Sentencia 2012-00377 de agosto 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2012-00377-01 (20919)

Demandante: Banco de la República

Demandado: Contraloría General de la República

Tarifa de Control Fiscal vigencia 2011

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil diecisiete.

FALLO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda.

Antecedentes

La Contraloría General de la República expidió la Circular 008 de 18 de marzo de 2011, mediante la cual requirió a los representantes legales de los organismos y entidades vigiladas por esa entidad, para que remitieran la información sobre la programación y ejecución presupuestal de gastos de la vigencia 2010 y participación estatal en el capital de la entidad a 31 de diciembre de 2010, con el objeto de determinar la Tarifa de Control Fiscal para la vigencia 2011(1).

El 29 de marzo de 2011, el Director General de Servicios Financieros del Banco de la República, mediante el Oficio DG-SF-06048, dio respuesta a la citada circular(2).

Mediante el Oficio 80117-0607 de 19 de mayo de 2011, la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República requirió al Banco de la República, para que allegara la información sobre la ejecución presupuestal a 31 de diciembre de 2010(3).

El 25 de mayo de 2011, el Gerente Ejecutivo del Banco de la República dio respuesta al requerimiento efectuado por la Contraloría General de la República, en el sentido de reiterar la información remitida en el Oficio DG-SF-06048 de 29 de marzo de 2011(4).

La Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República expidió la Resolución 90 el 23 de junio de 2011, «Por la cual se fija el Valor del Tributo Especial de Tarifa de Control Fiscal para la vigencia fiscal 2011 al Banco de la República», por valor de $747.038.570(5).

Contra la anterior decisión, la actora interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, oportunidad en la que solicitó se reliquidara la tarifa de control fiscal, teniendo en cuenta la base gravable suministrada por esa entidad(6).

Por medio de la Resolución 443 de 3 de agosto de 2011, proferida por la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría y de la Resolución 8 del 4 de diciembre del mismo año expedida por el Vicecontralor de la entidad, se decidieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión recurrida(7).

El 8 de febrero de 2012, el Banco de la República pagó la suma de $747.038.570, por concepto de la tarifa de control fiscal del año 2011(8).

Demanda

El Banco de la República, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones(9):

“1. Que se declaren nulos los siguientes actos administrativos por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales legales y constitucionales a las que debieron sujetarse:

a) Resolución 0090 del 23 de junio de 2011 de la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República "Por la cual se fija el valor del Tributo Especial de Tarifa de Control Fiscal para la vigencia fiscal 2011, a Banco de la República".

b) Resolución 443 del 3 de agosto de 2011 de la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República "Por medio de la cual se decide el Recurso de Reposición y en subsidio apelación contra la Resolución Ordinaria No 0090 del 23 de junio de 2011 que fija el valor del Tributo Especial de Tarifa de Control Fiscal para la vigencia fiscal 2011, al Banco de la República"; y,

c) Resolución 467 del 14 de diciembre de 2011 del Vicecontralor General de la República "Por medio de la cual se decide el Recurso de Apelación contra la Resolución Ordinaria 090 de 23 de junio de 2011 por la cual se fija la Tarifa de Control Fiscal para la vigencia 2011, al Banco de la República".

2. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Contraloría General de la República que liquide la Tarifa de Control Fiscal al Banco de la República por la vigencia de 2011, teniendo como base gravable aplicable exclusivamente los recursos del presupuesto del Banco de la República destinados a actuaciones de gestión fiscal, en la forma como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-529 de 1993, y conforme a la información presupuestal reportada por la Entidad para tal efecto, mediante carta suscrita por el Director General de Servicios Financieros dirigida al Director de la Oficina de Planeación radicada el 30 de marzo de 2011 con No. 2011ER27364, en la que se informa el valor de los recursos presupuestales destinados a administrar fondos de la Nación y otras entidades públicas por el año 2010.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Contraloría General de la República a que efectúe la devolución integral del saldo a favor del Banco de la República que resulte del mayor valor pagado a la Contraloría General de la República el día 8 de febrero de 2012, con relación a aquel que en estricto sentido le corresponde por la Tarifa de Control Fiscal liquidada de conformidad con lo señalado en el numeral anterior.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Contraloría General de la República a pagar sobre las sumas a restituir por concepto de devolución del saldo a favor descrito en la pretensión anterior, el interés corriente por el período transcurrido entre la fecha en que se pagó la Tarifa de Control Fiscal y la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Pretensión subsidiaria: Si el H. Tribunal considera improcedente esta pretensión, entonces solicito que se condene a la Contraloría General de la República a pagar la actualización de las sumas a restituir, adicionadas con un interés técnico del seis (6%), calculado para el período transcurrido entre la fecha de pago de la Tarifa de Control Fiscal y la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

5. Que con relación a la suma que el fallo determine deba pagar la Contraloría en virtud de las pretensiones anteriormente enumeradas, se condene a la Contraloría General de la República a pagar intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y hasta la fecha en que se realice el pago completo de manera efectiva.

6. Que se condene en costas a la entidad demandada”.

Invocó como normas violadas los artículos 150 numerales 11 y 12, 338, 371 y 372 de la Constitución Política; 3, 46 y 48 de la Ley 31 de 1992; 2 de la Ley 42 de 1993; 4 de la Ley 106 de 1993; 4 núm. 7 del Decreto Ley 267 de 2000; 1 del Decreto 1093 de 1993 y 1326 de 1995 y 71 y 74 del Decreto 2520 de 1993.

Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos:

Violación indirecta de los artículos 371 y 372 de la Constitución Política y directa de los artículos 3º, 46 y 48 de la Ley 31 de 1992; artículo 1 del Decreto 1093 de 1993 y 1326 de 1995; artículos 3, 71 y 74 de los Estatutos del Banco (D. 2520/93); artículo 2º de la Ley 42 de 1993; y artículo 4º numeral 7 del Decreto Ley 267 de 2000 por parte de la Contraloría General de la República al vulnerar la autonomía y el régimen legal especial del Banco de la República al pretender que el Control Fiscal recae sobre actividades del Banco que no corresponden a gestión fiscal sin tener facultades legales para hacerlo.

