Sentencia 2012-00368/1421-2012 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 110010325000201200368 00 (1421-2012)

Actor: L.H.B.C.

Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional y Departamento de Nariño. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1º de 1984

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil diecisiete.

Extractos: «Consideraciones.

Cuestiones previas:

—Legitimación en la causa por pasiva.

Frente a la falta de legitimación por pasiva, debe advertirse que tal y como lo ha señalado esta corporación “Existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas —siendo o no partes del proceso—, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto.

La legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda —en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos—, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones. [...](2)

De tal suerte que la legitimación en la causa por pasiva de hecho supone la verificación de que el demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso, y por tanto que sea el llamado a discutir acerca de la viabilidad y el fundamento de las pretensiones de la demanda.

En tal virtud se determinará si es el Ministerio de Educación Nacional quien debe controvertir las súplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor L.H.B.C., así:

Bajo la vigencia de la Constitución de 1991 se profirió la Ley 60 del 12 de agosto de 1993(3), a través de la cual se efectuó el reparto de competencias en materia de educación entre la Nación y los entes territoriales, y se distribuyeron los recursos necesarios para la prestación de este servicio por parte de los departamentos, distritos y municipios certificados. Así entonces, se dio el traslado de las competencias para la prestación del servicio, haciéndose también entrega de los bienes, el personal y los recursos para su prestación.

Posteriormente, dicha normativa fue derogada por la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001(4), la cual profundizó el proceso descentralizador, en el que se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales en materia de educación preescolar, básica y media, entregándose a los departamentos, los distritos y los municipios certificados la prestación directa del servicio en los niveles referidos, es decir, que la Nación perdió desde entonces la competencia para estos efectos. De forma particular el artículo 6º ibídem, dispone:

“ART. 6º.—Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias:

6.1. Competencias Generales.

6.1.1. Prestar asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios, cuando a ello haya lugar.

6.1.2. Administrar y responder por el funcionamiento, oportunidad y calidad de la información educativa departamental y suministrar la información a la Nación en las condiciones que se requiera.

6.1.3. Apoyar técnica y administrativamente a los municipios para que se certifiquen en los términos previstos en la presente ley.

6.1.4. Certificar a los municipios que cumplen los requisitos para asumir la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones. Si el municipio cumple los requisitos para ser certificado y el departamento no lo certifica, podrá solicitarla a la Nación.

6.2. Competencias frente a los municipios no certificados.

6.2.1. Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley.

6.2.2. Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley.

6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.

[…]

6.2.7. Ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la República.

6.2.8. Prestar asistencia técnica y administrativa a las instituciones educativas, cuando a ello haya lugar.

[…]

6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción. [...]” (Se resalta)

En concordancia con lo expuesto, el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, señala:

“ART. 153.—Administración municipal de la educación. Administrar la educación en los municipios es organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo; nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a los docentes, directivos docentes y personal administrativo; orientar, asesorar y en general dirigir la educación en el municipio; todo ello de acuerdo con lo establecido en la presente Ley, el Estatuto Docente y en la Ley 60 de 1993”

A su turno, el artículo 101 de la Ley 715 de 2001, prescribe:

“ART. 101.—Prohibición de Plantas para la Prestación del Servicio por Parte de la Nación. Salvo las excepciones establecidas en la presente ley, la Nación no podrá administrar plantas de personal o tener instituciones para prestar los servicios asignados en la presente ley a los departamentos, distritos y municipios. Las existentes deberán transferirse a la entidad donde se presta el servicio”

De la lectura de los artículos transcritos se colige qué la prestación del servicio de educación se rige por un criterio de descentralización territorial. De modo que, transferidas las competencias por parte de la Nación a los departamentos y municipios, son estos, quienes tienen la facultad, entre otras, de sancionar a los docentes que prestan sus servicios en las instituciones que los mismos administran.

En sub lite se observa que el Departamento de Nariño en cumplimiento de las competencias asignadas por las leyes referidas, adelantó proceso disciplinario en contra del accionante, el cual finalizó con los actos sancionatorios objeto de discusión, es decir, que tal como el Ministerio de Educación Nacional adujo en la contestación, no es de su resorte responder por las suplicas de la demanda, sino que dicha función esta atribuida legalmente al ente territorial. Motivo por el cual se declarara probada su falta de legitimación en la causa por pasiva.

Conclusión: El Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del sub examine.

— Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(5) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]”

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé: la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y dé ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustanciar del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Resuelto lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los Cargos y La Sanción Disciplinaria.

El 5 de abril de 2004 la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño (fls. 5-9 cdno.2) dispuso abrir investigación disciplinaria en contra del señor L.H.B.C., quien en calidad de docente del colegio I.P. de Ipiales, por irrespetar y acosar sexualmente a la alumna L.V.C.P. El 22 de abril de 2004, y en virtud dele) preceptuado en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, la oficina de control disciplinario interno, suspendió provisionalmente al investigado por el término de tres meses, ya que como profesor del referido plantel educativo y en virtud de la posición jerárquica que ostenta frente a los estudiantes, podía interferir con la investigación (fls. 31, 33 cdno.2).

Posteriormente, mediante Auto del 27 de mayo de 2004 (fls. 134-147 ibídem), la entidad formuló pliego de cargos y el 21 de julio de la misma anualidad prorrogó la suspensión provisional (fl. 200 ibid) ordenada mediante proveído del 22 de abril de 2004. Seguidamente, el 7 de septiembre del mismo año corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 216 ejusdem).

El día 21 de septiembre de 2004, por medio de la Resolución 50, la oficina de control disciplinario interno del departamento de Nariño sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años (fls. 229-245 ibídem), decisión que fue confirmada por el gobernador del departamento de Nariño con Resolución 643 del 19 de octubre de 2004 (fl. 256-263 ejusdem).

Pliego de Cargos
—27 de mayo de 2004—
Acto Administrativo Sancionatorio
“1. Incurrir en violación del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prohíbe “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”, al haber constreñido a las niñas L.V.C.P., A.E.C., D.V.a tolerar contactos físicos no queridos, comentarios desagradables y dé mal gusto con alusiones sexuales, miradas mal intencionadas, invitaciones deshonestas, aprovechándose de la situación de las estudiantes, que están bajo su guía y ejemplo, implicando necesariamente la jerarquía del docente frente a sus estudiantes”.
“2. Incurrir en violación del artículo 34, numeral 6 de la Ley 734 de 2002 que impone el deber de “Tratar con respeto... imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio”, al tratar al parecer con irrespeto a las alumnas del Colegio I.D.P. trasgrediendolas psicológicamente con su comportamiento y vocabulario que no es el apropiado para un educador de una Institución Estudiantil”.
“3. Incurrir en violación del artículo 35, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, que prohíbe “Ejecutar en el sitio de trabajo actos que atenten contra la moral y las buenas costumbres”, al acercarse a la niña L.V.C.P. para tocarla en su cuerpo, lo mismo que a las niñas A.E.C., y al ridiculizar a la niña L.V. delante de sus compañeros de clase al decirle frases dichas con morbosidad como “que linda que sos gordita”. “si quieres te llevo a dar un vuelta en mi carro”.
Falta gravísima: Artículo 48, numeral 1º de la Ley 734 de 2002.
—Imputación a título dolo—
Primera instancia, Resolución 50 del 21, de septiembre de 2004 “[...] Segundo: Declarar responsable por las Faltas Gravisimas a Titulo de Dolo al docente L.H.B.C. [...]
Tercero: Como consecuencia de lo anterior sancionar disciplinariamente al docente L.H.B.C. identificado con cédula de ciudadanía número XX.XX.XXX de Ipiales, con Destitución en el Ejercicio del Cargo como docente de la Institución Educativa de P. de Ipiales. E inhabilidad para ejercer cargos o funciones públicas de diez (10) años.” (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente).
Segunda instancia, Resolución 643 del 19 de octubre de 2004 “ART. 1º: Confirmar en todas Sus partes la Resolución 50 del 21 de Septiembre de 2004, por medio de la cual se sanciona al señor L.H.B.C. identificado con la CC. XX.XXX.XXX de Ipiales, con Destitución del cargo de Docente de la Institución Educativa de P. (Ipiales) e inhabilidad de Diez (10) Años para ejercer cargos o funciones públicas, proferida por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Nariño [...]”

