Sentencia 2012-00386/4732-13 de abril 22 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 080012331000201200386-01 (4732-13)

Actor: Pedro Norberto Castro Araujo

Demandado: Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores

Autoridades nacionales - Sentencia segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Bogotá D.C., veintidós de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «8. Consideraciones de la Sala

La función de la Sala, en este caso, se concreta en examinar la presunción de legalidad que acompaña al Decreto 4541 del 29 de noviembre de 2011, por medio del cual el Presidente de la República, junto con su Ministra de Relaciones Exteriores, declaró insubsistente el nombramiento efectuado al doctor Pedro Norberto Castro Araujo, consejero de relaciones exteriores código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Roma, a la luz de las imputaciones lanzadas con la demanda. Por lo mismo, en su orden, se estudiará (i) el marco normativo y jurisprudencial de la carrera diplomática y consular; (ii) si existe el deber de motivar el acto administrativo, en tratándose de una insubsistencia de cargo perteneciente a carrera diplomática y consular (iii) el caso concreto.

8.1. El marco normativo y jurisprudencial de la carrera diplomática y consular.

En el presente caso, el Congreso de la República, mediante el artículo 1º de la Ley 573 de 2000 concedió “precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para:

(...)

6. Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”.

Con base en estas facultades el Presidente de la República expidió el Decreto 274 de 2000 por medio del cual reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular el cual establece, en su artículo 2º, que las disposiciones contenidas en este decreto son aplicables, en lo que de manera pertinente se señala en esta normativa, a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior(10), dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a la carrera diplomática y consular.

Este decreto clasifica los empleos del Ministerio de Relaciones Exteriores en: de libre nombramiento y remoción, de carrera diplomática y consular y de carrera administrativa.

Son cargos de libre nombramiento y remoción los siguientes: a. viceministro, b secretario general, c. directores: técnico, operativo y administrativo y financiero, d. director de la academia diplomática, e. director del protocolo, f. subsecretarios. g. jefes de oficina asesora, h. empleos de cualquier nivel jerárquico adscritos al despacho del Ministro o de los viceministros, cuyo ejercicio implique confianza, y que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, i. agregado comercial, y j. empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7º del Decreto.

Son cargos de carrera diplomática y consular los de categoría igual o superior a la de tercer secretario, y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los cargos previstos en los artículos 6º y 7º de este decreto(11).

Por virtud del principio de especialidad, la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de los órganos que en este estatuto se indiquen.

Finalmente señala la mencionada normativa, que son de carrera administrativa los cargos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores con excepción de los mencionados en los artículos 6º, 7º y 8º de este decreto. Los cargos de carrera administrativa se sujetarán a lo previsto en la Ley 443 de 1998 y en las normas que la modifiquen, reglamenten o deroguen, en aquello que no sea contrario a las especiales características que, por virtud de su misión y de sus atribuciones, tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores para el desarrollo de la actividad que le es propia.(12)

Hoy día por expresa disposición legal al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana, le son aplicables las normas de la Ley 909 de 2004.

Las disposiciones contenidas en esta Ley 909 por disposición del artículo 3º numeral 2(13), se aplican, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: rama judicial del poder público, Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República y contralorías territoriales, Fiscalía General de la Nación, entes universitarios autónomos, personal regido por la carrera diplomática y consular, el que regula el personal docente, el que regula el personal de carrera del Congreso de la República.

En cuanto a las categorías en la carrera diplomática y consular, estableció que son del escalafón de la carrera diplomática y consular las siguientes: a) embajador, b) ministro plenipotenciario, c) ministro consejero, d) consejero, e) primer secretario, f) segundo secretario, g) tercer secretario y el ingreso a la misma se efectúa exclusivamente mediante concurso abierto, y en la categoría de tercer secretario en período de prueba, previa aprobación del curso de capacitación diplomática.

La carrera diplomática y consular es la carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito. Regula igualmente las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales. El ingreso se hará por concurso.

Los concursos de ingreso por disposición legal son abiertos y tienen por objeto establecer la aptitud e idoneidad de los aspirantes a la carrera diplomática y consular. El ingreso a la carrera sólo podrá hacerse en la categoría de tercer secretario.