Indicó que la violación consiste en que la Contraloría General de la República incluyó en la base gravable de la Tarifa de Control Fiscal para el año 2011 la integridad del presupuesto del Banco de la República, a pesar de que el control fiscal solo vigila las actividades de gestión fiscal que realiza la entidad.

Anotó que el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000 establece de forma clara que la intervención de la Contraloría General de la República es excepcional, la cual se restringe cuando el Banco administre recursos de la Nación o ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal “y en la medida en que lo haga”.

Agregó que si el legislador hubiese querido adoptar un criterio diferente, habría incluido dentro del control fiscal todas las funciones del Banco contenidas en el artículo 371 de la Constitución Política, con excepción de las ejercidas por la junta directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

Manifestó que el control especial para el Banco de la República está reconocido por la Corte Constitucional en las sentencias C-566 de 2000 y C-529 de 1993, las cuales señalan que la función de control de la Contraloría General de la República prevista en el artículo 371 de la Constitución Política, se circunscribe a los actos de gestión fiscal.

Adujo que los actos demandados incluyeron en la base gravable del tributo, el 100% del presupuesto del Banco de la República del año 2010, cuando en realidad el 3.03% corresponde a las actividades de gestión fiscal.

Precisó que la entidad no pretende que se declare exenta del pago de la Tarifa de Control Fiscal, sino que se reconozca que en virtud de su régimen especial, la Contraloría General de la República solo ejerce control respecto a las actividades de gestión fiscal, las cuales son una fracción respecto de la totalidad de las funciones del Banco y no representan la totalidad del presupuesto.

Afirmó que para la determinación de la Tarifa de Control Fiscal se debe aplicar el numeral 7 del artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, al igual que el artículo 2 de la Ley 42 de 1993, con el alcance señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-529 de 1993.

Esgrimió que la posición del Banco de la República no viola el principio de generalidad del tributo, pues teniendo en cuenta su naturaleza y las actividades que adelanta, la determinación de la Tarifa de Control Fiscal no debe vulnerar el principio de equidad que implica un trato diferente para sujetos distintos.

Violación del principio de legalidad del tributo, violación indirecta de los artículos 150 numerales 11 y 12 y 338 de la Constitución Política y violación directa del artículo 4º de la Ley 106 de 1993 por parte de la Contraloría General de la República al pretender cobrar el tributo Tarifa de Control Fiscal con una base gravable distinta a la señalada en la ley que estableció los elementos esenciales de la obligación tributaria.

Expresó que los actos acusados violan el ordenamiento constitucional y legal, al establecer una base gravable de la Tarifa de Control Fiscal contraria a la señalada en la ley, materia que está reservada por la cláusula general de competencia legislativa prevista en los artículos 150 y 338 de la Constitución Política, al Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales.

Sostuvo que la Contraloría General de la República está facultada por el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 para fijar la tarifa de este tributo mas no la base gravable, pues para el caso del Banco de la República, la vigilancia está circunscrita a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en que lo haga.

Manifestó que, en este caso, la Contraloría tuvo en cuenta para determinar la base gravable de la Tarifa de Control Fiscal para el año 2011, recursos sobre los cuales no tiene competencia en materia de fiscalización, ya que incluyó el presupuesto general de la entidad, es decir, rubros que hacen parte del presupuesto corporativo o del presupuesto de inversión.

Explicó que los recursos afectos a control se desagregan del presupuesto corporativo en cifras comparables y separables de aquellos que no son objeto de control, y precisa que la desagregación no se rige por el Estatuto Orgánico de Presupuesto General de la Nación, toda vez que el Banco tiene un régimen legal, contable, financiero y presupuestal propio, contenido en las normas orgánicas de la entidad, esto es, la Ley 31 de 1992 y los Estatutos del Banco contenidos en el Decreto 2520 de 1993.

Señaló que la Contraloría General de la República, en la Resolución 443 de 2011, incurre en una contradicción, por cuanto parte de la base de que no todos los recursos del banco son fiscales, sin embargo grava el 100% del presupuesto.

Indicó que los recursos fiscales son de origen contractual y la información reportada se encuentra originada en la administración fiduciaria de títulos de deuda pública interna emitidos o garantizados por la Nación (Títulos de Tesorería TES, Bonos de Valor Constante, Títulos de Reducción de la Deuda, Bonos Agrarios y otros de menor cuantía), FAEP, títulos Fogafin, Títulos de Desarrollo Agropecuario y otros títulos y, por tanto, solo estos recursos deben ser objeto de control por parte de la Contraloría General de la República.

Anotó que si bien la Contraloría General de la República expresa en los actos acusados el origen público de los recursos del banco, su objeto de vigilancia se reduce a los recursos fiscales que son una subespecie de los recursos públicos.

Adujo que en los actos demandados se hace referencia al Concepto Interno Nº 003750 de 19 de noviembre de 2012, proferido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y al Concepto de 31 de julio de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cuales se apartan de lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-529 de 1993.

Precisó que la suma en exceso que la Contraloría General de la República pretende obtener equivale a $724.373.927, que corresponde a la diferencia entre el monto pagado por el Banco de la República por concepto de la Tarifa de Control Fiscal del año 2011 —$747.038.570—, y la suma de $22.665.273, que correspondía pagar al Banco, la cual se estima sobre la base gravable por valor de $12.470.537.551, que fue el presupuesto destinado a la gestión pública.

Afirmó que el mismo procedimiento e información fue remitida por el Banco de la República en años anteriores, la cual fue tomada por la Contraloría General de la República sin cuestionamiento alguno.

Por último, expresó que el Banco se vio obligado a efectuar un pago de lo no debido, respecto al excedente del monto del tributo que efectivamente le correspondía pagar.

Contestación de la demanda

En la oportunidad legal, la apoderada de la Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el Banco de la República es un órgano del Estado encargado de cumplir funciones de Banca Central, razón por la cual no se rige por las mismas normas que regulan a las demás entidades públicas.

