Sentencia 2012-00362 de septiembre 17 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 250002327000201200362 01 (20253)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP (NIT 899999082-3)

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Contribución especial

Fallo

Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala precisa si las sumas por concepto de las cuentas del grupo 75, “Costos de producción”, correspondiente a los rubros servicios personales, generales, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparación, honorarios, servicios públicos, otros costos de operación y mantenimiento, seguros, impuestos, contratos de servicios, deben ser considerados gastos de funcionamiento para efectos de la liquidación de la contribución especial a que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, deben incluirse en la base gravable de la contribución especial del año gravable 2011, a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.

También determina si el valor correspondiente a la cuenta 5120 “impuestos, contribuciones y tasas”, forma o no parte de la base gravable de la contribución.

Previamente, define si es legal la Resolución SSPD 20111300008735 de 2011, con base en la cual la demandada incluyó en la base gravable de la contribución a cargo de la actora, las cuentas en mención del grupo 75. Lo anterior, porque en la parte motiva el a quo precisó que dicho acto desconoce el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 y el demandado apeló esa decisión.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos (...)”, creó la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los siguientes términos:

ART. 85.—Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada uno de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

(...).

85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la superintendencia (...)” (resalta la Sala).

De acuerdo con la norma en mención, la contribución especial a cargo de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la superintendencia. Además, la contribución se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado, a una tarifa máxima del 1%, que deberá ser pagada dentro del mes siguiente a la firmeza de la liquidación oficial.

Por su parte, el artículo 79, ibídem, asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la función de fijar las tarifas de la contribución especial, en los siguientes términos:

“ART. 79.—Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones especiales de esta las siguientes:

(...).

79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda...”.

En desarrollo de tal facultad, la superintendencia expidió la Resolución SSPD 20111300017485 de 28 de junio de 2011(18), mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2011, en el 0.7397 % de los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a la inspección, vigilancia y control causados en el año 2010, de acuerdo con los estado financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI.

En el artículo 2º del acto en comentario, la SSPD señaló que “las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran la base de liquidación para la contribución especial, serán las contempladas en la Resolución 20111300008735 del 12 de abril de 2011”.

Por su parte, en la Resolución SSPD 20111300008735 de 12 de abril de 2011, la demandada fijó las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994(19).

En dicho acto administrativo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios clasificó como gastos de funcionamiento las siguientes cuentas del grupo 75:

1. Servicios personales (7505)

2. Servicios generales (7510)

3. Arrendamientos (7517)

4. Licencias, contribuciones y regalías (7535)

5. Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540)

6. Honorarios (7542)

7. Servicios públicos (7545)

8. Materiales y otros costos de operación (7550)

9. Seguros (7560)

10. Impuestos y tasas (7565)

11. Órdenes y contratos por otros servicios (7570)

A diferencia de años anteriores, para el año 2011, para fijar la contribución especial, la demandada no determinó los gastos de funcionamiento de acuerdo con lo dispuesto en el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios (Res. SSPD-2001300033635, dic. 28/2005)(20), ni excluyó de forma expresa las cuentas del grupo 75 “Costos de producción” como lo había hecho en resoluciones que fijaron la tarifa del tributo para otros años gravables(21).

Pues bien, conforme con el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la base gravable de la contribución especial corresponde al valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación. Sobre los gastos de funcionamiento que constituyen la base gravable del tributo en mención, la Sala ha precisado que se refieren a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”(22). Por ello, deben excluirse las “erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”(23).

Además, según la posición sentada por la Sala, no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, los descritos en las cuentas del grupo 75 - Costos de producción, ya que “si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”(24).

En ese orden de ideas, la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios), dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD 2011300008735 de 2011 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

En consecuencia, debe inaplicarse por ilegal la Resolución SSPD 20111300008735 de 2011, como lo advirtió el a quo en la parte motiva de la sentencia apelada, por lo cual así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

Se reitera que de acuerdo con el acto que se inaplica en este asunto, por Resolución 20115340000196 de 7 de julio de 2011(25), la demandada liquidó la contribución especial a cargo de la actora por el año 2011 en $ 212.213.000. Así, dentro de los rubros para establecer la base gravable del tributo, incluyó las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad (Res. SSPD-2001300033635, dic. 28/2005).

Como es ilegal el acto general con fundamento en el cual en los actos acusados la superintendencia incluyó los costos de producción —grupo 75— dentro de la base gravable de la contribución especial a cargo de la actora, procede la nulidad por consecuencia de los actos demandados en lo que respecta a la inclusión de los gastos correspondientes a dicho grupo: servicios personales (7505), generales (7510), licencias, contribuciones y regalías (7535), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), otros costos de operación (7550), seguros (7560), impuestos y tasas (7565), órdenes y contratos por otros servicios (7570).

Tampoco deben incluirse dentro de la base gravable las cuentas 5120 - Impuestos, contribuciones y tasas(26), comoquiera que no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público de energía eléctrica que presta la demandante(27).

En consecuencia, debe confirmarse la nulidad parcial de los actos demandados y la liquidación de la contribución que practicó el a quo.

Además, teniendo en cuenta que en la parte motiva el tribunal inaplicó por ilegal la Resolución SSPD 20111300008735 de 12 de abril de 2011 y manifestó que no procedía la devolución de los mayores valores pagados por la actora, la Sala adiciona la parte resolutiva del fallo para inaplicar el acto en mención y negar la devolución, al igual que las demás pretensiones de la demandante, relacionadas con el reconocimiento y pago de intereses e indexación sobre los valores devueltos, pues, en efecto, no existe prueba que acredite tal pago. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

ADICIÓNANSE a la parte resolutiva de la sentencia apelada, los numerales cuarto y quinto, que quedan así:

4. INAPLÍCASE por ilegal la Resolución SSPD-2011130008735 de 12 de abril de 2011.

5. NIÉGASE la devolución de las sumas pagadas en exceso por la actora y las demás pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de intereses e indexación sobre dichas sumas.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(18) Folios 39 a 44, cdno. p.

(19) Folios 82 a 84, cdno. p.

(20) En sentencia de 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, la Sala anuló parcialmente esta resolución por desconocer el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 y ampliar ilegalmente la base gravable de la contribución especial, prevista en dicha norma.

(21) Resolución 20071300016655 del 26 de junio de 2007, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007.

(22) Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Expediente 16874, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En esta providencia, la Sala anuló algunos apartes de la Resolución SSPD-2001300033635 de 28 de diciembre de 2005, que consagra el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios.

(23) Ibídem.

(24) Ibídem.

(25) Folios 39 a 46, cdno. p.

(26) Sentencias de 25 de abril de 2013, Exp. 18931 y de 3 de julio de 2013, Exp. 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(27) Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.