CONSEJO DE ESTADO

 

Sentencia 2012-00368 de marzo 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 68001-23-33-000-2012-00368-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Milton Burgos Jaimes

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Santander

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En síntesis el accionante considera que las entidades accionadas han desconocido su derecho a ser nombrado en una de las vacantes del empleo 29630, con denominación auxiliar administrativo de la Gobernación de Santander, por lo que acude a la acción de tutela para que se adelante las gestiones pertinentes a fin de ser nombrado en el referido empleo.

Para tener mayor claridad sobre los motivos de inconformidad del actor, y en qué consiste su petición, estima la Sala pertinente tener en cuenta a partir de las pruebas aportadas por las partes y lo declarado por las mismas, las siguientes circunstancias:

1. El accionante acudió a la convocatoria 1 de 2005 de la CNSC, para concursar por el empleo 29630, denominación auxiliar administrativo 407-01 de la Gobernación de Santander, y para tal efecto se inscribió en el grupo 1, etapa 1 de la oferta pública de empleos de carrera (en adelante OPEC), en el que ofertaron 29 vacantes del empleo antes señalado. Como resultado del proceso de selección adelantado, el peticionario logró ocupar el lugar 39 en la lista de elegibles que se conformó para dichas vacantes, a través de la Resolución 1393 del 20 de abril de 2012, modificada por la Resolución 2137 del 8 de junio del mismo año (fls. 11-30).

2. Respecto del empleo antes señalado, se ofertaron 54 vacantes en el Grupo 1, Etapa 2 de la OPEC, y frente a las mismas se conformó una lista de elegibles con 47 concursantes, mediante la Resolución 0978 del 23 de marzo de 2011 de la CNSC (fls. 31-37).

3. Asimismo, del referido empleo también se ofertaron 15 vacantes en el grupo 1, etapa 3 de la OPEC, y frente a las mismas se conformó una lista de elegibles con 9 concursantes, mediante la Resolución 1081 del 24 de marzo de 2011 de la CNSC (fls. 38-40).

4. Mediante la Resolución 3579 del 19 de julio de 2011, la comisión declaró desierto el concurso de méritos respecto de varios empleos, entre ellos, los cargos 29630, denominación auxiliar administrativo 407-01 de la Gobernación de Santander, que no se lograron proveer mediante las resoluciones 0978 del 23 de marzo de 2011 y 1081 del 24 de marzo del mismo año de la CNSC (fls. 52-84).

5. Por la anterior circunstancia, el demandante le solicitó a las entidades accionadas que emplearan la lista de elegibles de la que él hace parte, para nombrarlo en alguna de las vacantes del empleo de su interés, frente a las cuales se declaró desierto el concurso de méritos (fls. 41-46).

6. Frente a dicha peticiones la Gobernación de Santander mediante escrito del 3 de septiembre de 2012 le informó al actor que su petición había sido remita a la CNSC, para que esta realizara el estudio técnico de viabilidad para hacer uso de la lista de elegibles a la que pertenece (fls. 48-49). Por su parte, la comisión, mediante escrito del 27 de septiembre, le indicó a este que “la autorización de nombramientos a través del uso de listas de elegibles solo se realiza por solicitud directa de las entidades y no de los elegibles” (fls. 50-51). Ante las referidas respuestas el peticionario instauró la presente acción el 13 de diciembre de 2012 (fl. 94).

7. No obstante lo anterior, se observa que como consecuencia de las peticiones presentadas por el accionante, y al parecer de varias solicitudes elevadas por la Gobernación de Santander, consistentes en que la CNSC autorice que se empleen las listas de elegibles de la convocatoria 1 de 2005, para la provisión de varias vacantes, la comisión emitió el 6 de diciembre de 2012 el Oficio 2012EE 47856 dirigido a la mencionada gobernación, a través del cual le informó que respecto del empleo 29630, denominación auxiliar administrativo 407-01 de la Gobernación de Santander, existen 10 vacantes, frente a las cuales para su provisión debe tener en cuenta una lista 20 concursantes, en la que el actor ocupa el 10 lugar (fls. 145-153).

Respecto de las condiciones para proveer entre otras, las vacantes antes señaladas, la CNSC le indica a la Gobernación de Santander lo siguiente:

“En consecuencia, la Gobernación de Santander, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la presente comunicación, deberá solicitar a los elegibles, manifestar su interés de aceptación o rechazo frente a la posibilidad de ser nombrados en los empleos objeto de provisión, así como efectuar la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos de los designados, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 del Decreto 1950 de 1973, y con los artículo 4º y 5º de la Ley 190 de 1995.

(...)

Asimismo, debe advertirse que la entidad, no podrá efectuar el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles previo a la autorización final emitida por esta comisión nacional.