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio argumentó que la conducta típica reprochada al demandante está descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual se concretó así: “[...] Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. Para el efecto, se remitió al artículo 182 del Código Penal(6), que prevé: “Constreñimiento ilegal. El que fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”. Lo anterior, en razón a que el señor “L.H.B. abusando de su superioridad, corno docente ejerció una presión sicológica con la menor L.V.C. y pretendió satisfacer sus deseos sexuales [...] obsérvese que el investigado no solo constriñó a la menor L.V.C., también acosó a las menores A.E.C. y L.A.V. [...]” (fl. 243 cdno. 2).

También reprochó el desconocimiento de sus deberes y prohibiciones como funcionario, previstos en los artículos 34 numeral 6º y 35 numeral 9º “[...] 6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio(7) [...]” y “[...] 9. Ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres”(8):

La falta fue imputada a título de dolo y se consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque L.H.B.C. valiéndose de su posición de mando frente a las estudiantes, las trató de forma irrespetuosa, transgrediéndolas psicológicamente, utilizando un vocabulario y ejecutando un comportamiento inadecuado para un docente en relación con sus alumnas.

Comportamientos reprochados.

El titular de la acción disciplinaria reprochó que el señor L.H.B.C. aprovechándose de su investidura como docente, desplegó actos irrespetuosos sobre las alumnas L.V.C.P., A.E.C. y L.A.V., consistentes en contactos físicos, comentarios desagradables con alusiones sexuales y miradas malintencionadas, contrarios al comportamiento adecuado que debe tener un profesor respecto de sus estudiantes, conducta que se encuentra por demás, tipificada como delito.

Problemas Jurídicos.

Con fundamento en los argumentos expuestos, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La conducta desplegada por el demandante, consistente en contactos físicos y comentarios desagradables con alusiones sexuales sobre las alumnas L.V.C.P., A.E.C. y L.A.V., se adecúa al tipo disciplinario contenido en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002?

2. ¿Con las pruebas recaudadas en el trámite disciplinario se demostró, más allá de toda duda, que el señor que el señor L.H.B.C. incurrió en la falta consagrada en el numeral 1º, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, garantizándose así la presunción de inocencia?

3. ¿La entidad accionada vulneró el debido proceso que le asiste al disciplinado?

4. ¿Se respetaron los criterios legalmente definidos para la graduación de la sanción?

5. ¿El ente disciplinario desconoció el Estatuto docente contenido en el Decreto 2277 de 1979?

Para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados la Subsección abordará los siguientes temas: i) presunción de inocencia; ii) tipicidad de la conducta; iii) valoración probatoria en el derecho disciplinario; iv) derechos de los niños; v) debido proceso; vi) pliego de cargos; vii) criterios de graduación de la sanción y viii) Estatuto docente.

Primer y segundo problema jurídico.

¿La conducta desplegada por el funcionario, consistente en contactos físicos y comentarios desagradables con alusiones sexuales sobre las alumnas L.V.C.P., A.E.C. y L.A.V., se adecúa al tipo disciplinario contenido en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002?

¿Con las pruebas recaudadas en el trámite disciplinario se demostró, más allá de toda duda, que el señor L.H.B.C. incurrió en la falta consagrada en el numeral 1º, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, garantizándose así la presunción de inocencia?

i) Presunción de inocencia.

El artículo 29 de la Constitución Política, en relación con la presunción de inocencia, prevé:

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

[…]

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. (Se resalta)

De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.

Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia(9); tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(10) que en el artículo 8.2 dispone: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […]”, así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

Por su parte, en materia disciplinaria la Ley 734 de 2002 en el artículo 9ºexpresa:

“ART. 9.—Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla” (Se resalta)

Sobre el particular esta Subsección(11) ha sostenido que:

“[...] en lo que atañe al principio de presunción de inocencia, es oportuno indicar que el mismo concierne al criterio de legitimidad de las actuaciones públicas que pueden ser administrativas, como jurisdiccionales, el cual se aplica en todas los procedimientos que engloban el ámbito sancionador del Estado y por consiguiente también en materia disciplinaria(12). De este modo, le corresponde al investigador, a través de las pruebas arrimadas, llegar al convencimiento de que la conducta desplegada transgredió, en este caso, la Ley 734 de 2002 y en consecuencia, la existencia de la responsabilidad disciplinaria correspondiente.

Así las cosas, quien adelante la actuación disciplinaria deberá demostrar que la conducta de que se acusa a una persona i) es una conducta establecida como disciplinable: (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional(13) […]”. (Se resalta)

De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada.

ii) Tipicidad de la conducta.

Es preciso recordar que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional(14) el “principio de tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica”. (Se resalta).

Ahora bien, en lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina(15) ha sostenido que “si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses”. (Se resalta)

Así mismo se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal(16), de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo(17). Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas(18).

Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que dada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, la Sala concentrara su análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó, al señor L.H.B.C.; la cual se encuentra contenida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y consiste en “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Repárese que dicha falta remite al juez disciplinario a la normativa que de forma particular regula las conductas tipificadas como delito, esto es, al Código Penal colombiano, a efectos de verificar en cuál de sus descripciones se subsume la actuación del disciplinado. Lo que no implica que para poder sancionar disciplinariamente al funcionario deba existir un pronunciamiento por parte de la autoridad penal respecto de la conducta delictual, pues la finalidad de cada uno de estos procesos es diferente, en primer lugar, por los bienes jurídicos que protegen y segundo, porque el comportamiento es analizado desde dos normativas disimiles, con alcance y contenido propio.

En este mismo sentido, la Corte Constitucional(19) se pronunció y sostuvo que la configuración de este tipo disciplinario no está condicionada al trámite ni al resultado de un proceso penal. Así lo señaló:

“2.1. Para la demandante la aplicación del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; requiere la participación de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito. Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 —Código Disciplinario Único—” (Se resalta)

Ahora, a fin de dilucidar el elemento estructural del tipo, la Subsección considera necesario revisar la definición que al respecto contiene el diccionario de la lengua española(20), así:

• Realizar: 1. tr. Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción. U. t. c. prnl.

— Efectuar: 1. tr. Poner por obra o ejecutar algo, especialmente una acción.

— Ejecutar: 1. tr. Poner por obra algo.

• Delito: 1. m. Culpa, quebrantamiento de la ley.

2. m. Acción o cosa reprobable. Comer tanto es un delito. Es un delito gastartanto en un traje.

3. m. Der. Acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley

— Delito: En términos del Código Penal Colombiano, es una conducta típica, antijurídica y culpable(21).

De conformidad con lo expuesto, el funcionario incurre en esta falta cuando ejecuta un comportamiento tipificado por la ley como delito, en otras palabras, cuando el actuar del disciplinado objetivamente se adecúa en una de las conductas descritas y penadas por el Código Penal. En el sub examine, la actuación del docente L.H.B.C. se ajustó al denominado constreñimiento ilegal, él cual se encuentra previsto en el artículo 182 de la referida codificación, en los siguientes términos:

“ART. 182.—Constreñimiento ilegal. El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”.

Nótese que el verbo rector de este tipo penal es constreñir, que en términos del diccionario de la lengua española significa:

• Constreñir: 1. tr. Obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo.

— Obligar: 1. tr. Mover e impulsar a hacer o cumplir algo, compeler, ligar.

2 tr. Ganar la voluntad de alguien con beneficio u obsequios.

— Compeler: 1. tr. Obligar a alguien, con fuerza o por autoridad, a que haga lo que no quiere.

En estos términos, se configura la anterior conducta típica, antijurídica y culpable cuando el sujeto activo obliga a otro a hacer, tolerar u omitir, alguna cosa, afectándose de esta manera la autonomía de la persona.

iii) Valoración probatoria en el derecho disciplinario.

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

“[...] Artículo 129.—Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]” (Resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(22).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(23), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió(24):

“[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(25), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]” (Resalta fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibídem, indica, de Manera precisa que “[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]”. De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B de esta corporación señaló(26):

“[...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional(27), quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)(28) [...]” (Resaltado fuera del texto original).

iv) Derechos de los niños.

El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 consagró los derechos de los niños y señaló que estos “[...] prevalecen sobre los derechos de los demás [...]”. La norma impuso la obligación al Estado, la familia y a la sociedad en general de protegerlos y garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. Advirtió además, que deben ser resguardados contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual y explotación. Este mandato constitucional concuerda con la normativa internacional expedida sobré la materia, integrada a nuestro ordenamiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 ibídem, y que pretende salvaguardar el desarrollo armónico e integral del niño, en su ámbito psicológico y social, con la inclusión del principio universal de prelación del interés superior del menor(29).