Indicó que de acuerdo con el Concepto de 31 de julio de 1996, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el Banco de la República no se sustrae de la vigilancia y control que ejerce la Contraloría General de la República.

Sostuvo que la gestión fiscal está representada en los actos de administración, materiales o de ejecución que puedan tener incidencia económica o efectos en las finanzas públicas, como son su actividad administrativa, contable y presupuestal.

Anotó que, si bien la parte actora enuncia sentencias de la Corte Constitucional emitidas en el año 1993, tratándose de la gestión fiscal, existen jurisprudencias recientes como la Sentencia C-566 de 2000, que aclaran y mencionan las actividades sobre las cuales ejerce control la Contraloría General de la República.

Señaló que la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República para liquidar la Tarifa de Control Fiscal, tomó el presupuesto ejecutado de egresos corporativos, el cual está conformado por el gasto de personal, gastos generales, impuestos, seguros, contribuciones, afiliaciones y gastos culturales y gastos de pensionados por la suma de $376.969.000.000, así como el presupuesto ejecutado en los programas de inversión por valor de $33.870.000.000, de lo que se advierte que no están incluidos los rubros que corresponden al ejercicio de la política monetaria que ejerce el Banco de la República.

Afirmó que no se debe liquidar la Tarifa de Control Fiscal calculando un costo prorrateado del servicio de administración de títulos de tesorería TES y DCV, FAEP, títulos Fogafin, títulos de desarrollo agropecuario, Frech y otros títulos, toda vez que el Banco de la República es sujeto de control fiscal cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida que lo haga, tal como se indica en la Sentencia C-469 de 1995 de la Corte Constitucional.

Precisó que la Contraloría General de la República no fijó la Tarifa de Control Fiscal sobre la totalidad del presupuesto ejecutado a diciembre de 2010, pues el tributo se calculó con base en los egresos corporativos, menos las depreciaciones, provisiones, amortizaciones y otros, más los gastos de pensionados e inversión.

Sentencia apelada

Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, denegó las súplicas de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados.

Las razones aducidas en la decisión son las siguientes:

Expresó que el Banco de la República está sometido al control fiscal de la Contraloría General de la República, en la medida que realice actividades de gestión fiscal.

Indicó que la gestión fiscal está definida en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000 y se asienta en la esfera del ingreso y gasto público, por lo cual los servidores públicos son susceptibles de control fiscal cuando realicen actos u operaciones que incidan económicamente en el ingreso o gasto de la entidad.

Anotó que de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal recae sobre los fondos o bienes de la Nación, sin que para nada importe el régimen presupuestal de la entidad que los maneje.

Señaló que si bien el artículo 34 del Decreto 2520 de 1993 faculta a la Junta Directiva del Banco de la República para que apruebe y revise periódicamente el presupuesto anual, en todo caso los fondos o bienes que manejen los gestores fiscales de esa entidad tienen un carácter estatal y son pasibles del control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República.

Advirtió que la información del presupuesto del año 2010 reportada por el Banco a la Contraloría General de la República, no satisface los requerimientos del Anexo Nº 1 de la Circular 8 de 2011 proferida por esa entidad, en tanto que no aparecen los guarismos correspondientes a gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda.

Consideró que la información rendida por la parte demandante el 29 de marzo de 2011, obedece a un prorrateo del servicio de administración de los títulos que allí se enlistan, lo cual no puede ser asimilado al presupuesto, a la luz del artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

Concluyó que la respuesta del Banco de la República no tiene un asidero jurídico o presupuestal que permita concluir su concordancia con las funciones que realiza como gestor fiscal.

Manifestó que la Contraloría General de la República tomó solamente los rubros de egresos corporativos, gastos de pensionados e inversión, por tanto, no se tuvo en cuenta la totalidad de actividades que desarrolla la entidad.

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó se revocara la sentencia apelada.

Señaló que la posición de la sentencia objeto de recurso es incongruente, toda vez que desconoce que el presupuesto del Banco de la República no forma parte del Presupuesto General de la Nación, y que los procedimientos para su aprobación y ejecución se desarrollan conforme a disposiciones propias y no por Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación ni las leyes anuales de presupuesto aplicables a la generalidad de las entidades públicas.

Destacó que, de acuerdo con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, el Banco de la República está organizado como una persona jurídica con autonomía patrimonial, sujeto a un régimen legal propio y su patrimonio es independiente del que conforman los recursos de la Nación, solamente y de manera excepcional recibe en administración determinados fondos de la Nación y de otras entidades públicas para desarrollar actividades de gestión fiscal.

Anotó que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 31 de 1992 y el Decreto 2520 de 1993, el Banco de la República debe identificar los ingresos y egresos de sus principales actividades, esto es, las de Operación monetaria, Operación crediticia, Operación cambiaria, Operación de compra y venta de metales preciosos, Actividad cultural, Actividad industrial y Actividad bancaria.

Precisó que el presupuesto del Banco de la República se encuentra conformado por los presupuestos monetario, corporativo y de inversión, los cuales se encuentran clasificados en los siguientes centros de costos por actividad: (i) Actividad Monetaria, (ii) Actividad Crediticia, (iii) Actividad Cambiaria, (iv) Actividad de Compra y Venta de Metales Preciosos, (v) Actividad Cultural, (vi) Actividad Industrial (vii) actividad de servicios bancarios y (viii) Actividad Administrativa.

Señaló que no es procedente tomar como base de liquidación para la Tarifa de Control Fiscal la totalidad del presupuesto corporativo, pues éste se encuentra conformado por diferentes centros de costos en cada una de las principales actividades que realiza el banco y no en todas las actividades actúa como agente fiscal.

Indicó que el Plan de Cuentas del Banco de la República es adoptado mediante resolución, se estructura atendiendo los principios contables generalmente aceptados, y en él se utiliza un modelo de costos por actividades basado en la metodología Activity Based Costing (ABC), el cual explica en los siguientes términos:

• «Los ingresos, costos y gastos directos, claramente identificados con la actividad respectiva se registran contablemente en cada una de éstas, de acuerdo con un código definido, mientras que los costos y gastos compartidos, es decir los comunes, por no estar directamente asociados con una actividad en particular y que por esencia corresponden, a egresos corporativos (gastos de personal, gastos generales, impuestos, seguros, entre otros), se registran contablemente en una sola actividad denominada “Actividad Administrativa”, para posteriormente ser asignados a cada una de las siete (7) diferentes actividades que desarrolla el Emisor, mediante un proceso de distribución de costos.