La posibilidad de acudir a los nombramientos en provisionalidad se ha previsto no sólo para esta carrera especial, sino igualmente para las demás carreras administrativas, como una necesidad de contar con una herramienta eficaz para proveer los cargos de carrera temporalmente vacantes y para los cuales no existe lista de elegibles; la inexistencia de este dispositivo traería caos a la administración e impediría su normal funcionamiento, por la imposibilidad jurídica de vincular personal ajeno a la carrera diplomática y consular, dejando acéfalo un empleo que por esa visión restrictiva del asunto imposibilitaría ocuparlo ante la ausencia de personal escalafonado.

Según se dijo, los nombramientos en provisionalidad con personal ajeno a la carrera diplomática y consular, se rigen por lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto 274 de 2000 que prescribe:

“ART. 60.—Naturaleza. Por virtud del principio de especialidad, podrá designarse en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo (se resalta por la Sala).

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-292 de 2001, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, admitió la legalidad y conveniencia de los nombramientos en provisionalidad dentro de la carrera diplomática y consular, con las siguientes razones:

La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad. En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad. Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones.

En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes. De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones.

De otro lado, el artículo 61 del Decreto 274 de 2000 desarrolla las condiciones básicas para la realización de nombramientos en propiedad, indicando qué requisitos se deben cumplir, la duración del servicio en el exterior de los funcionarios nombrados en provisionalidad, la aplicación a ellos de beneficios laborales por traslado y de las condiciones de seguridad social referidas en los artículos 63 a 68 de ese decreto y el derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo cuando sean los funcionarios así nombrados sean desvinculados del servicio.

Ante ello, la Corte advierte que ni con los requisitos implementados en el literal a, ni con la fijación del plazo para hacer dejación del cargo se está desconociendo la Carta Política pues nada más natural que el legislador extraordinario, en ejercicio de facultades legítimamente concedidas, especifique las requisitos necesarios para realizar nombramientos en esa situación administrativa excepcional que es la provisionalidad y que regule el plazo para que quienes han sido nombrados en esas condiciones hagan dejación del cargo pues se trata de cargos que se ejercen en el exterior.

En cuanto al principio de especialidad, la normatividad en cita señala como el cumplimiento de requisitos y condiciones derivados de las particulares características de la prestación del servicio en desarrollo de la política internacional del Estado, permite garantizar la ejecución de las funciones asignadas y de las gestiones encomendadas con la dignidad, el decoro, el conocimiento y el liderazgo que dicha particularidad requiere.

De tal suerte que dentro de este contexto es evidente que una es la carrera administrativa para empleados de esta categoría de la administración que desempeñan funciones con connotación netamente administrativa, y otra la carrera diplomática y consular evento este en el que de todas maneras ha de hacerse remisión en caso de vacío, a la Ley 909 de 2004.

Ahora, si bien es cierto, el artículo 60 del Decreto 274 de 2000(14), autoriza la remoción, en cualquier tiempo, de un funcionario que se encuentre desempeñando un cargo en provisionalidad, ésta disposición no señala si la determinación pertinente debe o no motivarse, contrario a lo que entiende la parte demandada, puesto que de su contenido no se puede inferir tal solución, si se tiene en cuenta que únicamente autoriza la remoción en esas condiciones, pero guarda silencio respecto a la exigencia o no de la motivación del acto, para lo cual es suficiente acudir a una interpretación exegética de su contenido.

Tampoco se encuentra en el citado decreto una norma que regule la materia. Siendo esto así, debemos acudir a la regulación que trae la Ley 909 de 2004, en su artículo tercero, como ya se anotó.

8.2. Del deber de motivar el acto administrativo, en tratándose de una insubsistencia de cargo perteneciente a carrera diplomática y consular.

El juicio de reproche que hace la Corte Constitucional a la posibilidad de que se utilicen los nombramientos en provisionalidad para eludir proveer el cargo por el sistema del mérito es válido y acorde con la finalidad de garantizar los derechos de las personas que deben ingresar a servir a la administración por el sistema de carrera. Sin embargo, el servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años, como uno de los requisitos para tal designación.