Así lo sostuvo la Corte Constitucional(30), en los siguientes términos:

“El denominado “interés superior” es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los demás” y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3º) y, en Colombia, en el Código del Menor (D. 2737/1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (arts. 44 y 45)” (Se resalta).

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002(31), manifestó que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”.

En consideración a lo expuesto, cuando se presenten casos en los que los menores de edad sean víctimas de cualquier clase de abuso, las autoridades judiciales o administrativas deben adoptar medidas adecuadas para protegerlos en cualquiera etapa del procedimiento(32).

a. Caso concreto.

Al sub examine se allegaron las siguientes pruebas:

— Queja presentada por la estudiante L.V.C.P. de fecha 30 de marzo de 2004 en la que relata las conductas desplegadas por el profesor L.H.B.C. (fls. 3-4, cdno.2)

— Oficio sin número del 5 de abril de 2004 suscrito por el rector del colegio I.P. del municipio de Ipiales, a través del cual informa a la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño que el día 30 de marzo de 2004 se presentó una queja por parte de la alumna L.V.C.P., en la que indica que ha sido objeto de acoso sexual por parte del docente L.H.B.C. (fl.1, cdno.2).

— Fragmento de papel, que la señorita L.V.C.P. adjuntó a la denuncia presentada ante la coordinadora del colegio I.D.P., municipio de Ipiales en el que obra la dirección del domicilio del profesor L.H.B.C., suscrita por él (fl. 2, cdno.2).

— Certificación emitida por la secretaría de educación y cultura de la gobernación de Nariño en la que consta que el señor L.H.B.C. presta sus servicios como docente de la Institución E.D P. en el municipio de Ipiales, con grado 12 en el escalafón nacional de docentes (fl. 13, cdno.2).

— Constancia proferida por la secretaria de educación de la gobernación de Nariño en el que se indica que el demandante tiene 31 años, 2 meses y cinco días de servicio como docente, siendo su último plantel educativo la I.E.D.P. (fl. 14 ibídem).

— Declaraciones:

