 3.

14 Fols. 68 - 71, cdno. 3.

15 Fols. 72 - 74, cdno. 3.

16 Fols. 75 - 78, cdno. 3.

17 Fols. 79 - 84, cdno. 3.

18 Fols. 167 - 194, cdno. 3.

19 Fols. 203 - 208, cdno. 3.

20 Fols. 211 - 220, cdno. 3.

21 Quien realizó el informe pericial sobre determinación clínica forense de embriaguez del Instituto Nacional de Medicina Legal del subteniente Zuluaga Hernández.

22 Fols. 266 - 269, cdno. 4.

23 Fols. 237 - 276, cdno. ppal.

24 Fols. 303 – 340, cdno. ppal.

25 Fol. 2 y 3, cdno. ppal.

26 Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

27 “En todo caso y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieran dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia” En tal sentido, la finalidad del inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 es permitir a la autoridad disciplinaria aplicar un procedimiento más ágil y rápido cuando se disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza de la existencia de la falta disciplinaria. Así, como lo indicó la Corte Constitucional, es imprescindible que para que opere el procedimiento verbal en situaciones diferentes planteadas en los incisos 1º y 2º del artículo en mención, estén dadas las exigencias probatorias para que se pueda citar a audiencia, esto es, que esté objetivamente demostrada la falta; y, que exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

28 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

29 C. Const., Sent. C-030/2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

30 Fols. 2 y 3, cdno. 3.

31 Que le había sido entregada al subteniente Ronald David Zuluaga Hernández, de conformidad con lo establecido en el Oficio de 11 de junio de 2010, obrante a folio 66, cdno. 3, en el que se dispuso: “En la fecha se reunieron los señores Capitán Edwin Alfredo Lizarazo Suárez, comandante de Estación de Policía de Facatativá con el fin de hacer entrega del siguiente material de guerra que se relaciona a continuación, al señor Ronald David Zuluaga (…) pistola 9MM Modelo SP2022 Serie SP0178926 (…) Consignas. El armamento es de uso exclusivo del policial que lo tiene asignado quien responde por su buen estado y mantenimiento. El armamento es única y exclusivamente para actos del servicio por tal razón el policial después de terminar cada turno, descansos, o en vacaciones sin excusas tendrá que entregar el armamento a la bodega de armerillo. Al menor llamado de atención por mal uso o estado del armamento, este será retirado y reasignado a otro policial”.

32 Folio 32, cdno. 3.

33 Fols. 174 y 176 del cdno. ppal.

34 Fols. 51 - 54, cdno. 3.

35 Fols. 59 - 61, cdno. 3.

36 Fols. 68 - 71, cdno. 3.

37 Fols. 72 - 74, cdno. 3.

38 Fols. 75 - 78, cdno. 3.

39 Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruiz. Página 183.

40 La Culpabilidad en el derecho disciplinario. John Harvey Pinzón Navarrete. Página 102.

41 Auto de 13 de mayo de 2014, radicación 2014-03799, demandante: Gustavo Petro Urrego, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

42 C. Const., Sent. T-319 A/2012.

43 Sent. C-708/1999 (22 de septiembre), M.P.: Álvaro Tafur Galvis.

44 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

45 “ART. 177. Procedimiento verbal. ‘Artículo modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:’ Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.
En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.
‘Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible’ La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir solo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.
Las pruebas se practicarán conforme se regulan para el proceso ordinario, haciéndolas compatibles con las formas propias del proceso verbal.
Podrá ordenarse la práctica de pruebas por comisionado, cuando sea necesario y procedente. La negativa a decretar y practicar pruebas, por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada.
El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso.
De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Todas las decisiones se notifican en estrados.

46 Teoría degli Atti. Ranelletti. p. 330.