Sentencia 2012-00388 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Rad.: 250002324000-2012-00388-01

Actor: Hernán Sánchez Castro

Demandado: Municipio de Cogua - Concejo Municipal

Asunto: Nulidad - Fallo

Bogotá, D.C., abril cinco de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por el tercero interviniente contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a resolver si la Alcaldía del municipio de Cogua incumplió con el trámite previsto en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997 para la expedición del Acuerdo 14 de 2011, referente a la realización de la concertación interinstitucional y consultas democráticas a la ciudadanía.

3. Análisis de los argumentos de la apelación

A juicio del apelante, previamente a la aprobación del acuerdo demandado se surtieron los trámites de concertación interinstitucional y de consulta a los habitantes del municipio de Cogua, quienes tuvieron una participación activa frente a cada una de las propuestas de modificación al PBOT(9), de modo que en la sentencia de primera instancia no se analizaron en debida forma cada uno de los elementos de prueba aportados y que son demostrativos del cumplimiento de los requisitos fijados para tal propósito en el artículo 24 de la Ley 388 de 1994.

Para efectos del estudio del problema jurídico planteado, se debe señalar, en primer lugar, que en el considerando número 17 del Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 2011 “Por el cual se revisa y se ajusta excepcionalmente el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Cogua, adoptado mediante el Acuerdo 22 de 2000”, se dejó expresa constancia de que la administración municipal realizó el proceso de socialización con los gremios y comunidades de las áreas objeto de los ajustes.

En la sentencia de primera instancia se declaró la nulidad del acto demandado sobre la base de considerar que el alcalde de municipio de Cogua inobservó el requisito atinente a la socialización del proyecto de modificación a los habitantes del ente territorial, pues, del análisis de las pruebas allegadas al expediente se constató que la comunidad no fue enterada de los ajustes excepcionales que se pretendían llevar a cabo.

Al respecto, es importante señalar que el artículo 24 de la Ley 388 de 1997 contempla el procedimiento para que se surtan las las(sic) instancias de concertación interinstitucional y de consulta ciudadana, previamente a la presentación del proyecto de Plan de Ordenamiento Territorial al concejo distrital o municipal.

La norma en mención es como a la letra sigue:

“ART. 24º.—Instancias de concertación y consulta. El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento Territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno.

En todo caso, antes de la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial a consideración del concejo distrital o municipal, se surtirán los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. El proyecto de Plan se someterá a consideración de la Corporación Autónoma Regional o autoridad ambiental correspondiente, para su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 99 de 1993 y en especial por su artículo 66, para lo cual dispondrá de treinta (30) días; sólo podrá ser objetado por razones técnicas y fundadas en los estudios previos. Esta decisión será, en todo caso, será apelable ante el Ministerio del Medio Ambiente.

En los casos que la segunda instancia corresponde al Ministerio del Medio Ambiente, éste podrá asumir la competencia para considerar el Plan de Ordenamiento Territorial cuando transcurra treinta (30) días hábiles sin que la Corporación Autónoma Regional o autoridad ambiental competente haya adoptado una decisión.

2. Durante el mismo término previsto en el numeral anterior se surtirá la instancia de concertación con la Junta Metropolitana para el caso de planes de ordenamiento de municipios que formen parte de áreas metropolitanas, instancia que vigilará su armonía con los planes y directrices metropolitanas, en asuntos de su competencia.

3. Una vez revisado el proyecto por las respectivas autoridades ambientales y metropolitanas, en los asuntos de su competencia, se someterá a consideración del Consejo Territorial de Planeación, instancia que deberá rendir concepto y formular recomendaciones dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes.

4. Durante el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, o la autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital solicitará opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizará convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo audiencias con las juntas administradoras locales, expondrá los documentos básicos del mismo en sitios accesibles a todos los interesados y recogerá las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, debiendo proceder a su evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del plan. Igualmente pondrán en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de esta Ley.

Las administraciones municipales y distritales establecerán los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto de plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo, de acuerdo con las condiciones y recursos de cada entidad territorial.

PAR.—La consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación. Ver el Decreto Nacional 879 de 1998” (Negrillas fuera del texto original).

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 4002 de 2004 “Por el cual se reglamentan los artículos 15 y 28 de la Ley 388 de 1997” prevé la modificación excepcional de las normas urbanísticas contenidas en el POT, la cual podrá hacerse en cualquier momento a iniciativa del alcalde municipal siempre y cuando estén demostrados técnicamente los motivos que la originan, norma cuyo texto es como se transcribe a continuación:

“ART. 6º.—Modificación excepcional de normas urbanísticas. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, adicionado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, la modificación excepcional de alguna o algunas de las normas urbanísticas de carácter estructural o general del Plan de Ordenamiento Territorial, que tengan por objeto asegurar la consecución de los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo definidas en los componentes General y Urbano del Plan de Ordenamiento Territorial, podrá emprenderse en cualquier momento, a iniciativa del Alcalde municipal o distrital, siempre y cuando se demuestren y soporten técnicamente los motivos que dan lugar a su modificación.