De tal manera que si la provisionalidad del cargo fue de cuatro años, al finalizar ese lapso imperativamente hay que remover a ese funcionario y en ese momento, se podrían presentar dos situaciones. La primera, hay personal de carrera diplomática y consular disponible para proveerlos, caso en el cual obligatoriamente la autoridad nominadora debe proceder a proveer el cargo con dicho personal; y la segunda, no hay ninguno, no hay personal disponible de carrera, entonces debe proveerse el cargo en provisionalidad, pues la administración no puede mantener acéfalo un cargo y sin titular unas funciones, al no poder recurrir a su personal de planta necesariamente debe acudir a personal ajeno a dicha carrera para proveer la vacancia.

En síntesis, no obstante lo anterior, es preciso recalcar que todo nombramiento en provisionalidad debe ser única y exclusivamente por el tiempo estrictamente necesario, de tal manera que si llega a quedar personal de carrera disponible, luego de un nombramiento en provisionalidad, que se efectuó porque en el momento de proveerse el cargo no se contaba con personal de carrera, la autoridad nominadora está obligada a reemplazar inmediatamente al nombrado en provisionalidad por la persona de carrera, so pena de ser sancionado disciplinariamente y de verse expuesta al ejercicio de otras acciones judiciales en su contra.

Tanto de la norma mencionada como de la doctrina constitucional se tiene que el tiempo máximo de duración de la provisionalidad alude, necesariamente, al nombramiento específico de un funcionario, de tal suerte que de un lado no puede superar el término de cuatro años y en segundo lugar está supeditado a que no exista personal de carrera para su provisión. Luego el nombramiento en provisionalidad efectuado a personas que no pertenezcan a carrera diplomática y consular, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de esta para proveer dichos cargos debe estar sujeto a las necesidades del servicio exterior y la insubsistencia está sometida a las precisas reglas de la Ley 909 aplicable de manera supletiva esto es, de manera motivada, luego habrá de expresarse el motivo para el retiro del servicio, que bien puede ser por vencimiento del termino de cuatro años o por la provisión del empleo con una persona de carrera. Dentro de este contexto ha de entenderse el desarrollo del principio de especialidad, según el cual estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo.

Como la presente litis recae sobre un aspecto relacionado con la carrera especial, particularmente reseñada en el artículo tercero ya citado, es decir, la carrera diplomática y consular, se colige que la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 deben regir el presente asunto.

En consecuencia, de acuerdo con la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, existe la necesidad de motivación de los actos administrativos que declaran insubsistente a un servidor público nombrado en provisionalidad, en un cargo de carrera diplomática y consular.

8.3. El caso concreto.

8.3.1. Hechos probados: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— Se demostró que el doctor Pedro Norberto Castro Araujo, fue nombrado provisionalmente mediante Decreto 2682 del 26 de julio de 2010, expedido por el Presidente de la República, en el cargo de consejero de relaciones exteriores código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Roma Italia.(15)

— Ingresó al servicio a partir del 1º de septiembre de 2010 en el referido cargo, que ostentaba para la fecha de 01 de abril de 2011.(16)

— Se allegó copia del Decreto 4541 de 29 de noviembre de 2011 “Por el cual se declara insubsistente un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores”, suscrito por el Presidente de la República y la Ministra de Relaciones Exteriores, en el que se declara insubsistente el nombramiento hecho al doctor Pedro Norberto Castro Araujo de consejero de relaciones exteriores, código 2012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Roma Italia.

— Se allegó copia del oficio DITH 73776 de 30 de noviembre de 2011 suscrito por el director de talento humano y dirigido al doctor Pedro Norberto Castro Araujo, en el que se le informa que mediante Decreto 4541 del 29 de noviembre de 2011, expedido por el señor Presidente de la República se le declara insubsistente su nombramiento como consejero de relaciones exteriores código 1012 grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Roma, Italia, disponiendo de un término de dos meses a partir de la fecha de comunicación de la decisión, para hacer dejación del cargo.(17)

— El 1º de diciembre de 2011 el embajador de la época mediante memorando 0568 hace entrega de la comunicación DITH 73776 del despacho del director de talento humano, remisoria del Decreto 4541 de 29 de noviembre del mismo año, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores.(18)

— Mediante memorando 004 de 2 de enero de 2012 el embajador de la época informa al cónsul general Castro Araujo las gestiones que debe realizar con ocasión del término de sus funciones.(19)

— Según certifica el director de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, que mediante Decreto 2682 del 26 de julio de 2010, se nombró provisionalmente al doctor Pedro Norberto Castro Araujo, en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Roma, Italia.(20)