• Posteriormente y a partir de la Contabilidad por Centros de Costos, se utilizan “drivers” o criterios de asignación que reflejan el patrón de consumo más adecuado para cada concepto de gasto, tales como, el tiempo o esfuerzo dedicado por los empleados de una dependencia para realizar una actividad específica, el área ocupada o el número de registros, entre otros. Una vez determinado el costo total de las dependencias de servicio final, se asocian los servicios que prestan estas dependencias con los objetos de costo, esto es, a las siete (7) actividades definidas como funciones y servicios que desarrolla o presta el Banco»(10).

Adujo que la distribución del presupuesto en centro de costos por las principales funciones y actividades no es un simple prorrateo como lo expresa el a quo, pues ello conlleva a que el suministro de la información para liquidar el tributo no pueda efectuarse a través de los formatos diseñados por la Contraloría General de la República para la generalidad de las entidades públicas.

Expresó que para el reporte de la información, el Banco de la República remite anualmente una carta en la que señala de manera precisa los gastos ejecutados en la vigencia fiscal relacionados directamente con las labores de administración de recursos de la Nación como agente fiscal del Gobierno.

Afirmó que el Banco de la República solo actúa como agente fiscal cuando administra el Faep, el Frech, títulos del Gobierno y títulos Finagro y Fogafin, y no cuando desarrolla actividades de Banca Central relacionadas con operaciones crediticias, cambiarias, de compraventa de metales preciosos, culturales e industriales.

Indicó que la Contraloría General de la República es quien tiene la obligación de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, de liquidar de manera correcta y justa la Tarifa de Control Fiscal, teniendo en cuenta las particularidades del régimen jurídico del Banco, tal como ha sido reconocido por la misma entidad en el Oficio 88113059 de 7 de diciembre de 2007 y en el Concepto 003750 de 19 de noviembre de 2002.

Anotó que en periodos anteriores al año 2010, el Banco de la República siguió el mismo procedimiento de suministro de información sobre sus actuaciones como agente fiscal del Gobierno, y la Contraloría General de la República liquidó la Tarifa de Control Fiscal con base en dicho reporte.

Arguyó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia recurrida, invirtió la carga de la prueba respecto a la forma en que debe ser liquidada la Tarifa de Control Fiscal, pues trasladó al sujeto pasivo dicha responsabilidad, cuando es la Contraloría General de la República quien tiene dicha obligación.

Advirtió que si las cifras reportadas por el Banco de la República respecto de las actividades de gestión fiscal no eran suficientes para proceder a efectuar una liquidación sustitutiva, el a quo debió ordenar a la Contraloría General de la República que realizara una nueva determinación del tributo sin tener en cuenta los rubros que no correspondían a las actuaciones del Banco como agente fiscal del Gobierno.

Alegatos de conclusión

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, por lo cual solicitó que se revoque la sentencia impugnada, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

La demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Sexto Delegado ante esta corporación solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se anule la actuación demandada en el sentido de reconocer que la Tarifa de Control Fiscal a cargo del Banco de la República se debe calcular teniendo como base la suma de $12.470.537.551, que corresponde a la información suministrada por la entidad, en ejercicio de la gestión fiscal como administrador de los títulos que relacionó, y se ordene la devolución de los valores cuyo pago se encuentre comprobado con intereses corrientes.

Indicó que las razones de la Contraloría General de la República y del a quo para determinar la Tarifa de Control Fiscal, no corresponden a las previstas en las normas que regulan la actividad del Banco de la República en su actividad de gestión fiscal.

Consideró que no era procedente señalar que, dado que la información del Banco no se ajustaba a los requerimientos que se efectúan en general a los organismos del Estado, la tarifa se debía liquidar sobre el total de los egresos corporativos, ya que el sustento legal para el cobro del tributo es la gestión fiscal que realice la entidad.

Manifestó que se debían distinguir las funciones realizadas por el Banco de la República relativas al control monetario, cambiario, crediticio y demás, de las referidas a la gestión fiscal, pues no podían incluirse en la base gravable del tributo factores de las actividades generales o distintas a dicha gestión.

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decidirá sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de la República determinó la Tarifa de Control Fiscal al Banco de la República, correspondiente a la vigencia 2011.

La Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política(11), ejerce la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen recursos de la Nación.

La Ley 42 de 1993 «Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen», en su artículo 4º dispone que «el control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles».

De acuerdo con la citada Ley 42 de 1993, son sujetos de control fiscal «los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República». (Negrillas fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 4º de la Ley 106 del 30 de diciembre de 1993, establece que por el ejercicio de la función de control fiscal «la Contraloría General de la República cobrará una Tarifa de Control Fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada».

Sobre la vigilancia y control fiscal que la Contraloría General de la República ejerce al Banco de la República, la Corte Constitucional se pronunció al estudiar la exequibilidad de los artículos 2º, 42 y 108 de la Ley 42 de 1993, en la Sentencia C-529 de 1993, así:

«11. La Corte tomará en cuenta el concepto de gestión fiscal y su justificación tradicional de obediencia al principio de legalidad y la moderna de eficiencia, eficacia y economía con el objeto de determinar si las funciones asignadas al Banco de la República configuran una modalidad específica de actuación que exija su tratamiento como sujeto al que deba extenderse de manera permanente la vigilancia fiscal de la Contraloría.

Conviene detenerse brevemente a analizar las principales funciones atribuidas al Banco de la República a fin de establecer si ellas denotan algún tipo de actividad fiscal.