La modificación excepcional de estas normas se sujetará en todo a las previsiones vigentes en el Plan de Ordenamiento Territorial, de acuerdo con la jerarquía de prevalencia de los componentes, contenidos y demás normas urbanísticas que lo integran”.

El artículo 7º ibídem consagra el procedimiento que se debe llevar a cabo por parte de la administración municipal tendiente a la aprobación de las modificaciones al POT, en los siguientes términos:

“ART. 7º.—Procedimiento para aprobar y adoptar las revisiones. Todo proyecto de revisión y modificación del Plan de Ordenamiento Territorial o de alguno de sus contenidos se someterá a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstas en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997.

Ante la declaratoria de desastre o calamidad pública, los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana del proyecto de revisión podrán ser adelantados paralelamente ante las instancias y autoridades competentes” (Destaca la Sala).

Con el acto administrativo acusado, el Concejo Municipal de Cogua revisa y ajusta excepcionalmente el PBOT, adoptado mediante el Acuerdo 22 de 2000, en razón de la incorporación de nuevas normas urbanísticas por parte del gobierno nacional. De esta manera, el Concejo Municipal de Cogua consideró que el PBOT debía estar ajustado a la reglamentación en referencia, con miras a lograr el desarrollo social, económico y territorial del municipio.

Ahora bien, el artículo 7º antes citado es claro en establecer que las revisiones al POT deben someterse al mismo procedimiento previsto para su aprobación, es decir que, para el caso que se analiza, se deben llevar a cabo las concertaciones interinstitucionales y las consultas a la ciudadanía, para cuyo propósito la administración municipal debe poner en marcha los mecanismos pertinentes dirigidos a lograr la difusión del proyecto de acuerdo.

Señaló el apelante que previamente a la aprobación del Acuerdo 14 de 2011, la Alcaldía Municipal de Cogua gestionó todos los mecanismos necesarios para obtener la concertación interinstitucional y difundir el proyecto de modificación a la ciudadanía con el fin de que manifestaran las observaciones e hicieran las recomendaciones que tuvieran frente al mismo.

En ese orden, de la revisión de los antecedentes que dieron lugar a la expedición del acto administrativo acusado y de las pruebas decretadas en el proceso, se tiene que, tal como lo señaló el recurrente, obra en el expediente el documento denominado “Acta de concertación parcial de los asuntos ambientales de la modificación excepcional de norma urbanística del Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Cogua Cundinamarca” suscrita el 24 de noviembre de 2011 por el alcalde del municipio de Cogua y la Directora General (E) de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR)(10).

El anterior documento motivó la expedición por parte de la CAR de la Resolución 3060 del 24 de noviembre de 2011 “Por la cual se declaran parcialmente concertados los asuntos ambientales concernientes al proyecto de modificación excepcional de normas urbanísticas del Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Cogua”(11).

Así mismo, aparece acreditado en el expediente el acta de reunión del Consejo Territorial de Planeación, organismo que emitió concepto y recomendaciones para la modificación del PBOT, calendado 25 de noviembre de 2011(12).

También obra una documentación que da cuenta, al parecer, de unas encuestas realizadas por la firma de consultoría Cideter en el sector de la minería(13), pero no aparece ninguna constancia o certificación que demuestre que, efectivamente, ese específico sector de la economía tuvo conocimiento de las modificaciones que se pretendían realizar al PBOT.

Tampoco se encuentra acreditado que la administración municipal hubiere difundido el proyecto de acuerdo a otros sectores de la economía, como el industrial.

En cuanto a la afirmación consignada en el recurso de alzada referente a que el tribunal de instancia no valoró la documentación que pone de presente que la comunidad tuvo conocimiento de las modificaciones al proyecto, pues, varios propietarios de predios rurales solicitaron a la Secretaría de Planeación que el uso del suelo se modificara a urbano, es importante precisar que dicha documentación no acredita, en modo alguno, que la administración municipal hubiera socializado con la comunidad las modificaciones excepcionales del PBOT, en la medida en que solo aparecen unas pocas peticiones en el sentido indicado, sin que ello signifique que a la comunidad en general se le hizo partícipe de los ajustes ya referidos, a través de los distintos mecanismos de difusión oficiales, tal como lo exige el artículo 24 de la Ley 388 de 1997.