— Declarado insubsistente el nombramiento hecho al doctor Pedro Norberto Castro Araujo, en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Roma, Italia, estuvo vinculado al servicio hasta el 31 de enero de 2012.(21)

8.3.2. Los cargos.

8.3.2.1. En síntesis su argumentación se dirige a sustentar violación de la ley porque el fallador de instancia hace una interpretación limitada del texto del artículo 60 del Decreto 274 de 2000 y de las sentencias de constitucionalidad ampliamente referenciadas en el fallo de primera instancia, que estima distantes de los desarrollos jurisprudenciales de esta jurisdicción sobre provisionalidad y discrecionalidad, de modo que las jurisprudencias relacionadas con la aplicación de la Ley 909 citadas, de hecho no cobijaban este evento, pues se trata de un funcionario en provisionalidad nombrado en un cargo de carrera diplomática y consular, que debido a la especialidad de la materia, es decir, en el manejo de las relaciones exteriores, su nombramiento corresponde única y exclusivamente al Presidente de la República de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 numeral 2º de la Constitución Política.

De tal manera, agrega, que a dicho tipo de funcionario consular no se le puede dar la categoría de, o asimilar su designación a un servidor de carrera administrativa, ya que las funciones son política y jurídicamente diferentes, no obstante que el régimen aplicable es el establecido en el Decreto 274 de 2000 de modo que no existe vacío normativo alguno en relación con la desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad, que pueda inferir aplicación supletoria de la Ley 909.

Para sustentar su tesis transcribe aparte pertinente de la Sentencia de constitucionalidad del Decreto-Ley 274 de 2000, para concluir que es en esta normativa donde se encuentra definido el nombramiento en provisionalidad en algunos cargos de carrera diplomática y consular, y la forma de su desvinculación, como es el caso del nombramiento en provisionalidad del Dr. Pedro Norberto Castro Araujo, como consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Roma, de tal forma que se trata de un servidor público que se desempeña como agente directo del jefe del Estado en el servicio exterior.

Sin embargo la argumentación así presentada y sustentada por el apoderado de la entidad apelante, carece de la fuerza jurídica suficiente para quebrantar la Sentencia de instancia y obtener la revocatoria con la consecuente denegatoria de las pretensiones.

En efecto, si bien la argumentación que presenta el apelante resulta jurídicamente válida, lo es sólo frente a los empleos de jefes de misión diplomática, mas no frente a todo tipo de empleo del servicio exterior.

En punto a dilucidar el tema, baste recordar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-292, en el aparte traído en cita por el apelante, señala que:

El artículo 189.2 de la Constitución le confía como misión especialísima al Presidente de la República la de dirigir las relaciones internacionales y es precisamente para ello que se le reviste de la facultad de nombrar a los agentes diplomáticos y consulares. Ello tiene sentido en la medida en que cuando el Presidente de la República actúa como jefe de Estado y dirige las relaciones internacionales, está en juego la política de esas relaciones exteriores bajo los principios que precisa el artículo 9º de la Constitución. Eso explica la autonomía de que debe disponer el jefe del Estado en este aspecto, autonomía que en todo caso está sometida a controles estrictos, no técnicos sino políticos, como el que ejerce el Congreso de la República.

Así, las condiciones de dirección y confianza que caracterizan a los cargos de embajador y cónsul general central resultan incuestionables pues se trata de servidores que se desempeñan como agentes directos del jefe de Estado en el servicio exterior. Ante ello, tiene sentido que el Gobierno Nacional cuente con una fundada discrecionalidad para su designación y que ella se explique como una excepción racional al régimen de carrera. En tal sentido la Corte se pronunció en la Sentencia C-129 de 1994 al estudiar la constitucionalidad de libre nombramiento y remoción de los jefes de misión diplomática:

Los jefes de misiones diplomáticas tienen el carácter de agentes directos del Presidente de la República en una función en la que éste actúa como jefe de Estado, cual es la de dirigir las relaciones internacionales (a. 89-2 C.P.); por ello los agentes del Presidente en tan delicada función, deben ser de su absoluta confianza; es así cómo, por la condición misma de agentes del Presidente, deben, en consecuencia, ser de su libre nombramiento y remoción.