Ahora bien, una vez consolidada la información obtenida como resultado del ofrecimiento realizado a los elegibles y verificado el cumplimiento de requisitos mínimos de los mismos, la entidad deberá comunicárselo a la CNSC.

De otra parte, el uso de la lista de elegibles tiene un costo de ocho millones cincuenta mil pesos ($ 8.050.000) m/cte., para lo cual debe remitir el certificado de disponibilidad presupuestal pertinente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la (sic) recibido de esta comunicación.

Una vez recibido el CDP y el resultado de los ofrecimientos, se autorizará el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles en los empleos objeto de provisión, pertenecientes a la Gobernación de Santander” (resaltado fuera de texto).

8. El anterior oficio, mediante el cual se le indica a la Gobernación de Santander los trámites que debe seguir para que se otorgue la autorización definitiva de la utilización de la listas de elegibles para proveer algunas de sus vacantes, dentro de las cuales se encuentran algunas del empleo 29630, denominación auxiliar administrativo 407-01 de la Gobernación de Santander, es conocida por esta, como lo indica en el escrito de contestación a la acción de tutela, sin embargo, se advierte que a pesar de ello la referida entidad territorial insiste en los siguientes términos, en que no puede adelantar actuación alguna frente a la solicitud del accionante, porque para ello requiere la autorización de la CNSC:

“Por ende la administración departamental está atada a los lineamientos de la norma, por tal motivo la misma no puede realizar el respectivo nombramiento, sin la previa autorización de la CNSC ya que la regulación jurídica previa limita los poder del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones pública dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley” (fl. 125).

9. El accionante en el escrito de apelación del 29 de enero de 2013 argumenta, que a pesar de las actuaciones que le ordenó adelantar en el término de 10 días la CNSC a la Gobernación de Santander, a fin de que se empleara la lista de elegibles de la que hace parte, aún no ha sido requerido por aquella.

De las circunstancias hasta aquí descritas se resalta que frente a la aspiración del accionante de ser nombrado en el empleo 29630, denominación auxiliar administrativo 407-01 de la Gobernación de Santander, según el Oficio 2012EE 47856 del 6 de diciembre de 2012 de la CNSC, existen 10 vacantes de dicho empleo, y un listado de 20 concursantes, en el que el actor ocupa el 10 lugar, razón por la cual tiene muy buenas opciones de ser nombrado.

Asimismo, del oficio antes señalado se observa que para que la comisión autorice el nombramiento de las personas relacionadas en el referido listado, le otorgó 10 días a la Gobernación de Santander para que (i) le solicitara a los elegibles (dentro de los cuales se encuentra el peticionario) manifestar su interés de aceptación o rechazo frente a la posibilidad de ser nombrados en los empleos objeto de provisión, (ii) verificar si aquellos cumplen los requisitos mínimos para ser nombrados, y (iii) remitir el certificado de disponibilidad presupuestal pertinente, por el costo de la utilización de la lista de elegibles.

El motivo de inconformidad del actor frente a las anteriores circunstancias, es que aún no se han adelantado las gestiones pertinentes para ser nombrado en el cargo de su interés, por lo que interpuso la presente acción el 13 de diciembre de 2012.

Sobre el particular el a quo negó el amparo solicitado, considerando que si la CNSC le otorgó a la Gobernación de Santander mediante oficio del 6 de diciembre de 2012, 10 días para adelantar las actuaciones antes señaladas, dicho término no había vencido para la fecha en que el peticionario presentó la acción de tutela, esto es, el 13 de diciembre de 2012.

Sobre el particular la Sala observa, que si bien la anterior apreciación del Tribunal Administrativo de Santander es cierta, también lo es que a la fecha en que el mismo emitió la sentencia de primera instancia, esto es, el 15 de enero de 2013, ya había vencido el término de 10 días que le fue otorgado a la Gobernación de Santander(2) para adelantar las gestiones pertinentes a fin de que se autorizara o no emplear la lista de elegibles de la que hace parte el accionante, para que el mismo fuera nombrado en el empleo de su interés, sin embargo, no se advierte del fallo impugnado que el a quo haya tenido en cuenta la anterior circunstancia para valorar la conducta de las entidades accionadas, en especial de la mencionada gobernación.

En criterio de la Sala la circunstancia que no fue advertida por el juez de primera instancia es de significativa importancia, toda vez que el actor reprocha que las entidades accionadas no han sido diligentes en la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte, por lo que es necesario analizar al momento de la interposición de la acción de tutela así como de la emisión de las sentencias correspondientes, si las autoridades demandadas han sido diligentes en el cumplimiento de tal obligación, toda vez que para resolver el amparo solicitado son relevantes tanto los hechos que tienen lugar antes de la presentación de la demandada, así como los que se presentan durante el trámite de la misma, a fin de emitir una decisión que esté en consonancia con la realidad y que garantice de manera efectiva los derechos fundamentales.