11.1 El Banco de la República es la entidad del Estado a la que se confía de manera exclusiva la función de emitir la moneda legal. Comprende esta competencia la producción y destrucción de las especies que constituyen la moneda legal, el retiro de billetes y de moneda metálica y la provisión de billetes y monedas metálicas, tareas que cumple con sujeción a las normas legales que expide el Congreso (CP art. 15-13) con el propósito de determinar la moneda legal, su convertibilidad y alcance liberatorio. El Banco de la República, en ejercicio de la anotada función, suministra el numerario que demanda el desarrollo normal de la economía. La misión esencial del Banco Central de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, se opone a las emisiones inflacionarias. De ahí que se prohíba al legislador y al banco - con las taxativas excepciones y requisitos que incorpora el precepto constitucional - la creación de cupos de crédito en favor del estado o de los particulares (CP art. 373; ley 31 de 1992 art. 2º).

11.2 La Junta directiva del Banco de la República, conforme a las funciones que le asigne la ley, es la máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del país (CP art. 372). Las competencias que le concede la Constitución y la ley - fijar y reglamentar el encaje de los establecimientos de crédito y demás entidades que reciban depósitos; disponer la realización de operaciones en el mercado abierto; señalar las condiciones financieras a las cuales deben sujetarse los emisores públicos; establecer límites al crecimiento de las operaciones activas de los establecimientos de crédito; prescribir las tasas máximas de interés activas o pasivas; regular el crédito intercambiario; disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario etc. - le permiten al Banco de la República regular la circulación monetaria, controlar la liquidez del mercado financiero y gobernar el sistema de los pagos internos y externos de la economía (L. 31/92 art. 4º).

11.3 Corresponde al Banco de la República administrar las reservas internacionales, lo que apareja su manejo, inversión, depósito y disposición. La ley ordena a este respecto que el Banco de la República administrará las reservas internacionales conforme al interés público, el beneficio de la economía nacional y con el propósito de facilitar los pagos del país en el exterior (L. 31/92 art. 14).

11.4 El Banco de la República, como banco central, cumple en el ámbito financiero la función de banquero y prestamista de última instancia, la que se manifiesta en las distintas facilidades que les suministra a los establecimientos de crédito: apoyos transitorios de liquidez, intermediación de líneas de crédito externo y prestación de distinta suerte de servicios fiduciarios. (L. 31/92 art. 12).

11.5 Siempre que se celebre el respectivo contrato con el Gobierno o las demás entidades públicas, el Banco de la República puede actuar como banquero y agente fiscal del Gobierno y, en los términos de la Ley 31 de 1992, artículo 13, desempeñar las siguientes funciones: "a) A solicitud del Gobierno, actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco; b) Otorgar créditos o garantías a favor del Estado en las condiciones previstas en el artículo 373 de la Constitución Política; c) Recibir en depósito fondos de la Nación y de las entidades públicas. La Junta Directiva señalará los casos y las condiciones en que el Banco podrá efectuar estas operaciones; d) Servir como agente del Gobierno en la edición, colocación y administración en el mercado de los títulos de deuda pública; e) Prestar al Gobierno Nacional y otras entidades públicas que la Junta determine, la asistencia en asuntos afines a la naturaleza y funciones del Banco".

11.6 Las funciones descritas del Banco de la República giran alrededor de la moneda, las reservas y el crédito.

La moneda legal es la expresión misma de un signo monetario al que la ley le asigna el carácter de único medio de pago de curso legal con poder liberatorio inmediato (L. 31/92 art. 8º). La moneda que emite el Banco de la República no representa obligación alguna a cargo del tesoro y no es, por lo tanto, recurso fiscal.

El crédito cuya regulación se confía al Banco de la República no es tampoco recurso fiscal. Se trata de una función indispensable de la economía que permite, en términos generales, la financiación de los déficits que registran temporalmente ciertas unidades económicas, los cuales tienden a enjugarse con base en los superávits que arrojan las restantes. El Banco de la República interviene en el mercado del crédito estableciendo su marco regulatorio en aspectos tan vitales como la fijación de encajes y la adopción de políticas en materia de las tasas de interés. De otra parte, en los casos previstos en la Constitución, excepcionalmente el Banco de la República puede abrir cupos de crédito e intermediar líneas de crédito externas (CP art. 373). Por lo visto la regulación del crédito no tiene como referente recursos fiscales sino el ahorro público y no obra, en consecuencia, sobre los ingresos recaudados por el estado y sus utilizaciones.

La función del Banco de la República como agente fiscal del gobierno tampoco trasluce una competencia fiscal originaria. Por el contrario, sus actuaciones en este campo requieren necesariamente de la previa celebración de los contratos con el gobierno nacional y las demás entidades públicas. Las obligaciones que contrae el banco son las que se convienen en dichos contratos y en ellos se deben consagrar los métodos y mecanismos de control. Como función inmediatamente derivada de un título contractual, la gestión fiscal que pueda ejecutar el Banco de la República se sujetará a la vigilancia fiscal eventual y operativa por parte de la Contraloría General de la República que, en este caso, se restringe a la actividad y bienes objeto del respectivo contrato.

Finalmente, la función del Banco de la República como eje del sistema financiero - banquero y prestamista de última instancia - se encuentra relacionada con la concesión directa de crédito a las entidades financieras en los casos previstos en la ley. No siendo asimilable el crédito a bien o recurso fiscal, no es posible otorgarle a ésta función carácter fiscal.

11.7 La gestión fiscal se asienta en el principio de legalidad y en los modernos criterios de eficiencia, eficacia y economía, las que a su turno se vinculan con la idea de racionalidad, cumplimiento de las metas propuestas y ahorro en el manejo y administración de los recursos fiscales. La legitimidad del recaudo y del gasto público no es ajena a los mencionados principios. Ello explica que la finalidad de la vigilancia fiscal consista básicamente en la verificación de su cumplimiento.

La legitimidad del quehacer del Banco de la República reside, en cambio, en otro orden de prioridades y de valores funcionales enmarcados en el sistema económico. El ideal de la "moneda sana" - estabilidad de su capacidad adquisitiva (CP art. 373) - se erige en la misión que justifica la atribución de una serie de competencias al Banco de la República y en su configuración como entidad constitucional autónoma de naturaleza eminentemente técnica. Inclusive a este principio se debe la actual estructura técnica e independiente de las competencias monetarias, cambiarias y crediticias, así como la nítida separación de éstas de la hacienda pública y de la política presupuestal. En el orden sustantivo el Constituyente pretendió definitivamente proscribir que la moneda fuera utilizada como recurso fiscal o sufriera manipulaciones en tal sentido.

