Sentencia 2012-00389 de febrero 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000234200020120038901 (3279-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Demandante: Dora Luque de Vega.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

Asunto: Prima de actividad.

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Consiste en determinar si la demandante, en su condición de profesional especializado al servicio de sanidad militar, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad y subsidio familiar con base en el Decreto 1214 de 1990.

2.2. Marco normativo.

2.2.1. El Decreto 1214 del 8 de junio de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional».

El artículo 4º del mencionado decreto definió: «Denominase empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda».

De igual forma el mencionado decreto estableció el pago y reconocimiento de una prima de actividad y así lo consagró:

ART. 38.—Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.

También contemplo en su artículo 49:

ART. 49.—Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así:

a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo;

b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo;

c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PAR.—El límite establecido en el literal c) de este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

2.2.2. La Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».

ART. 248.—Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de la presente ley para:

1. Reestructurar al Instituto Nacional de Salud, y al Ministerio de Salud de acuerdo con los propósitos de esta ley.

[…].

6. Facultase al Gobierno Nacional para que en el término de seis meses, contados a partir de la fecha de la presente ley, organice el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, en lo atinente a:

a) Organización estructural;

b) Niveles de atención médica y grados de complejidad;

c) Organización funcional;

d) Régimen que incluya normas científicas y administrativas;

e) Régimen de prestación de servicios de salud.

[…].

2.2.3. El Decreto 1301 de junio 22 de 1994, derogado expresamente por la Ley 352 de 1997, artículo 65, dispuso:

ART. 88.—Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional.

En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

PAR.—Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva.

2.2.4. La Ley 352 del 17 de enero de 1997 «por la cual se reestructura el sistema de salud y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», señala:

ART. 53.—Supresión de los establecimientos públicos. Ordenase la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente, dentro de un plazo máximo de un ano, contado a partir de la vigencia de la presente ley.

PAR. 1º—Los institutos seguirán cumpliendo sus respectivas funciones hasta tanto las Fuerzas Militares y la Policía Nacional puedan asumir plenamente las funciones asignadas en el título I. Las actividades, estructura y planta de personal de los institutos se irán reduciendo progresivamente hasta desaparecer en el momento en que finalice su liquidación, garantizando la continuidad de la vinculación del personal en los términos del artículo siguiente.

PAR. 2º—Durante el proceso de liquidación se aplicarán a los institutos en liquidación las normas contractuales, presupuestales y de personal propias de los establecimientos públicos.

ART. 54.—Personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporaran a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional.

PAR. 1º—Inicialmente, las personas incorporadas continuaran prestando sus servicios en las mismas unidades y establecimientos en que laboraban antes de la expedición de la presente ley.

PAR. 2º—El personal que actualmente presta sus servicios en la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, se incorporara al establecimiento público de orden nacional, previsto en el artículo 40 de la presente ley.

ART. 55.—Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a la plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuara aplicando en su integridad el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PAR.—Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicara lo dispuesto en el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Así las cosas el régimen que debe aplicarse a los empleados públicos que prestan sus servicios al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares depende de la fecha en que estos se vincularon con la entidad, es decir, los que se encontraban antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se regirán por el Decreto 1214 de 1990 y los que se incorporaron con posterioridad se les deberá aplicar la norma que se encontraba vigente para esa fecha.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

Mediante Resolución 423 del 13 de abril de 2000, se nombró en provisionalidad a la señora Dora Luque de Vega en la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional(2).

El 8 de febrero de 2012, la demandante presentó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, encaminado a lograr el pago de la prima de actividad y el subsidio familiar de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 1214 de 1990 en sus artículos 38 y 49, desde la fecha de su vinculación, esto es, 26 de abril del año 2000(3).

El 18 de abril de 2012, el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa, dio respuesta a la solicitud, informando que los empleos de planta de la entidad y de la Policía Nacional fueron excluidos del régimen salarial establecido en el Decreto 1214 de 1990 y que, por lo tanto, jurídicamente no se podía dar un trámite favorable a la solicitud.

2.4. Caso concreto.

En reiteradas oportunidades se ha venido solicitando por parte de los servidores públicos del Ministerio de Defensa Nacional, vinculados a la Dirección de Sanidad Militar reclamaciones tendientes a obtener la liquidación y pago de la prima de actividad y subsidio familiar, las cuales se han sustentado en la aplicación del Decreto 1214 de 1990.

El Gobierno Nacional a través de la Ley 100 de 1993, organizó el sector salud de las Fuerzas Militares, creando el Instituto de Salud para la mencionada entidad y estableciendo un régimen salarial para sus funcionarios a quienes se les designó como servidores públicos.

Así las cosas, todos aquellos empleados públicos o trabajadores oficiales que se encontraban vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les debe aplicar las normas señaladas en el Decreto 1214 de 1990, o aquellas que posteriormente se expidan; no sucede lo mismo con aquellos servidores que ingresaron con posterioridad a la expedición de la norma(4), quienes están sujetos al régimen previsto en la Ley 352 de 1997.