En ese orden de ideas se tiene que la CNSC le dio a la Gobernación de Santander un término de 10 para (i) solicitarle a los elegibles (dentro de los cuales se encuentra el peticionario) que manifiesten su interés de aceptación o rechazo frente a la posibilidad de ser nombrados en los empleos objeto de provisión, (ii) verificar si aquellos cumplen los requisitos mínimos para ser nombrados, y (iii) remitir el certificado de disponibilidad presupuestal, por el costo de la utilización de la lista de elegibles, sin que de lo probado en el proceso la referida gobernación haya adelantado alguna de las referidas actuaciones, y por el contrario se observa que el peticionario manifiesta en el escrito de impugnación que aún no ha recibido noticia alguna del trámite que se debe adelantar.

Añádase a lo expuesto, que la referida gobernación en la contestación de la demandada a pesar de reconocer que se le ha solicitado realizar ciertas actuaciones para la utilización de la mencionada lista de elegibles, manifiesta a renglón seguido que todo depende de la decisión que emita la CNSC, sin considerar que para tal efecto, la comisión requiere de su parte ciertos trámites o actuaciones que de lo probado en el proceso no se han adelantado, y que incluso debieron llevarse a cabo para la fecha en que se emitió el fallo de primera instancia, y que según lo indica el actor en el escrito de impugnación del 29 de enero de 2013 aún no se han cumplido.

Ahora bien, en criterio de la Sala la anterior situación es contraria al debido proceso, toda vez que la expectativa que tiene el accionante de que la lista de elegibles en la que se encuentra sea empleada para ser nombrado en el cargo de su interés, se ha visto entorpecida ante la no ejecución de las actuaciones que debe adelantar para tal efecto la Gobernación de Santander, que como antes se indicó se debieron desarrollar en el término de 10 días de conformidad las pautas que estableció la CNSC en el Oficio 2012EE 47856 del 6 de diciembre de 2012, que en el caso concreto son el procedimiento a seguir para proveer las vacantes del empleo auxiliar administrativo 407-01.

Por lo tanto, en amparo del referido derecho, se le ordenará a la Gobernación de Santander, que en el evento que aún no haya atendido las directrices establecidas por la CNSC en el oficio antes señalado, respecto de la autorización de la utilización de la lista de elegibles para la provisión del empleo auxiliar administrativo 407-01, adelante las gestiones pertinentes para ejecutar dichas directrices en el término de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia.

Asimismo, con el fin de que el accionante obtenga sobre el particular un pronunciamiento lo más expedito posible, se le ordenará a la CNSC que en el término de 5 días siguientes a que la mencionada gobernación como consecuencia de la presente providencia, dé cumplimiento a lo establecido en el Oficio 2012EE 47856 del 6 de diciembre de 2012, proceda a emitir la decisión definitiva sobre la autorización de la utilización de la lista de elegibles respecto de las vacantes del empleo auxiliar administrativo 407-01.

En las órdenes a proferir antes descritas se precisa que la Gobernación de Santander debe atender en el término de 2 días lo dispuesto en el Oficio 2012EE 47856 del 6 de diciembre de 2012, si aún no lo ha hecho, toda vez que existe la posibilidad que durante el presente trámite haya adelantado las gestiones pertinentes, caso en el cual la comisión ya cuenta con los elementos necesarios para autorizar o no el manejo de la lista de elegibles de la que hace parte el actor, por lo que la misma entidad debe emitir el pronunciamiento correspondiente en el menor tiempo posible.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 15 de enero de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la acción de tutela instaurada. En su lugar, TUTÉLASE el derecho fundamental al debido proceso, por las razones expuestas en esta providencia.

2. ORDÉNASE a la Gobernación de Santander, que en el evento que aún no haya atendido las directrices establecidas por la CNSC en el Oficio 2012EE 47856 del 6 de diciembre de 2012, respecto de la autorización de la utilización de la lista de elegibles para la provisión del empleo auxiliar administrativo 407-01, adelante las gestiones pertinentes para ejecutar dichas directrices en el término de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia.

3. ORDÉNASE a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término de 5 días siguientes a que la Gobernación de Santander como consecuencia de la presente providencia, dé cumplimiento a lo establecido en el Oficio 2012EE 47856 del 6 de diciembre de 2012, proceda a emitir la decisión definitiva sobre la autorización de la utilización de la lista de elegibles respecto de las vacantes del empleo auxiliar administrativo 407-01.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(2) Teniendo en cuenta que mediante escrito del 9 de diciembre de 2012, dicha gobernación reconoce que tiene conocimiento del mencionado oficio (fls. 123-130).