(…)

A la luz de las consideraciones anteriores es evidente que someter el Banco de la República al control fiscal total que ejerce la Contraloría General de la República contraría el texto y el espíritu de las normas constitucionales. Adicionalmente, desconoce los límites de la materia fiscal y desvirtúa los propios de la monetaria, crediticia y cambiaria, amén de que el principio de eficiencia y economía dejan de observarse al pretender sumar al sistema de control especialmente estructurado para el Banco de la República otro que no es idóneo para los fines que persigue y que en todo caso resultará redundante (C.P. art. 209).

En consecuencia, se declarará la exequibilidad de la frase "y el Banco de la República" que aparece en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, así como su parágrafo y las demás expresiones demandadas, en cuanto se refieren al Banco de la República, pero en el entendido que respecto de éste y de las funciones que la Constitución Política le atribuye en el artículo 371 el control se circunscribirá a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en que lo haga.

La Corte no cree que el Banco de la República, pese a ser un órgano constitucional autónomo e independiente, quede sustraído de los controles político, judicial, administrativo y fiscal, entre otros, que la propia Constitución determina y a los cuales se ha hecho referencia. Sostener esto último quebrantaría toda la construcción del Estado Colombiano como Estado de derecho y república unitaria y democrática. De hecho, las funciones básicas atribuidas al Banco se deben cumplir con estricta sujeción a la Constitución y a la Ley. De otra parte, los controles existentes garantizan que ese novísimo órgano constitucional no quede cubierto con un manto de silencio y de oscuridad y se torne en parcela tecnocrática oculta y aislada del Estado. El control del Presidente, del Congreso, de la Procuraduría, de la Contraloría General de la República y de la Justicia, de suyo desvanecen cualquier pretensión de invisibilidad que pudiera abrigarse respecto de las actuaciones y operaciones de la entidad. No obstante, en lo que concierne al control fiscal, debe precisarse que éste no es permanente como equivocadamente lo articula la norma acusada, sino que ha de llevarse a cabo cuando el Banco ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga».

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES las partes demandadas del artículo 2º de la Ley 42 de 1993.

“PAR.—Respecto del Banco de la República y de las funciones que la Constitución Política le atribuye en el artículo 371, el control fiscal predicable de esta entidad sólo estará circunscrito a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en que lo haga”.

(Negrillas fuera de texto) 

El anterior criterio fue reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias C-566 de 2000 y C-827 de 2001.

De acuerdo con los apartes trascritos de la jurisprudencia señalada, el control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República sobre el Banco de la República tiene un carácter eventual, en tanto que procederá cuando: i) administre recursos de la Nación o de otras entidades públicas, ii) ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga.

De las funciones realizadas por el Banco de la República, según el análisis realizado por la Corte, el ámbito en el que el Banco despliega una gestión fiscal recae especialmente sobre las obligaciones que adquiere cuando celebra contratos con el Gobierno Nacional y las demás entidades públicas, para actuar como agente fiscal del Gobierno, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 31 de 1992.

Es importante enfatizar, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2000, que el Banco de la República también se encuentra sujeto al control administrativo ejercido por el Presidente de la República, que es de carácter permanente y recae sobre todas las actividades, por lo cual el control fiscal que ejerce la Contraloría tiene un carácter excepcional, referido solamente a las actividades de gestión fiscal.

Coherente con lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-529 de 1993, el Decreto 267 de 22 de febrero de 2000 «Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones», en el artículo 4º señala los sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, entre los cuales se encuentra el Banco de la República, así:

“ART. 4º—Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:

1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público;

2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas;

3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas;

4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas;

5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible;

6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes recursos nacionales o que tengan origen en la nación;

7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga;

8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía;

9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998;

10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación.

Así pues, la lectura íntegra de la norma transcrita y el lineamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional, permite advertir que el control fiscal que corresponde ejercer a la Contraloría General de la Republica sobre el Banco de la República no recae, como sí ocurre con otros sujetos, sobre toda su actividad, sino que ha sido restringido a precisas actuaciones dada la naturaleza especial y funciones que le corresponden y que le han sido asignadas por la ley. En esa medida, la tarifa de control fiscal también es expresa y especial para el Banco de la República, diferente al resto de los demás entes.

Por lo demás, la Sala precisa que como lo alegó la actora en la demanda, en los actos acusados la Contraloría General de la República hizo referencia a un concepto de su Oficina Jurídica, en el que transcribe apartes del Concepto No. 848 del 31 de julio de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, referencia que hizo en los actos demandados para apoyar el alcance del control fiscal frente al Banco de la República y concluir que «en la ejecución de su presupuesto existe gestión fiscal», aspecto que no se discute por la demandante(12).

Caso concreto

En el presente caso, la Contraloría General de la República expidió la Circular 8 de 18 de marzo de 2011, mediante la cual requirió a los representantes legales de los organismos y entidades vigiladas por esa entidad, para que, en aplicación del artículo 4º de la Ley 106 de 1993 con el objeto de determinar la Tarifa de Control Fiscal para la vigencia 2011, remitieran la información sobre la programación y ejecución presupuestal de gastos de la vigencia 2010 y participación estatal en el capital de la entidad a 31 de diciembre de 2010.

El 29 de marzo de 2011, el Director General de Servicios Financieros del Banco de la República, mediante el Oficio DG-SF-06048 dio respuesta a la citada circular en los siguientes términos:

“(…) 

En tal sentido, con la presente comunicación procedemos a suministrar la información solicitada, sin diligenciar los formatos Nº 1 (Programación y Ejecución Presupuestal de Gastos 2010) y Nº 2 (Composición Patrimonial Pública y Privada) anexos a la citada circular, por las razones que nos permitimos señalar a continuación, y las cuales han sido expuestas en anteriores oportunidades: 

El Banco de la República se encuentra instituido como una persona jurídica de derecho público, de rango constitucional, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen legal propio, al cual le corresponde ejercer las funciones propias de Banca Central.  