En efecto, en el expediente no aparece ningún elemento de prueba que acredite que se surtió el proceso de socialización, específicamente, respecto de la ciudadanía y de las agremiaciones presentes en la región, pues, si bien en la declaración rendida por el señor Enrique Rozo Cortés(14), se insistió en que se realizaron distintas reuniones con la comunidad para escuchar los comentarios que surgieran del proyecto de modificación, lo cierto es que la manifestación realizada no es concordante con la documentación que da cuenta de la falta de socialización del proyecto.

Por otro lado, el testimonio del señor Luis Fernando Calle Correa fue reiterativo en señalar que la comunidad tuvo conocimiento de la existencia del proyecto a través del canal de televisión comunitario; sin embargo, esa afirmación no se corresponde con la certificación expedida por el canal comunitario(15) en la que se indicó expresamente: “Que el día 28 de diciembre de 2011, se publicó en el canal comunitario el Acuerdo Municipal 14 de diciembre 26 de 2011 “por medio del cual se revisa y ajusta excepcionalmente el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Cogua, adoptado mediante el Acuerdo 22 de 2000”.

En esos términos, la certificación da cuenta del hecho de que la comunidad fue enterada del contenido del Acuerdo 14 de 2011 pero de dicho documento no es posible inferir que la comunidad haya tenido conocimiento previo de las modificaciones excepcionales que se realizarían al PBOT.

Por otro lado, respecto del oficio con radicación AME-4083 calendado 24 de noviembre de 2011(16) que, según el recurrente, acredita que se hizo el proceso de socialización con los representantes de los gremios de agricultura orgánica e industrial, estudiantes, concejo municipal, juntas de acción comunal e integrantes del Consejo Territorial de Planeación, se advierte que el documento en mención fue dirigido únicamente a estos últimos, de tal suerte que no existe certeza de que se haya surtido la difusión a las agremiaciones económicas ni tampoco a la comunidad en general.

Ahora bien, a juicio del apelante los documentos aportados por el actor, suscritos por unos representantes de algunas juntas de acción comunal(17), en los que afirmaron que no les fue comunicado ni socializado el proyecto de revisión y ajuste del PBOT, no permiten establecer si dichos organismos existen o no y si quienes dicen actuar como representantes ostentan esa calidad, por lo que no es jurídicamente atendible el hecho de que se les haya dado valor probatorio por parte del tribunal de instancia.

En punto de lo anterior, la Sala observa que el tercero interviniente contó con la oportunidad procesal pertinente para contradecir los documentos allegados por el actor, sin que los hubiera tachado de falsos ni desvirtuado su contenido, razón por la cual ese elemento de prueba es susceptible de valoración e idóneo para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio(18).

Otro de los argumentos de apelación se circunscribe a cuestionar el hecho de que, según lo previsto en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997, la difusión del proyecto de acuerdo debe realizarse, entre otros mecanismos, con la realización de audiencias con las juntas administradoras locales y, en este caso, quienes afirmaron que el proyecto de revisión y ajuste no fue socializado, son representantes de las juntas de acción comunal del municipio, de manera que no era obligatorio hacer extensiva la difusión a esas específicas organizaciones, por no estar expresamente establecido en el citado postulado.

A partir de dicha censura, resulta ilustrativo señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 743 de 2002 “Por la cual se desarrolla el artículo 38 Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal”, las juntas de acción comunal son organizaciones integradas voluntariamente por los miembros de una comunidad, en virtud del principio de participación democrática, que aúnan esfuerzos con miras a solucionar los problemas de la ciudadanía y lograr el desarrollo sostenible e integral del entorno en el que residen.

El artículo que se menciona, es como sigue a continuación:

“ART. 8º.—Organismos de acción comunal:

a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa (...)”.

De la lectura del texto normativo, es claro que las juntas de acción comunal son organizaciones que representan los intereses de la comunidad y, en esa medida, es perfectamente válido sostener que la convocatoria a los habitantes del municipio de Cogua se hubiera adelantado, entre otros medios de difusión, a través de las mencionadas organizaciones. No obstante, en el expediente tampoco está demostrado que la trasmisión de la información respecto de las modificaciones se haya realizado a la junta administradora local.

Es importante recordar que el derecho de participación democrática se erige como un instrumento para que la ciudadanía se exprese e intervenga en las decisiones que atañen y afectan a todos, con la correlativa responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo.