La razón de lo anterior es obvia: los agentes directos del Presidente de la República —sobre todo los que le colaboran en sus funciones como jefe de Estado— son funcionarios políticos, en el sentido de representar la vocería del jefe de Estado, bajo la inmediata dirección del Gobierno Nacional —en este caso del presidente de la República y de su ministro de Relaciones Exteriores—, en asuntos de particular trascendencia política, es decir, de decisión estatal que conlleva una determinación general y doctrinaria como manifestación directa o indirecta de la soberanía del Estado con relación a otros Estados.

Lo anterior no significa que la carrera diplomática y consular esté en contradicción con el sistema de libre nombramiento y remoción; lejos de excluirse, ambos sistemas deben armonizarse. Nada impide pues el que los funcionarios de carrera diplomática puedan ocupar el cargo de Jefes de misión. Más aún, lo deseable es que puedan acceder a él como una natural culminación de su carrera. Pero aún en esta eventualidad, su nombramiento y permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad del Presidente de la República o de su Ministro de Relaciones Exteriores. Por ello encuentra la Corte que, en el caso del nombramiento para el cargo señalado de personas que no pertenezcan a dicha carrera, no se está violando el derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Lo que sí constituye un contrasentido es pretender que sólo los vinculados a la carrera diplomática sean los llamados a ser jefes de misión, porque de ser ello así, se estaría desconociendo la discrecionalidad, razonable y necesaria, que le corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado para designar a sus agentes en el exterior. Sería absurdo que un jefe de Estado no pudiera escoger a sus colaboradores más directos en el desempeño de su función como director de las relaciones internacionales, es decir, de los ejecutores de su política en este campo. Sería tanto como limitarle los medios aptos para la consecución del fin que la Constitución le señala en esta materia. Esta es la razón por la cual a todos los jefes de Estado, en el concierto internacional, se les otorga una discrecionalidad razonable para la selección del personal de jefes de misión diplomática.

Y se concluye que entonces, la discrecionalidad razonable y necesaria que debe tener el Presidente de la República para dirigir las relaciones exteriores no riñe con el imperativo constitucional de la carrera administrativa pues la previsión de acceso de funcionarios de la carrera diplomática y consular a los cargos de embajador y cónsul general central es una clara muestra de la armonización entre el poder discrecional y la provisión de cargos por medio de la carrera diplomática.

En ese sentido, el parágrafo del artículo 6º del Decreto-Ley 274 de 2000 no invierte la regla general de la carrera, pues corresponde al principio de razón suficiente el mantener la discrecionalidad del jefe del Estado en la dirección de las relaciones exteriores y el reconocer la relación de plena confianza y dirección que desempeñan los embajadores en representación directa del jefe del Estado en el servicio exterior.

Luego la argumentación sólo tiene sentido y sustento frente a los cargos de embajador y cónsul general central, que por imperativo legal son de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República por ser sus agentes directos, mas no frente a los restantes cargos que hacen parte de la carrera diplomática y consular.

Ahora si bien en las equivalencias entre el servicio diplomático y el servicio consular que determina el artículo 11 del cuerpo normativo contemplado en el Decreto-Ley 274 de 2000 el empleo de consejero equivale al de cónsul general, dicho empleo no se corresponde con el de embajador o con el de cónsul general central.

Así las cosas, resulta desacertado extender la discrecionalidad razonable y necesaria que debe tener el Presidente de la República para dirigir las relaciones exteriores y que aplica a los empleos de embajador y cónsul general central a los empleos de la carrera diplomática y consular.

El cargo planteado no prospera.

8.3.2.2. El segundo argumento de inconformidad que presenta, lo constituye la regulación que en particular trae la normativa del Decreto-Ley 274 de 2000 respecto de la provisionalidad.

Señala que el régimen de carrera diplomática y consular estableció de manera expresa la materia de la provisionalidad en los cargos desempeñados en esta, en el servicio exterior, en el cargo de cónsul, por lo que estima resulta improcedente la aplicación supletoria de la Ley 909, más en su sentir si procedía la aplicación del artículo 26 el Decreto 2400 de 1968.