El presupuesto del Banco de la República no forma parte del Presupuesto General de la Nación, de tal suerte que los procedimientos para su elaboración, aprobación y ejecución se desarrollan conforme a disposiciones propias y no por el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las leyes anuales de presupuesto aplicables a la generalidad de las entidades estatales. 

• El Banco de la República no está constituido como una sociedad por acciones, ni de cualquier otro tipo, y en tal medida, no emite acciones ni cuotas partes sobre su capital.  

Teniendo en cuenta el ámbito del control fiscal que recae sobre el Banco de la República, nos permitimos detallar a continuación los gastos ejecutados en la vigencia fiscal 2010 que fueron indispensables para administrar y operar la Entidad relacionados directamente con las labores de administración de recursos de la Nación como agente fiscal del Gobierno, con base en la información extracontable derivada de los resultados que arroja la aplicación de costos establecida por el Banco: 

Servicios administrados por el Banco de la RepúblicaCostos por la administración Año 2010 (pesos)
Títulos de Tesorería TES y DCV6,864,161,130
Administración del Faep2,940,899,355
Títulos Fogafín156,020,911
Títulos de Desarrollo Agropecuario303,002,708
Otros Títulos – Gobierno Nacional1,440,234,066
Administración FRECH766,219,381
Totales12,470,537,551

(…)”(13) (Negrillas fuera de texto)

A través del Oficio 80117-0607 de 19 de mayo de 2011, la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República requirió al Banco de la República para que allegara la información sobre la ejecución presupuestal a 31 de diciembre de 2010(14).

El 25 de mayo de 2011, el Gerente Ejecutivo del Banco de la República dio respuesta al requerimiento efectuado por la Contraloría General de la República, oportunidad en la que indicó que la Tarifa de Control Fiscal debía ser calculada sobre la información remitida en el Oficio DG-SF-04068 de 29 de marzo de 2011, que corresponde a los gastos ejecutados en la vigencia fiscal del año 2010 y fueron necesarios para administrar los recursos de la Nación, en su calidad de agente fiscal del gobierno(15).

La Contraloría General de la República el 23 de junio de 2011, expidió la Resolución 90, “Por la cual se fija el Valor del Tributo Especial de Tarifa de Control Fiscal para la vigencia fiscal 2011 al Banco de la República”, en la cual tomó como base gravable el presupuesto de funcionamiento ejecutado en el año 2010, el rubro Egresos Corporativos (Gastos de personal, Gastos Generales, Impuestos, Seguros, Contribuciones y Afiliaciones y Gastos Culturales), restando las depreciaciones, provisiones, amortizaciones y otros, más los Gastos de pensionados para un total de $376.969.000.500, y el presupuesto ejecutado de los programas de inversión por valor de $33.870.000.000, para un total de $410.839,000.000, tal como se observa a continuación(16):

Egresos CorporativosCifras en Millones
Gastos de Personal213.622
Gastos Generales50.512
Impuestos 6.870
Seguros 6.649
Contribuciones y afiliaciones3.709
Gastos culturales8.865
Subtotal290.227
Gastos de Pensionados86.742
Total funcionamiento376.969
Total inversión33.870
Total presupuestos tomado del Banco410.839

A la base gravable de $410.839.000.000, el ente demandado aplicó el factor de 0.00182116, que resulta de la fórmula de dividir el presupuesto de gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República sobre la sumatoria del valor de las bases gravables registradas de los organismos y entidades vigiladas, por lo cual se determinó el valor del tributo por valor de $747.038.570

De lo expuesto se observa que la Contraloría General de la República, para liquidar la Tarifa de Control Fiscal a cargo de la demandante, tuvo en cuenta el presupuesto ejecutado en los rubros de «egresos corporativos, gastos de pensionados e inversión», en tanto que consideró que la información suministrada por el Banco de la República se trataba de un prorrateo en el servicio de administración de títulos, información que no podía ser asimilada al presupuesto de conformidad con el artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

La Sala observa que los rubros que tuvo en cuenta el ente de control para calcular la base gravable del tributo, se encuentran definidos en el Régimen Presupuestal del Banco de la República de la siguiente forma:

El presupuesto corporativo comprende «los ingresos y egresos de la Entidad, los cuales se registran en el Estado de resultados, derivados de la existencia del Banco de la República como persona jurídica, con excepción de los que corresponden al ejercicio de las funciones que se reflejan en el presupuesto monetario»(17).

Por su parte los egresos se clasifican en: “personal, pensionados, generales, impuestos, seguros, contribuciones y afiliaciones, culturales, depreciaciones, provisiones, amortizaciones y otros gastos corporativos”, y también se encuentra previsto que “se contemplará una partida para atender los egresos no presupuestados de carácter imprevisto o inaplazables en que deba incurrir el Banco de la República y que sean de obligatorio cumplimiento, como consecuencia, entre otros, de compromisos contractuales, decisiones judiciales, impuestos, gravámenes y contribuciones, cuya realización no puede posponerse, la cual se utilizará para realizar los traslados presupuestales a los rubros correspondiente”(18).

Además, el presupuesto de inversión comprende «la estimación de los recursos necesarios para la adquisición y reposición de bienes muebles e inmuebles que se requieran para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Entidad, conceptos que por su naturaleza (cuantía y vida útil) forman parte de los activos no monetarios en los estados financieros del Banco»(19).

Como se observa, la Contraloría General de la República, al determinar la Tarifa de Control Fiscal en cabeza del Banco de la República para la vigencia 2011, incluyó en la base gravable del tributo la totalidad de los gastos ejecutados en los presupuestos corporativo y de inversión, a pesar de que en estos se encuentran erogaciones que no hacen parte de las actividades de gestión fiscal de esa entidad, las cuales fueron precisadas en los precedentes judiciales citados y que son a las que estrictamente se debe remitir el ente de control.