Prueba testimonial decretada y practicada .Contenido de la prueba

Declaración de la menor agredida(33)
En primer lugar, se indagó, sobre los generales de ley de la menor, y se estableció que a la fecha del relato contaba con 14 años de edad. Posteriormente se le preguntó:
“[...] Todo empezó cuando me llevo a sala de profesores cerro (sic) la puerta y me toco la vaina (sic) disimuladamente me salí y me fui al curso, él me siguió me dijo que me invitaba a la casa y que el me llevaba en el carro a donde yo quiera y me gastaba lo que sea, yo le dije que no me mandaban, el (sic) me dijo que le de la dirección de mi casa que me iba a buscar. Al otro día me dijo, que me dejara ver que el (sic) me tenía una cadena en la casa, incluso hubo unos días que yo no vine al colegio [...] el (sic) me dilo porque no había venido que no le diga a nadie eso porque me bajaba las notas, yo no le dije nada, en la hora del recreo me dijo que (sic) quería, yo le dije que quería un “Chistris”, el (sic) me dilo que el (sic) también me tenía hartas ganas, paso el tiempo y el (sic), estábamos en el curso y como no traje materiales me senté al lado de una compañera, el (sic) se acercó a mí, me alzo la falda y me toco las piernas [...] Preguntado: Cuando el profesor la acosaba, lo hacía en presencia de otras personas: Contestado: No. La última vez que el (sic) hablo conmigo mis compañeras si se dieron cuenta que el (sic) me paso el papel con la dirección y el teléfono de su casa y me dijo que si iba que lo llamara y que el (sic) me iba a ver [...]” (Se resalta)
Declaración de G.M.G.(34).Quien en ejercicio de su labor como coordinadora del colegio I.P. del municipio de Ipiales, recibió la denuncia por parte de la alumna L.V.C.P., en los siguientes términos:
“[...] El día 30 de marzo en horas de la jornada de la tarde se presento (sic) a la oficina de coordinación la niña L.V.C.P., estudiante del grado 6.1. y manifiesta querer contarme algo muy delicado. [...] La niña expresa que mintió al decir ante los profesores que la mamá era la culpable para que no asistiera a clases, ago (sic) un paréntesis “El 10 de febrero del 2004, se presentó (sic) al Colegio la mamá con la niña para averiguar el porque no quería venir a estudiar” cierra paréntesis. Expresa que mintió e hizo quedar mal a su mamá por temor y vergüenza porque el profesor L.H.B.C. la estaba molestando e invitándola a que fuera a visitarlo a la casa porque la esposa no se encuentra entonces él esta (sic) solo y le dio la dirección de la casa en un papel, le dice que si ella va a la casa le hace escoger una cadena de oro y le regala lo que ella quiera y que él aprovecha cualquier oportunidad para acercársele y decirle cosas que a ella no le gusta. [...] Dice que ella le tiene miedo porque él le dilo que se avisa a alguien la raja en todas las materias que él dicta. [...] Preguntada: Manifieste al despacho sí tiene algo que aclarar, corregir o enmendar a la presente declaración. Contestada: Si, creo prudente darle a conocer que no es la primera queja hecha en contra del profesor [...] pues a mi oficina de coordinación el día 18 de febrero de 2004, siendo la 1:30 p.m. La niña L.A.V., estudiante del grado 7.1 [...] manifiesta también que con frecuencia le pasa el brazo por la cintura y le dice: “Mi gordita me ha pensado” expresa que a ella no le gusta el comportamiento del profesor [...] existe otra queja presentada el día 13 de abril del 2004 a las 3:30 p.m. por las niñas D.M.P., A.E.C. y E.B. y manifiestan lo siguiente: Hoy estuvimos en clase con el profesorL.H.B.C. quien frecuentemente nos toca las piernas y la cola en especial a la compañera L.V.C.P., quien demuestra mucho miedo, a ella la abraza y le pide que le de (sic) un beso.” (Se resalta)
Versión libre de L.H.B.C.(35).Se identificó con los generales de ley, informó que tenía 56 años de edad y que presta sus servicios como profesor de sociales en el colegio I.P. del municipio de Ipiales Sobre los hechos se le indagó así:
“[...] tuve la oportunidad de conocer a la niña V.C.P. quien además de ser mi alumna se ha tenido algunas relaciones de amistad las que son diferentes con los otros estudiantes por cuanto ha existido mayor comunicación si mal no recuerdo el 14 del presente mes en horas de la noche más (sic) o menos eran las 7:30 fue a visitarme ésta niña con la compañera E.B. so pretexto de hacer algunas preguntas sobre una tarea cosa que no la hicieron no se cual (sic) sería la intención que ellas tenían algunas veces dialogamos en el colegio y han existidoocasiones en que mi persona la ha cogido de brazo o de gancho, como de costumbre lo hago con las demás estudiantes, con afecto y con el debido respeto que debe existir entre un profesor y estudiante, eso es todo en cuanto puedo decir. Preguntado: Manifiesta la niña L.V.C. que usted la llevó a la sala de profesores del colegio, cerró la puerta y le toca las piernas y la vagina, que tiene que decir al respecto. Contestado: eso es absolutamente falso no se (sic) porque miente la niña me esta (sic) haciendo una deshonra, me está haciendo quedar mal [...] otra mentira según manifestó la niña E.T.F.T. del grado 6-1 ésta niña C. la había presionado para que le diga a la mamá de V. que el profesor H. también le había tocado las partes genitales o las que sabemos cómo dice la niña total que la niña F.T. no acepto esta propuesta por cuanto era una mentira, otra se encontró un escrito me imagino que es vulgar lcual (sic) fue comunicado éste hecho por unas niñas al profesor L.L.E. quien están de disciplina en esa semana y para quedar bien ante el profesor y lavarse las manos de que ella no hizo culpó a la niña Y.V. del grado 6-1, otra mentira que recuerdo el día 27 del mes en curso siendo la una de la tarde las (sic) señoras A.C.Z. esposa del actual celador del colegio me manifestó de que la niña V.C.P. le dijo a esta señora que el profesor L.B. quien maneja el área de informática la había invitado a hacer el amor en el potrero esta manifestación fue trasmitida al profesor B. por parte de la señora A.C. y según ella el profesor dijo que era una mentira [...] Preguntado: Se le pone de presente el folio 2 del expediente manifieste al despacho si la letra y dirección que aparece en el folio son las suyas. Contestado: si. Preguntado: Manifieste al despacho a quien le dio usted este papél Contestado: Le entregue a la niña L.V.C.P., por cuanto ella me había solicitado la dirección de mi casa esto lo he hecho con algunos estudiantes ya que en algunas ocasiones ellos quieres preguntarme sobre algo relacionado con trabajos o tareas que acostumbro a dejarles. Preguntado: Manifieste al despacho el porque (sic) tiene que dar la dirección de su casa y no solucionar los problemas o tareas en el colegio Contestado: La dirección de mi casa fue dada como lo expuse anteriormente porque la niña me había preguntado donde vivo y con base en eso le di mi dirección [...] Preguntado: Manifiestan las niñas D.M.P., A.E.C. que usted frecuentemente les toca las piernas que tiene que decir al respecto. Contestado: Lo que resulta es que las niñas han entendido mal el aprecio que yo les tengo como mis alumnas mi manera de ser jovial soy afectuoso y muy comunicativo y nunca con malas intenciones siempre he guardado las distancias entre profesor y estudiantes […] “(Se resalta)
Declaración de D.M.P.(36)Menor con 13 años de edad. Alumna del colegio I.P. y compañera de la niña L.V.C.P. Respecto al asunto investigado declaró:
“[...] estábamos en artística y el profesor me abrazo y me estaba tocando las manos y los brazos y yo le dije que a mi (sic) no me venga a manosear y el profesor me dijo que muy bravita, y yo le dije que no me voy a hacer manosear como a las otras [...] Preguntado: Sírvase manifestar, ñeque (sic) oportunidades ha visto usted que el profesor L.H.B. , ha tocado a la niña V.. Contestado:Cuando el (sic) nos daba clases de geografía, ética y otras, él sabia (sic) abrazar y le decía mi negrita el (sic) le decía venga benga, (sic), yo no me acuerdo mas que el profesor le haya tocado algo mas, solo las manos y las piernas [...] yo le dije a mi compañera, mire ese profesor como le esta (sic) tocando laspierna a V., entonces, dijo, cierto, mejor pongámonos hacer el taller [...]” (Se Resalta)
Declaración de A.E.C.(37)Alumna con 14 años de edad del colegio I.D.P. La declarante señaló una vez se le preguntó por el conocimiento sobre los hechos indagados lo siguiente:
“[...] Fuimos a la coordinación, empezaron todas mis compañeras a contar sobre el profesor [...] entonces yo empecé a decir que el profesor H. siempre le tocaba las piernas a V., siempre que calificaba trabajos la quitaba a la compañera de alado (sic) de V., para tocarle las piernas a V.Preguntado:Con que (sic) frecuencia le tocaba las piernas a L.V. Contestado: Cuatro veces, en el salón de clase. Preguntado: Manifieste si usted tuvo algún tipo de presión por parte del profesor L.H.B., para para que vengas a declarar a favor de él. Contestado: Fue a la casa este sábado primero de mayo [...] empezó a decir que era mentiras que él le había tocado las piernas a V. y que declaremos como fueron las cosas y que si alguien nos tenía amenazadas para que declaremos en contra de él, pues también llego otra señora y en el maletín de ella había una grabadora. [...] Preguntado: Le manifestó usted a la señora G.M.G., Coordinadora del Colegio, que en varias oportunidades le había tocado a usted la cola y en especial a la L.V.C. Contestado:Estábamos en horas de recreo con mis amigas y el profe H. me cogió la cola y entonces yo me quite y le dije que para que me la toca y me fui corriendo al salón. En educación física íbamos para el baño a lavarnos la cara y entonces el profe H. llego y la llamo a V. entonces el profe H. le dice como (sic) estas y le da una palmada en la cola y yo me entre al baño [...] E. dijo que estaban en el coliseo y estaban hablando del profesor H.el profe H. la tapo con la chaqueta de él las piernas y las piernas E. y profe H. metió la mano dentro de la chaqueta para tocarle las piernas a E. [...]” (Se resalta)
Declaración de E.B.(38).Estudiante del colegio I.P., con 12 años de edad. La testigo expresó:
“[...] el profesor [...] le estaba dando la dirección y el teléfono a la niña V.C., que vaya a la casa y que halla (sic) le daba todo lo que ella quería y que si quería hacer otras cositas ricas, que fuera y que después la traía en el carro [...] Preguntado: Usted le comento a la señora G.M.G. que el profesor [...] le toca las piernas y la cola, que tiene que decir al respecto. Contestado: No he visto que le toca las piernas, yo solo oí lo que le dije ahorita [...]”.
Declaración de H.A.(39).Compañera de curso de L.V.C.P., quien para la fecha de la recepción de prueba contaba con 12 años de edad, en su relato señaló que el profesor L.H.B.C. no la ha irrespetado.
Declaración de A.M.(40)Rector del centro educativo. Narró que se enteró de lo acontecido con la menor L.V.C.P. y el profesor , L.H.B.C. cuando la coordinadora del plantel educativo le informó de la queja presentada por la estudiante, igualmente, indicó que lo siguiente:
“[...] Preguntado: Manifieste de una forma pormenorizada que (sic) le contó el rector J.P. con relación al problema que había tenido el profesor L.H.B., en el Colegio C.O. Contestado: Cuando nos encontramos con el señor rector no teníamos mucho tiempo para conversar, lo único que me contó es que el profesor [...] había tenido un problema con una niña y ella había tenido que retirarse del Colegio y que la niña vivía cerca del Colegio [...] Preguntado: Le contó que tipo de problema había tenido. Contestado: Un problema parecido semejante al que se está viviendo en este momento [...]”.
Declaración rendida por A.C.C.C.(41)Identificándose con los generales de ley, manifestó tener 15 años de edad, indicó que no escuchó cuando la niña L.V.C.P. le pidió a E.T. que dijera que el profesor L.H.B. también la había tocado en sus partes íntimas.
Declaración de L.A.V.(42)Con 17 años de edad y siendo alumna del profesor, L.H.B.C. manifestó que:
“[...] el día internacional dela (sic) mujer a mi me toco concursar con un baile entonces yo vine con falda y mis otras compañeras con pantalón entonces el (sic) entro al curso y me dijo (sic) que cuando yo quiera me Ilevava (sic) en el carro, mis compañeros me dijeron “vela la L.” el profesor me cogia (sic) de la cintura y me dice “que linda que sos gordita”, él me dice que soy una niña creida (sic) que no le hago caso.
[...] estava (sic) fuera del salón entonces V. estaba tratando de quitarles un balón a las compañeras y el profesor la estaba llamando y V. no le hacia (sic) caso y el profesor la seguía llamando, el profesor la miraba de arriba abajo como feo y V. entro al salón.
El profesor L.H. es muy confiansudo (sic) a mi (sic) no me gusta como me trata, el envés de mirarme como alumno, me mira como para coquetiarme (sic) y eso no me gusta [...]”
Declaración de D.C.G.D.(43)Estudiante del plantel educativo, con 12 años de edad, afirmó que ella no escuchó cuando L.V.C.P. le dijo a E.T. que dijera que el profesor también la había tocado. No constándole nada más sobre lo sucedido.
Declaración de E.T.F.C.(44).La menor de 12 años expresó que L.V.C.P. le pidió, sin la presencia de otras compañeras, que le contara a la mamá que el profesor también la había tocado a ella, a lo cual se negó, con el argumento de evitar problemas.
Declaración de A.C.Z. (45)Trabajadora de servicios generales con 44 años de edad, relató unos hechos distintos a los que eran objeto de investigación. Indicó que un día siendo las 4:30 pm la señorita L.V.C.P. le contó que el profesor L.B. la había invitado, “hacer el amor en el potrero”, situación que comentó con el docente y la coordinadora de la institución.
Declaración de J.C.(46)Como docente del colegio I.D.P. del municipio de Ipiales y director del grado 6.1, del cual hacia parte la menor L.V.C.P. afirmó que se enteró de la situación de esta alumna en relación con el profesor L.H.B.C. tan solo cuando se inició la investigación en contra de este último, no constándole nada de lo sucedido.
Declaración de L.L.E.(47)Docente en el colegio I.D.P. Dentro de su declaración se refirió a hechos distintos a los investigados dentro del proceso disciplinario, tales como, letreros encontrados en los baños de la institución presuntamente suscritos por la menor L.V.C.P., que en nada se relacionan con lo sucedido con el docente B.C.
Seguidamente, respecto de las manifestaciones hechas por la alumna E.T., indicó que no le consta que L.V.C.P. le haya pedido que dijera que el profesor también la tocaba.
Declaración de J.P.Z. (48)Rector de la Institución Educativa C.O. señaló que el profesor M.R. le informó que el señor L.H.B.C. cuando prestó sus servicios al referido plantel educativo, hizo propuestas indecentes a una estudiante.
Declaración de L.B. (49)Como docente del colegio I.D.P. manifestó que no sabe nada respecto del acoso sexual del que se acusa al profesor L.H.B.C.
Declaración de G.C.D.A.(50)Como docente y amiga del disciplinado referenció que no tiene queja de su comportamiento, que es una persona jovial, expresiva, de la cual no pueden malinterpretarse sus expresiones efusivas en relación con sus estudiantes; sin hacer alusión alguna a los hechos objeto de investigación.
Declaración de E.A.(51)Docente de la Institución Educativa C.O. de Ipiales manifestó que durante los 9 años en que trabajó con el profesor L.H.B.C. siempre observó un buen comportamiento de su parte, igualmente resaltó que este suele integrarse con sus estudiantes tanto en el trabajo como fuera de él, además de ser muy alegre y jovial.
Declaración de S.P.(52)Madre de la menor P.A.C., quien indicó:
“[...] Yo lo conozco al profesor H. hace 5 años porque mi hija estuvo en la institución C.O. el comportamiento es normal es una persona correcta lo único es que siempre le gusta defender a sus alumnos en el grado tercero el (sic) estuve laborando en el C.O. y siempre ha gustado que se le respete los derechos a los alumnos, entonces a él lo retiraron del colegio, y los alumnos hicieron una huelga y solicitaron el reintegro del él (sic), los trata con familiaridad no solo a los niños sino también a las niñas de diferentes edades pues los escucha siempre esta (sic) atento les dice que luche que hagan valer sus derechos [...]”
Declaración de L.M.(53)En calidad de docente .y amiga del disciplinado manifestó que en compañía de este visitaron las casas de algunas alumnas para indagar junto con sus padres si habían sido sujetos actos irrespetuosos y si habían visto que el investigado le hubiere tocado el cuerpo a L.V.C.P., obteniéndose al respecto una respuesta negativa. Así mismo, dijo que no vio ninguna mala intención en esas visitas, máxime cuando conoce a L.H.B.C. hace 5 años.