Respecto del alcance del derecho de participación democrática, la Corte Constitucional(19) ha señalado lo siguiente:

“(...) A partir de la expedición de la nueva Carta Política de 1991, se operó un giro radical dentro del sistema constitucional del Estado colombiano, con el fortalecimiento de la democracia participativa y el señalamiento de nuevos mecanismos de participación. La imperiosa necesidad de la intervención ciudadana en la toma directa de las decisiones que a todos atañen y afectan, así como en el control permanente sobre su ejecución y cumplimiento determinó una extensión e incremento de los espacios de participación de la comunidad, así como de procedimientos que garanticen efectivamente su realización. Lo anterior impuso un rediseño de la participación del ciudadano, tradicionalmente restringida al proceso electoral, para incluir esferas relacionadas con la vida personal, familiar, económica y social de los individuos en cuanto identificados como verdaderos sujetos sociales.

El retorno de la soberanía al pueblo colombiano como depositario del poder supremo, defirió en su voluntad la existencia, organización y el destino de las instituciones políticas del Estado. De tal manera que, la intervención ciudadana se entiende aplicada hacia la conformación, ejercicio y control del poder político, como un derecho político de estirpe constitucional (C.P., art. 40) esencial para el desarrollo de la organización política y social y a la vez inherente al desarrollo humano.

“En ese orden de ideas, la participación ciudadana en la vida política, cívica y comunitaria debe observarse como un deber tanto de la persona como del ciudadano (C.P., art. 95); de esta manera, el principio de participación democrática más allá de comportamiento social y políticamente deseado para la toma de las decisiones colectivas, ha llegado a identificarse constitucionalmente, como principio fundante y fin esencial de Estado social de derecho colombiano (C.P., Preámbulo y arts. 1 y 2) (...)”.

En ese contexto, se arriba a la conclusión de que el procedimiento de socialización a los gremios de la economía y a la comunidad en general para efectos de realizar los ajustes y modificaciones excepcionales al PBOT, constituye un requisito de inexorable cumplimiento para la adopción de la decisión en tal sentido, de tal suerte que su inobservancia presupone una irregularidad insaneable en el proceso de formación del acto administrativo que lo vicia de ilegalidad.

Adicionalmente, el Acuerdo 14 de 2011 adolece del vicio de falsedad en los motivos bajo la premisa de que en el considerando número 17 de esa decisión se indicó, expresamente, que la administración municipal había realizado el proceso de socialización con los gremios y las comunidades de las áreas del municipio objeto de los ajustes al PBOT cuando lo cierto es que, como ya se explicó con suficiencia, los mecanismos dirigidos al cumplimiento de tal propósito nunca se gestionaron, luego es claro que no existe correspondencia entre los motivos aducidos y la decisión adoptada.

Por consiguiente, comoquiera que los argumentos de la apelación no lograron restarle mérito a los planteamientos tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión en el fallo del 30 de septiembre de 2013, la providencia apelada será confirmada.

Finalmente, a folio 67 del cuaderno de apelación obra poder conferido por el alcalde del municipio de Cogua al señor Germán Cubillos Franco, con los respectivos soportes, razón por la cual en la parte resolutiva de esta providencia le será reconocida personería para actuar en el proceso.

También se aceptará la renuncia presentada por la señora Elizabeth Nieto Bustos, como apoderada del Concejo Municipal de Cogua, en los términos del escrito que obra a folio 49 del cuaderno de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 30 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección C en Descongestión, por la cual se declaró la nulidad del Acuerdo 14 de 2011 proferido por el municipio de Cogua (Cundinamarca).

2. RECONÓCESE personería para actuar como apoderado de la Alcaldía Municipal de Cogua al señor Germán Cubillos Franco, en los términos del poder que obra a folio 67 del cuaderno de apelación.

3. ACÉPTASE la renuncia presentada por la señora Elizabeth Nieto Bustos, como apoderada del Concejo Municipal de Cogua, de conformidad con el documento que obra a folio 49 del cuaderno de apelación.

4. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

9. ART. 9º.—Plan de Ordenamiento Territorial. El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente Ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. Los planes de ordenamiento del territorio se denominarán:
a) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes;
b) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes (...)” Negrillas fuera del texto original.

10. Fls. 134 a 164 cdno. pruebas núm. 3.

11. Fls. 166 a 168 cdno. pruebas núm. 3.

12. Fls. 170 a 173 cdno. pruebas núm. 3.

13. Fls. 93 a 96 cdno. ppal.

14. Socio de la Compañía de Desarrollo Territorial SAS para la época de los hechos de la demanda. Declaración rendida el 22 de agosto de 2013, fl. 459 a 463 cdno. ppal.

15. Fl. 130 cdno. ppal.

16. Fls. 149 a 152 cdno. anexo. 1.

17. Fls. 133 a 148 cdno. ppal.

18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Exp. núm. 0001-23-31-000-1999-00375-01(27799); M.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 30 de octubre de 2013.

19. Sentencia C-891 de 2002.