En efecto, la Sala anota que la Contraloría General de la República en los actos acusados determinó la Tarifa de Control Fiscal incluyendo el presupuesto de gastos ejecutado(20) al considerar que en la ejecución del presupuesto el Banco de la República cumple actividades de gestión fiscal(21), actuación que desborda los límites señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado antes trascrita y que desvirtúan el carácter excepcional y eventual del control fiscal previsto en el artículo 371 de la Constitución Política y en el numeral 7 del artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000.

De esta forma le correspondía a la Contraloría General de la República establecer la base gravable incluyendo únicamente el presupuesto ejecutado correspondiente a la actividad de gestión fiscal desarrollada por el Banco de la República, pues si bien en el estado de resultados se encuentran registrados todos los ingresos y egresos derivados de su existencia como persona jurídica, no todo el presupuesto ejecutado en esa vigencia corresponde al ejercicio de la actividad fiscal.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la naturaleza del Banco de la República, la estructura de su presupuesto y el método de determinación de costos por actividades que determina cuáles son los asignados estrictamente a la gestión fiscal, no podía la Contraloría General de la República calcular el tributo de acuerdo al criterio general utilizado para las demás entidades públicas y pretender establecer la tarifa sobre la totalidad de los presupuestos corporativo y de inversión.

En esas condiciones, revisada la información suministrada por el Banco de la República para efectos del cálculo de la tarifa de control fiscal correspondiente al año 2011, se advierte que corresponde a los gastos incurridos en ejercicio de la función de agente fiscal del Gobierno, si se tiene en cuenta que se ajusta al manejo o administración de títulos y fondos del Gobierno(22), sin que el ente demandado haya controvertido dicha información.

En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la nulidad parcial de los actos acusados.

A título de restablecimiento del derecho, liquidará la tarifa de control fiscal con base en la información reportada por el Banco de la República en el Oficio DG-SF-06048 de 20 de marzo de 2011, que corresponde a la actividad de gestión fiscal, la cual no fue tenida en cuenta por la Contraloría General de la República en el trámite que se surtió en sede administrativa.

Para el efecto, la Sala practicará una nueva liquidación, así:

DESCRIPCIÓNLIQUIDACIÓN CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICALIQUIDACIÓN CONSEJO DE ESTADO 
Total costos$410.839.000.000$12.470.537.551
-Tarifa de control año 2010-639.905.541.
-639.905.541
Base gravable410.199.094.45911.830.632.010
Tarifa de Control Fiscal 2011 0.00182116
0.00182116
Suma pagada en exceso
TOTAL A PAGAR $747.038.570
$21.545.474

$725.493.000

De esta forma, teniendo en cuenta que el Banco de la República pagó la suma de $747.038.570 el día 8 de febrero de 2012, como consta en el folio 52 vto., habrá lugar a ordenarse la devolución del pago en exceso.

La suma devuelta deberá ajustarse teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo(23). De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula:

  Índice final
R =Rh-----------------
  Índice inicial

En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago.

Además, con base en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, sobre los $725.493.096 debidamente actualizados, se causan intereses de mora, a partir del vencimiento de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, pues dicho término lo concede la primera de las normas en mención para adoptar las medidas necesarias tendientes a dar cumplimiento a la sentencia(24).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia del 5 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda. En su lugar:

2. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de las resoluciones 9 de 23 de junio de 2011, 443 de 3 de agosto de 2011, y 467 de 14 de diciembre de 2011, proferidas las dos primeras por la Directora de la Oficina de Planeación, y la última por el Vicecontralor de la Contraloría General de la República, por medio de las cuales se fija la tarifa de control fiscal para la vigencia 2011 a cargo del Banco de la República, en cuanto determinaron el valor a pagar en la suma de $747.038.570, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. A título de restablecimiento del derecho:

A) FIJASE la tarifa de control fiscal para la vigencia 2011 a cargo del Banco de la República, en la suma de veintiún millones quinientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($21.545.474).

B) ORDÉNASE a la Contraloría General de la República devolver al Banco de la República, la suma de setecientos veinticinco millones cuatrocientos noventa y tres mil pesos ($725.493.000), ajustada conforme con lo dispuesto en la parte motiva. Dicha suma devengará intereses de mora a partir del vencimiento de los treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Stella Jeannette Carvajal Basto.—Milton Chaves García.—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Folios 40-41 c.p.

2 Folio 39 c.p.

3 Folio 601 c.a.

4 Folios 603-604 c.a.

5 Folios 18 a 21 c.p.

6 Folios 42-50 c.p.

7 Folios 22 a 38 c.p.

8 Folio 52 vto.

9 Folio 3 a 17

10 Folio 234

11 C.P. ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. // Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. // La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. // La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. (…)”

12 La Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el Concepto No. 848 de 31 de julio de 1996, precisó las actividades u operaciones del Banco de la República, sobre las cuales la Contraloría General de la República ejerce control fiscal posterior y selectivo, con base en la sentencia C-469 de 1995, y asimismo efectuó una interpretación sobre el alcance del parágrafo de la parte resolutiva de la sentencia C-529 de 1993.

13 Folio 29

14 Fol. 602 c.a.

15 Folio 603. c.a.

16 Folio 32

17 http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/regimen-presupuestal.pdf

18 ibídem

19 ibídem

20 Folio 20

21 Folio 32

22 De acuerdo con la información suministrada en la página web del Banco de la República, este actúa como agente fiscal, en «la función de administrar algunos fondos de carácter público, tales como el Fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria (Frech), el cual es un fondo-cuenta de la Nación, que tiene por objeto facilitar las condiciones para los programas de financiación de vivienda del Gobierno nacional. Por su parte, por constitución, el Banco administra el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP) y el Fondo de Ahorro y Estabilización del Sistema General de Regalías (Fideicomiso FAE)». Ver cuadro de la información suministrada por el Banco a la Contraloría en la cual se relacionan los fondos a los que acá se hace referencia, entre otros.

23 Sentencias de 18 de septiembre de 2014, exp. 20253, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 5 de febrero de 2015, exp. 20720, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

24 Sentencia de 28 de mayo de 2015, exp 20228. C.P Martha Teresa Briceño de Valencia