— Constancia emitida por la secretaría del Colegio I.P. del municipio de Ipiales, en la que se informa que revisado el archivo correspondiente al año 2002-2003 se encontró que la alumna L.V.C.P. ocupó el segundo puesto en rendimiento académico y comportamiento, lo que la hizo acreedora a la medalla de honor (fl. 26, cdno.2).

— Actas 8 del 3 de marzo de 2003 y 12 del 6 de mayo de 2004 de la evaluación de procesos académicos, segundo y tercer periodo (fls. 107-115, cdno.2).

Pues bien, con el fin de verificar si se configuraron todos los elementos estructurales del tipo disciplinario imputado, la Subsección debe determinar si el señor L.H.B.C. realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, con ocasión de su cargo de docente en el colegio I.D.P., municipio de Ipiales.

Del recuento anterior, es viable concluir que el señor L.H.B.C. con ocasión de su función como docente en el Colegio I.P. del municipio de Ipiales, tocó y realizó manifestaciones irrespetuosas a las alumnas que tenía a su cargo, es decir, que tal como lo concluyó el operador disciplinario, el demandante valiéndose de su autoridad y posición jerárquica en relación con las estudiantes, las obligó a tolerar los actos impropios desplegados sobre ellas, tales como tocarles las piernas y abrazarlas.

Repárese que dichas actuaciones, tales como, tocar las piernas de una menor, la vagina, las caderas o realizar propuestas que no se encuentran dentro de los márgenes del respeto, son conductas que pueden encuadrarse dentro del concepto de acoso sexual, definido como la acción: “que tiene por objeto obtener los favores sexuales de una persona cuando quien lo realiza abusa de su posición de superioridad sobre quién lo sufre”, el cual si bien no está tipificado como un delito autónomo en el ámbito penal(54), no significa ello que la conducta este desprovista de regulación, por el contrario la misma se puede adecuar en diferentes descripciones típicas, tales como la injuria por vía de hecho(55), los actos sexuales e incluso el constreñimiento ilegal, tipos penales, que protegen bienes jurídicos cómo la integridad moral, la libertad, integridad y formación sexuales y la autonomía personal, en su orden.

En este sentido, no tiene vocación de prosperidad el argumento esgrimido por el accionante en cuanto a que su conducta de acoso fue modulada en la descripción de constreñimiento ilegal, sin ser ello posible, pues revisadas las pruebas obrantes en el dossier, que dan, cuenta de las actuaciones desplegadas sobre las alumnas, a la luz del ordenamiento penal, se observa que las mismas pueden ajustarse a varios delitos, incluso mucho más graves que el denominado constreñimiento ilegal previsto en el artículo 182 del C.P., no obstante, el juez disdiplinario optó por éste como un tipo penal mucho más benévolo, basándose en qué el docente en uso de su posición jerárquica obligó a las estudiantes a tolerar sus actos irrespetuosos.

Ahora, respecto del rol de fiscal que considera el accionante asumió el ente disciplinario y de la imposibilidad de adelantar una investigación de esta naturaleza hasta tanto la jurisdicción penal conociera del asunto y profiriera un fallo condenatorio, la Subsección recuerda que aun cuando el derecho disciplinario y penal hacen parte del ius puniendi del Estado, uno y otro tienen finalidades disimiles, pues mientras el primero juzga el comportamiento de los servidores públicos en relación con normas administrativas dirigidas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública, el segundo, el de toda persona frente a los bienes jurídicos considerados dignos de tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional(56), manifestó:

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran Conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social” (Se resalta)

En estos términos; no era necesario que el ente disciplinario esperase a que un juez penal iniciara o emitiera una decisión contra el demandante por la conducta desarrollada con sus alumnas, máxime cuando la intención del legislador no fue condicionar la falta disciplinaria al trámite de un proceso penal como se explicó en párrafos precedentes. Luego entonces, es claro que en el sub examine se cumplen los presupuestos del tipo disciplinario, a saber, realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, con ocasión del cargo desempeñado.

Se insiste, en que dicha disposición solo obliga al juez disciplinario a verificar en la normativa penal si la actuación que dio lugar a la investigación disciplinaria está tipificada para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma fue cometida con dolo o culpa y con ocasión de su empleo, con el propósito de imponer la respectiva sanción.

Ahora bien, sostiene el actor en su escrito introductorio que: i) el proceso disciplinario se llevó a cabo de forma acelerada y ii) las pruebas fueron valoradas irregularmente, extrayendo de ellas solo lo desfavorable, sin tener en consideración que varios testimonios daban cuenta del comportamiento inadecuado de la estudiante L.V.C.P.

Por consiguiente, para establecer si las afirmaciones del accionante son ciertas, la Subsección determinará si la gobernación de Nariño al momento de emitir la decisión sancionatoria tuvo en cuenta todo el material probatorio y lo analizó conforme las reglas de la sana crítica hasta obtener la certeza de la comisión de la conducta reprochada. Para el efecto, se revisara la decisión adoptada por la oficina de control disciplinario interno de la referida entidad, quien en primera instancia desestimó los argumentos del disciplinado con fundamento en lo siguiente:

Sostuvo que las señoritas E.B., D.M.P., A.E.C. y L.A.V. en sus declaraciones coincidieron en afirmar que vieron cuando el profesor L.H.B.C. le tocó las piernas a la menor L.V.C.P., inclusive que le dio palmadas en la “cola”. También señaló que la primera de ellas fue quien presenció el momento en que el docente entregó la dirección de su vivienda L.V.C.P., manifestándole sus deseos de “hacer cositas ricas”.

Seguidamente, resaltó que con dichos testimonios se logró determinar que los actos irrespetuosos y las manifestaciones con contenido sexual desplegados por el investigado, se dieron no solo sobre la estudiante que presentó la queja que dio origen a la, investigación disciplinaria, sino también respecto de las alumnas A.E.C. y L.A.V., quienes también aseveraron haber sido objeto de actos inadecuados, tales como tocamientos.