De modo que fue bajo estos parámetros legales que la administración procedió a separar al demandante, siendo entonces que la falta de motivación en este caso no conduce a la ilegalidad del acto de insubsistencia, más aun cuando ostenta las características de acto discrecional, pues el Decreto 4541 del 29 de noviembre de 2011, por el cual se declara insubsistente el nombramiento de consejero de relaciones exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Roma Italia, en funciones consulares, goza de presunción de legalidad y fue expedido en ejercicio de la discrecionalidad de la que el titular el Presidente de la República, ya que de desconocerse esa discrecionalidad que le corresponde como jefe de Estado para designar o retirar a sus agentes en el exterior, iría en contra del buen desempeño de su función como director de las relaciones internacionales, esto es, de poder escoger a los ejecutores de su política exterior.

De tal forma que quien ingresa aun cargo de carrera diplomática y consular con un nombramiento en provisionalidad, bajo ninguna óptica adquiere fuero de inamovilidad, porque esa estabilidad relativa provendría de haber superado el proceso de concurso y haber accedido al referido cargo por méritos y en propiedad, de donde surgiría la aplicación de dicho régimen. Por lo tanto estima que la administración puede en cualquier instante declarar insubsistente un nombramiento provisional sin motivar la providencia, esto en virtud a la facultad discrecional de nombrar y remover libremente sus empleados, siendo que en este caso el acto demandado goza de presunción de legalidad.

Al respecto se dirá que los argumentos que sirvieron de sustento para desestimar el anterior cargo resultan suficientes para sobre ellos afincar la negativa de prosperidad de este segundo cargo.

En efecto, visto que el empleo desempeñado por el actor está catalogado como perteneciente a la carrera diplomática y consular, y que por virtud de las equivalencias si bien tiene el mismo nivel al empleo de cónsul general, también lo es que, como ya se dijo y ahora se reitera, las prerrogativas de la discrecionalidad razonable y necesaria que debe tener el Presidente de la República para dirigir las relaciones exteriores no resulta aplicable a los empleos de la carrera diplomática y consular porque esa discrecionalidad sólo aplica frente a los cargos de embajador y cónsul general central. No sucede lo mismo con el ingreso en provisionalidad en empleos de carrera diplomática y consular de personas que no pertenezcan a ella, porque frente a ellas la aludida discrecionalidad resulta limitada en razón a la protección constitucional prevista en el artículo 125 Superior y desarrollada por la Ley 909 de 2004, por expreso mandato del artículo 3º numeral 2º dado que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como el personal regido por la carrera diplomática y consular.

Ahora como bien se señala el artículo 60 del Decreto 274 de 2000:

“Por virtud del principio de especialidad, podrá designarse en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo”.

Lo anterior significa que al ser removido en cualquier tiempo, se deben expresar los motivos por los cuales se está retirando del empleo al nombrado en provisionalidad dado que puede ser para la designación de quien sí pertenece a la carrera y por virtud de ella ingresa, o por vencimiento del periodo de cuatro años de que trata el artículo 61 ídem, casos en los cuales, ante el silencio de los artículos 60 y 61 del Decreto-Ley 274 de 2000 en cuanto a la expresión de los motivos en el acto que da vía libre a la remoción, por expreso mandato legal se aplican de manera supletoria las normas de la Ley 909 de 2004 y por conexidad el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, que obligan necesariamente a expresar las razones.

Así las cosas, no resultan acertados los argumentos de apelación sustentados en la discrecionalidad y la ausencia del requerimiento de motivación, por tanto el cargo no prospera.

Para la Sala, suficientes resultan estos argumentos para confirmar la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 31 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Pedro Norberto Castro Araujo contra la Nación Ministerio de Relaciones Exteriores.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(10) ART. 3º—Servicio exterior: Entiéndese por servicio exterior la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior”.

(11) Empleos de libre nombramiento y remoción y personal de apoyo en el exterior.

(12) Empleos de libre nombramiento y remoción, personal de apoyo en el exterior y cargos de carrera diplomática y consular.

(13) “ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley (…)
2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:
— Rama judicial del poder público.
— Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.
— Contraloría General de la República y contralorías territoriales.
— Fiscalía General de la Nación.
— Entes universitarios autónomos.
Personal regido por la carrera diplomática y consular.
— El que regula el personal docente”.

(14) Declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-292-01.

(15) Fl. 31.

(16) Fl. 12.

(17) Fl. 29.

(18) Fl. 26.

(19) Fls. 27-28.

(20) Fl. 30.

(21) Fl. 32.