A su vez, analizó los demás testimonios decretados y practicados durante el desarrollo del proceso disciplinario, esto es, los de A.C.Z., J.C., L.L.E., A.C.C.C. y D.C.G.D., para concluir que a ninguno de ellos les constan las actuaciones que se le imputan al docente L.H.B.C. y por ende no son útiles para encontrar la verdad de los hechos, despachándose los mismos desfavorablemente. Luego, en cuanto a la declaración de E.T.F., quien afirmó que L.V.C.P. le pido(sic) decir que también había sido víctima de actos irrespetuosos, estimó que la misma perdió su, validez, como quiera que las demás estudiantes en su declaración dejan claro que presenciaron los momentos en que él profesor se comportó de forma inadecuada.

Por otra parte, aclaró que discutir la reputación o el comportamiento personal de la señorita L.V.C.P., no exoneró de responsabilidad al señor L.H.B.C., en primer lugar, porque el proceso disciplinario pretende investigar su conducta y no la de la estudiante, máxime, cuándo en su calidad de docente y servidor público tiene un nivel de superioridad que le demanda mayor respeto sobre sus alumnas, y en segundo, porque hay dos estudiantes más, que afirman haber sido víctimas de sus actuaciones inadecuadas.

Interpuesto el recurso de apelación por parte del disciplinado contra la anterior decisión, la Gobernación de Nariño en el acto administrativo de segunda instancia se fundamentó en el mismo material probatorio ya relacionado y con base en ello confirmó la sanción.

Visto lo anterior, se advierte que tal como lo manifestó el ente disciplinario, con los testimonios de las estudiantes E.B., D.M.P., A.E.C. y L.A.V. es viable concluir que el demandante aprovechándose de su calidad de docente dentro del colegio I.P. desplegó actos irrespetuosos sobre sus alumnas, particularmente, L.V.C.P., A.E.C. y L.A.V. De igual forma, se denota que las demás declaraciones no contribuyen en nada al sub lite, ni de forma alguna favorecen al disciplinado, toda vez que en, ellas, sus intervinientes afirman que nada les consta en relación con los actos irrespetuosos que realizó aquel.

Ahora, en cuanto a los argumentos expuestos por el accionante, dirigidos a exaltar el comportamiento inadecuado de la señorita L.V.C.P. y las posibles relaciones íntimas que pudo mantener con personas mayores, para efectos de desvirtuar la falta, la Subsección estima que los mismos no tienen vocación de prosperidad, pues tal como lo afirmó la autoridad administrativa, quien es objeto de investigación por su conducta es el señor L.H.B.C. y no la referida señorita, más aun cuando es claro que la vida personal de esta en nada exonera al actor.

En estos términos, se concluye que no hubo una valoración sesgada de las pruebas recaudas, por el contrario las mismas fueron valoradas conforme lo prevé el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, esto es, con observancia de las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en las decisiones acusadas el mérito de ellas. Así pues, al quedar demostrado que, efectivamente el señor L.H.B.C. aprovechó su condición de docente para obligar a sus alumnas a tolerar actos irrespetuosos de su parte, afectándoles los derechos que por demás tienen una protección superior, en virtud del artículo 44 de la Constitución y los instrumentos internacionales integrados a nuestro ordenamiento a través del artículo 93 ibídem, y que dicha conducta se ajusta objetivamente en una descripción típica consagrada como delito, queda desvirtuada la presunción de inocencia.

Finalmente, se denota qué dentro del trámite disciplinario se respetaron los términos y etapas que dispone la Ley 734 de 2002 para efectos de emitir una decisión respecto de los hechos investigados.

En conclusión:

De conformidad con lo expuesto, se concluye que la conducta desplegada por el señor L.H.B.C. se adecúa al tipo disciplinario descrito en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Así mismo, que revisado y analizado en conjunto el material probatorio obrante en el expediente disciplinario y las decisiones sancionatorias, se encontró al accionante responsable más allá de toda duda de la falta endilgada por el ente disciplinario, desvirtuándose con ello el principio constitucional de la presunción de inocencia.

Tercer problema jurídico.

¿La entidad accionada vulneró el debido proceso que le asiste al disciplinado?

V) Debido proceso.

El derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, es definido como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, mediante las cuales se busca proteger al individuo inmerso en una actuación judicial o. administrativa, con el fin de que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación debida de la norma.

Sobre el particular, la Corte Constitucional(57) ha sostenido que:

“[...] el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa; de donde se deduce que ésta, en cualquiera de sus etapas, debe asegurar la efectividad de las garantías, que se derivan de dicho principio constitucional. Por este motivo, la jurisprudencia ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como los principios de competencia, publicidad, y legalidad de los actos de la administración, tienen aplicación desde la iniciación de cualquier procedimiento administrativo, hasta la conclusión del proceso, y deben cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración. Es decir, destaca la Sala, el debido proceso no existe únicamente en el momento de impugnar el acto administrativo final con el cual concluye una actuación administrativa.

[...] el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se...encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. [...]” (Negrillas del texto original).

De lo expuesto se infiere que en los procesos disciplinarios deben respetarse las etapas y términos propios del mismo, garantizándole así al inculpado que conozca de forma clara los cargos endilgados, pueda solicitar pruebas, controvertir las que fueran aportadas o decretadas, y en general todas aquellas actuaciones que estén ligadas con su derecho defensa y contradicción.

vi) Pliego de cargos.

De acuerdo con los artículos 161 y 162 de la Ley 734 de 2002, por regla general, transcurridos seis meses de investigación, una vez recaudadas las pruebas que demuestren objetivamente la falta disciplinaria o vencido el término de aquella, dentro de los quince días siguientes, el funcionario competente, a través de decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado o en su defecto ordenará el archivo de la actuación. Dicho pliego de cargos debe notificarse personalmente(58) y contener la siguiente información(59):

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan: cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

A su vez, el artículo 165 ibídem permite su variación luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo, lo cierto es que tal modificación no puede hacerse de manera total, sino que solo procede por error en la calificación o por razón de una prueba sobreviniente, además, la decisión en este sentido también supone la obligación de notificación en la misma forma en que se hace para el pliego de cargos, así como la de otorgar un nuevo término para solicitar y practicar otras pruebas.

b. Asunto a decidir.

El demandante afirma que dentro del trámite disciplinario se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se presentaron las siguientes irregularidades: i) no se resolvió la solicitud de variación del pliego de cargos; ii) se dio aplicación a la Ley 200 de 1995; iii) no se profirió acto de ejecución y iv) sé violó la reserva de la actuación disciplinaria ya que a finales del mes de abril de 2004 y antes de que se notificara el pliego de cargos, los noticieros locales informaron que en uno de los colegios del municipio varias niñas habían sido acosadas y violadas por un profesor.

En relación con la primera inconformidad, se observa que en los folios 185 a 187 del cuaderno 2, obra solicitud de variación del pliego de cargos presentada por el señor L.H.B.C., dentro de la cual cita brevemente algunas de las declaraciones recepcionadas durante el trámite disciplinario, a fin de exaltar que la queja presentada en su contra por L.V.C.P., contiene actuaciones producto de la invención de la quejosa, que en nada se asemejan a la realidad, dando el calificativo a la misma de: “[...] muchacha calculadora, manipuladora y mitómana que irresponsablemente ha creado e inventado situaciones y circunstancias cuyos alcances y consecuencias no ha llegado a comprender. [...]”. Igualmente, y para reforzar sus argumentos allegó con el citado escrito tres declaraciones extra juicio, que dan cuenta de que la referida estudiante mantenía relaciones íntimas con personas adultas, que por demás generaban un reproche en su actuar y por ende debía restársele credibilidad a su denuncia.

Al respecto, la Subsección advierte que con dicho escrito se atacaba de forma directa los cargos endilgados, comoquiera que el actor con fundamento en las pruebas decretadas pretendió probar que la conducta no existió y que la estudiante afectada mentía, circunstancia que fue resuelta por el ente disciplinario a través de la decisión del 21 de septiembre de 2004, en los siguientes términos:

“[...] En lo referente a las declaraciones extraproceso anexadas por la defensa [...] por el cual el apoderado del investigado pretende que se varíe el pliego de cargos se considera lo siguiente:

De las declaraciones rendidas por el menor E.C. y. el señor S.T.A., el Despacho considera que no tienen nada que ver con los hechos materia de investigación. Debe recordarse qué lo que se instruyó en este proceso fueron unos actos muy concretos del docente L.H.B., con relación a la menor L.V.C.P. y otras alumnas de la institución Educativa de P. y no los actos privados de la niña [...] con otras personas. Es más debe decirse en este sentido, que incluso aceptando que esos hechos hubieran ocurrido, ello en nada favorece a los intereses del investigado, pues no es posible aceptar que sus conductas anómalas frente a la menor sean redimidas por acciones diferentes a las que son objeto de actuación.

Es así, que las motivaciones de la menor para tener relaciones sexuales —si ello hubiera ocurrido— no son de la incumbencia del investigado, ni le está' permitido siquiera debatir la moralidad o inmoralidad de dichos comportamientos, pues los que es cierto es que las niñas L.V.C.P., A.E.C. y L.A.V., no consintieron los comportamientos de naturaleza erótica de L.H.B., siendo indiferente para el caso sub judice, determinar si consentía mantener, relaciones sentimentales o sexuales con otras personas, que ni siquiera son sujetos disciplinables. [...]”

Así pues, contrario a lo afirmado por el demandante es claro que la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño sí resolvió la solicitud presentada por aquel, razón por la cual no se vislumbra una violación al derecho fundamental al debido proceso como lo señala en su escrito introductorio. Máxime cuando el mismo se circunscribió a atacar el comportamiento personal de la estudiante, que tal como lo expuso el operador disciplinario no era objeto de investigación ni le exoneraba de su inadecuado comportamiento como docente.

De otro lado, en lo que tiene que ver, con la indebida aplicación de la ley que el disciplinado afirma se dio dentro del proceso, se observa que aquella no ocurrió puesto que verificadas la actuaciones surtidas durante el mismo, tanto en primera como en segunda instancia, es claro que este se rigió por la Ley 734 de 2002, vigente sobre la materia y, no por la Ley 200 de 1995.

Por otra parte, tampoco está probado dentro del dossier que se hubiere filtrado a los medios de comunicación información relacionada con los hechos objeto de investigación como lo señala el accionante, por lo que la vulneración al debido proceso por tal circunstancia no puede prosperar.

Finalmente, en relación con el acto de ejecución que echa de menos el demandante, la Subsección considera que no era procedente su expedición, toda vez que para el 19 de octubre de 2004, cuando se profirió la decisión de segunda instancia confirmándose la sanción al actor, este se encontraba desvinculado del servicio docente. Además, tal como obra a folio 164 del cuaderno 2, el mismo tuvo conocimiento de dicha determinación el día 20 de octubre de la misma anualidad, como quiera se notificó personalmente de ello, es decir, a partir del día siguiente de la expedición del acto sancionatorio se enteró de su destitución.

En igual sentido, es pertinente recordar que si bien el acto de ejecución es conexo al acto sancionatorio, lo cierto es que no forma parte del mismo, ya que, es un mero acto que ejecuta la medida, es decir, no crea, modifica, ni extingue ninguna situación jurídica del disciplinado. Por lo tanto, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado a éste está relacionada con el cómputo del término de caducidad.

Conclusión: La entidad accionada no vulneró el derecho al debido proceso, pues durante la actuación administrativa le fue aplicada la norma vigente y respetadas las etapas propias del proceso, así como también garantizados sus derechos de defensa y contradicción.

Cuarto problema jurídico.

¿Se respetaron los criterios legalmente definidos para la graduación de la sanción?

vii. Criterios para la clasificación y graduación de las faltas.

La Ley 734 de 2002 en su artículo 42 prevé que las faltas pueden ser gravísimas, graves y leves. Las primeras se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 48 ibídem, y las demás, conforme al artículo 43 de dicha normativa están sujetas al análisis de ciertas pautas, a efectos de determinar cuándo es grave o leve, así:

“[...] 1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave”.

Nótese que una cosa es la clasificación de las faltas y otra distinta las diferentes manifestaciones de la culpa. Es decir, el servidor público puede actuar con dolo o con culpa (gravísima o grave). En relación con la culpa, el parágrafo del artículo 44 ejusdem, establece que la culpa gravísima tiene lugar cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. A su vez, la culpa grave se presenta cuando se comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones.

Ahora bien es importante resaltar que si la conducta reprochable (falta gravísima, grave o leve) es cometida con culpa leve o levísima, la misma no será punible.

• Clasificación y límite de las sanciones.

En atención a que la imposición de la sanción trae consigo una disminución en los derechos del disciplinado, la graduación de esta debe hacerse a luz del principio de proporcionalidad, tal y como lo prevén los artículos 44 a 47 de la Ley 734 de 2002.

De conformidad con dichos artículos, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima, dan lugar a la sanción principal de destitución y por .consiguiente a la inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas. Pero si la falta es gravísima cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

En el caso de las faltas graves y leves, la sanción dependerá de los siguientes parámetros:

—Si la falta es grave y fue cometida con dolo, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

—Si la falta es grave culposa, la sanción será la suspensión del cargo, solamente y

—Para las faltas leves culposas, la sanción es amonestación escrita.

Por su parte, el artículo. 46 ibídem prevé los mínimos y los máximos de las sanciones, dentro de los cuales la autoridad disciplinaria debe moverse para imponer el correctivo, en armonía con los parámetros establecidos eh el artículo 47 ejusdem.

•Límite de las sanciones.

SanciónLímites
Inhabilidad generalDé 10 a 20 años
Inhabilidad especialDe 30 días a 12 meses. (Cuando la fa(sic) afecte el patrimonio económico del Estado inhabilidad será permanente).
Suspensión en el ejercicio del cargoDe un mes a 12 meses.
MultaDe 10 a 180 salarios
Amonestación escritaSe anota en la hoja de vida.

Por último, se resalta que en virtud del artículo 46 inciso 3º de la referida normativa, en el caso de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, si el disciplinado ha cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, y no es posible ejecutar la sanción, o parte de ella; el término de la suspensión o el que falte, según el caso, se debe convertir en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta.

• Criterios para graduar la sanción.

El operador disciplinario por regla general para efectos de establecer el término de la inhabilidad o de la suspensión del funcionario y la cuantía de la multa, deberá tener en cuenta los presupuestos establecidos en el ordinal 1º del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, que expresamente señala:

“Art. 47.—Criterios pare la graduación de la sanción.

1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función;

c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero;

d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;

e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;

g) El grave daño social de la conducta;

h) La afectación a derechos fundamentales;

i) El conocimiento de la ilicitud

j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. [...]”

Sin embargo, en los eventos en que el individuo con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, para graduar la sanción se deberán tener en cuenta los criterios descritos en el ordinal 2º del referido artículo, los cuales son:

“[...] Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal”

De los artículos trascritos se advierte que el legislador estableció unos lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad, como quiera que de un lado, determinó cuáles son las sanciones que correspondan a los distintos tipos de faltas y al grado de culpa con el que las mismas son cometidas y, de otro; fijó unos límites dentro de los cuales el juez disciplinario debe moverse.

c. Caso a resolver:

Al revisar los actos disciplinarios proferidos en el sub examine se observa que el actor infringió las siguientes disposiciones de la Ley 734 de 2002:

“1. Incurrir en violación del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prohíbe “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”, al haber constreñido a las niñas L.V.C.P., A.E.C., D.V. […]”

“2. Incurrir en violación del artículo 34, numeral 6 de la Ley 734 de 2002 que impone el deber de “Tratar con respeto... imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio” [...]”

“3. Incurrir en violación del artículo 35, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, que prohíbe “Ejecutar en el sitio de trabajo actos que atenten contra la moral y las buenas costumbres”, al acercarse a la niña L.V.C.P. para tocarla en su cuerpo, lo mismo que a las niñas A.E.C., y al ridiculizar a la niña L.V. [...]”.

En efecto, la autoridad disciplinaria teniendo en cuenta la ocurrencia dé la falta gravísima descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, impuso al señor L.H.B.C. como ,correctivo, la sanción de destitución e inhabilidad del cargo por el término de 10 años, conforme lo prevé dicha normativa.

Al respecto, la Subsección advierte que la gobernación de Nariño al graduar la sanción a imponer al disciplinado tuvo en cuenta solo el margen mínimo para ello, pues tal como se evidenció en párrafos precedentes, cuando se vulneran varias disposiciones de la ley disciplinaria, como está demostrado ocurrió en él sub lite, aquella sanción debe observar otros presupuestos que pueden incrementarla considerablemente.

Luego entonces, dado que el correctivo aplicado al demandante consistente en destitución e inhabilidad por el término de 10 años, se dio solo en observancia a la falta gravísima cometida y basándose en el mínimo que permite la ley, no se vislumbra una vulneración a los derechos del disciplinado sino por el contrario que dicha determinación fue más benévola, pues se insiste de haber tenido en cuenta la infracción de las demás normas al momento de graduar la sanción, esta hubiere sido superior.

Conclusión: Se respetaron los criterios en la graduación de la sanción impuesta al señor L.H.B.C.

Quinto problema jurídico.

¿El ente disciplinario desconoció el Estatuto docente contenido en el Decreto 2277 de 1979?

vii) Estatuto docente.

El Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979(60) en el artículo 28 dispone:

“ART. 28.—Estabilidad. El educador escalafonado al servicio oficial no podrá ser suspendido o destituido del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón. Ningún educador podrá ser reemplazado, suspendido o excluido del escalafón sino por ineficiencia profesional o mala conducta comprobada, en los términos establecidos en el capítulo V. Constituyen excepción a esta norma general los casos contemplados en los artículos 29 y 30 del presente estatuto”.

A su turno, el artículo 29 ibídem, prevé:

“ART. 29.—Destitución por orden de autoridad competente. La destitución del cargo procederá sin el requisito previo de la exclusión del escalafón; cuando la solicitud a la autoridad nominadora provenga de juez competente o de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de las facultades que al respecto contemplan la Constitución Política y las leyes de Colombia. Proferida la destitución la Junta respectiva procederá a excluir al docente del escalafón”.

De la normativa trascrita se infiere que por regla general los educadores inscritos en el escalafón no podrán ser destituidos ni suspendidos hasta tanto sean excluidos del mismo, salvo que la orden en ese sentido provenga del juez competente o de la Procuraduría General de la Nación.

d. Caso concreto:

Manifiesta el actor que los actos disciplinarios desconocen las disposiciones contenidas en el Decreto 2277 de 1979, ya que para poder hacer efectiva la destitución, previamente se debió tramitar la exclusión del escalafón de docentes. Sin embargo, dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, con fundamento en lo siguiente:

Si bien el Decreto 2277 de 1979 establece que el docente podrá ser destituido o suspendido tan solo cuando sea excluido del escalafón, también lo es que se podrá destituir sin dicho requisito previo, cuando la solicitud a la autoridad nominadora provenga del juez competente o de la Procuraduría General de la Nación. Así entonces, revisado el dossier se advierte que la decisión de retirar del servicio al señor L.H.B.C., por haber sido encontrado responsable de las faltas disciplinarias que se le imputaron, fueron proferidas en primera instancia por la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño y en segunda por el gobernador de dicho departamento, quienes a luz de la normativa contenida en la Ley 715 de 2001 en armonía con los artículos 24, 25, 74, 75 y 76(61) de la Ley 734 de 2002, eran los competentes para adelantar y finalizar la investigación en su contra como docente y servidor público del colegio I.P. del municipio de Ipiales.

Conclusión: Los actos disciplinarios no desconocieron los presupuestos contenidos en el Decreto 2277 de 1979, toda vez que la sanción de destitución del cargo fue proferida por la autoridad competente en materia disciplinaria, lo que a la luz del artículo 29 ibídem, exoneraba a la entidad para tramitar de forma previa la exclusión del escalafón docente.

Decisión.

Conforme a lo expuesto, se despacharán negativamente las pretensiones de la demanda. No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas ut supra.

3. Sin condena en costas en esta instancia.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Proveído del 30 de enero de 2013. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Radicado: 25000-23-26-000-2010-0039501(42610).

3. “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”

4. “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1º de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

5. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz.

6. Ley 599 del 24 de Julio 2000.

7. Expresiones resaltadas declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-030 de 2012.

8. Vigente para el momento de los hechos.

9. “ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Adicionado por el Acto Legislativo 2º de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.”

10. Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 “por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969”.

11. Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Víctor Herrando Alvarado Ardila. Sentencia del 13 de Septiembre de 2012. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00154-00 (0561-11). Actor: Carlos Arturo Bello Bonilla. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

12. Así lo ha considerado la Corte constitucional entre otras providencias, en la Sentencia T-969 de 2009.

13. En la Sentencia (T-969/2009) la Corte Constitucional precisó que “Dicho principio es una garantía constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicación, pues si bien es cierto rige todo el ámbito sancionador, también lo es que dicho ámbito está compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicación del principio, en relación con tres criterios básicos: (i) el bien jurídico que pretende ampararse por medio del ámbito específico de sanción, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sanción a que da lugar la responsabilidad. Esto es así, porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicación del principio de presunción de inocencia, el ámbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta. Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatus mutandi”.

14. Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

15. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Carlos Mario Isaza Serrano. Segunda edición, editorial Temis. 2009. Página 95 y siguientes.

16. Ibídem.

17. Ibídem.

18. C.S. de J. Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 1988. M.P. Hernando Gómez Otálora.

19. C-720 del 23 de agosto de 2006. La Sala Plena de la Corte Constitucional. Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Actor. Sandra Vanegas Leaño.

20. http://www.rae.es/

21. Ley 599 del 24 de julio de 2000: “Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.
“ART. 11.—Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
“ART. 12.—Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

22. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Sema Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

23. En Sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

24. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

25. Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo ha precisado la Corte: “[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]”.

26. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 9 de julio 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

27. Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2009.

28. La ortografía y gramática corresponden al texto original.

29. Este mandato lo contienen los artículos 42, 44 y 45 de la Constitución, acorde con el artículo 3º de la Declaración de Ginebra de 1924, artículos 1º, 3º, y 7º y 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Declaración sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas y en especial el preámbulo, 1959; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 en el artículo 24; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 artículos 10 y 12; y la Convención sobre los Derechos del Niño de noviembre de 1989; entre otras:

30. Sentencia T-408 del 12 de septiembre de 1995. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Actor: Inés Franco de Camargo. Demandado: Jorge Luis Garcia Fernández.

31. Consultado en: http://www.corteldh.or.cr/docs/opinionesiseriea_17_esp.pdf

32. Se erigen así una serie de garantías, no solo por la prevalencia de los derechos de los menores de edad, sino en la imperiosa obligación de adoptar medidas para su protección en todos los ámbitos, incluido el proceso penal, cuando sean víctimas de delitos aberrantes, conforme lo dispone el artículo 8º Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía.

33. Fl. 16-18, ibídem. Para efectos de la recepción de las declaraciones de las menores se solcito el acompañamiento del defensor de menores.

34. Fls. 19-22 ibídem.

35. Fl. 62-65 lbídem.

36. Fls. 66-69 Ibídem.

37. Fls. 73-75 ibídem.

38. Fls. 70-72 Ibídem.

39. Fls. 76-77 ibídem.

40. Citada el día 9 de junio. Folio 60 ibídem.

41. Fls. 93-94 Ibídem.

42. Fls. 95-96 ibídem.

43. Fls. 97-98 ibídem.

44. Fls. 101-102 Ibídem.

45. Fls. 104-105 Ejusdem.

46. Fls. 125-126 ibíd.

47. Fls. 127-130 ibídem.

48. Fls. 131-133 ibídem.

49. Fls. 170-171 ibídem.

50. Fls.172-173 ibídem.

51. Fls. 175-177 ejusdem.

52. Fls. 178-179

53. Fls. 180-182 ibid.

54. Para la fecha de los hechos no estaba consagrada como una conducta punible, fue tan solo a partir del año 2008 con la expedición de la Ley 1257, que se incluyó como tal.

55. Sentencia del 26 de octubre 2006. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Radicado: 25743.

56. C-244 del 30 de mayo de 1996. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2º. del artículo 2º, artículo 6º, parágrafo 1º del artículo 34, inciso 3 parcial del artículo 61, numeral 1º parcial del artículo 66 y artículo 135 parcial de la Ley 200 de 1995 “Código Disciplinario Único”. Demandante: Marcela Adriana Rodríguez Gómez. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

57. Sentencia T-465 del 9 de julio de 2009. Magistrado ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Acción de Tutela instaurada por las sociedades “A.J.C.S. S. en C. y “Gruincofe & lnduepóxicos Ltda.” contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

58. Artículo 165 inciso 1º de la Ley 734 de 2002.

59. Artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

60. “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”

61. “Art. 24.—Ámbito de aplicación de la ley disciplinaria. La ley disciplinaria se aplicará a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional.
“ART. 25.—Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 de Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.
Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.
(…)
“ART. 74.—Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.
En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.
“ART. 75.—Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros.
El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.
Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.
Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero. Donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional”.