Ahora bien, el Consejo de Estado(5) ha discriminado tres etapas en lo referente a la vinculación al sector salud de las Fuerzas Militares, así:

• Empleados públicos «personal civil» vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994(6) le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se encontraba contemplado el reconocimiento y pago de una prima de actividad, artículo 38 ib.

• Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le serían aplicables las normas legales que para esta clase de servidores determinara el Gobierno Nacional, artículo 88 del Decreto 1301 de 1994.

• Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa —sector salud—, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido Instituto.

En efecto la señora Dora Luque de Vega, fue nombrada en provisionalidad por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 423 del 13 de abril de 2000(7), y se posesiono el 18 de abril de 2000(8), fecha en la cual ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, lo que significa que no le es aplicable el Decreto 1214 de 1990.

Con ocasión de la aplicación del Decreto 1214 de 1990, son varias las sentencias en las que esta sección se ha pronunciado y entre otras se han sentado las siguientes posiciones:

Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de julio de 2017, expediente 2660-2013, C.P. William Hernández Gómez.

[…].

En lo concerniente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el artículo 248 de la Ley 100 de 1993 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema, en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud.

[…].

Con posterioridad, a través de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el sistema de salud y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» se efectuó lo subsiguiente:

1. Restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;

2. Creó la Dirección General de Sanidad(9) con el objeto de administrar los recursos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el comité de salud de las Fuerzas Militares;

3. Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y

4. Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme a la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir(10), con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales.

En lo que respecta a su régimen prestacional, en el artículo 55 la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las disposiciones que sobre la materia señala el Decreto-Ley 1214 de 1990. Mientras que los demás, quedarían sometidos a lo señalado en la Ley 100 de 1993 y en lo no contemplado en ella, se les aplicaría lo señalado en el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990.

Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en esa ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso.

Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 21 de enero de 2015, expediente 3406-2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[…].

En el caso de la demandante, de acuerdo con la prueba allegada al proceso, concluye la Sala que no se incorporó a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 como para efectuar el análisis del régimen aplicable, sino que fue nombrada el 11 de enero de 2011, tomando posesión del cargo el 12 del mismo mes y año, fecha para la cual por virtud del legislador ya el régimen aplicable era el previsto la Ley 352 de 1997 y normas que la desarrollan.

De todo lo anterior, se concluye que el régimen que tiene cabida para el personal vinculado al servicio de salud en el Ministerio de Defensa Nacional, es el aplicable para los servidores de la rama ejecutiva del poder público de orden nacional; es así como lo estableció el Decreto 3062 de 1997(11), determinando de esta manera la exclusión de lo contemplado en el Decreto 1214 de 1990.

Es claro en el caso en estudio, que la señora Luque de Vega, fue nombrada y posesionada bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tomó posesión de su empleo el 18 de abril de 2000(12) y, por lo tanto, será esta la norma que la rige desde el momento que comenzó a realizar sus labores como funcionaria del Ministerio de Defensa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 279 ibídem, que consagra lo siguiente:

ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (…).

Con base en la norma transcrita, se puede afirmar que aunque los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional están excluidos de la aplicación del sistema general de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, esta exclusión no cobija al personal civil que se vinculó al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional(13) con posterioridad a la entrada en vigencia de la mentada ley, es decir, a partir del 1º de abril de 1994.

Así las cosas, como la vinculación de la accionante al Ministerio de Defensa se produjo el 18 de abril de 2000, forzoso es concluir que sí está al amparo del régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, previsión que fue corroborada con lo dispuesto en el artículo 55, parágrafo(14) de la Ley 352 de 1997, y, por ende, no puede beneficiarse de la prima de actividad ni el subsidio familiar contemplados en la Ley 1214 de 1990, que se reclamaron en la demanda, pues, se repite, tales beneficios solo están dirigidos al personal civil que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la aludida ley de seguridad social.

Esta corporación ha reiterado tal planteamiento en providencias anteriores, tales como la que se transcribe a continuación, en lo pertinente:

En este sentido, debe precisarse que, no existe posibilidad de acudir a las normas previstas en el Decreto 1214 de 1990 para resolver las situaciones particulares de los servidores vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, dado que, se reitera, el régimen salarial aplicable a esta clase de servidores es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional(15).

Consecuentes con lo anterior, no es viable lo solicitado en las pretensiones de la demanda por no tener la actora derecho al pago de la prima de actividad ni el subsidio familiar, emolumentos que solo se garantizaron para aquellas personas cuya vinculación se produjo en vigencia del Decreto 1214 de 1990.

3. Conclusión.

Con base en los argumentos previamente expuestos, no puede la demandante en su condición de empleado público no uniformado al servicio de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, solicitar se de aplicación al Decreto 1214 de 1990; lo anterior, en el entendido que la actora fue nombrada el 13 de abril del año 2000, estando en vigencia la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al quedar claramente establecido que para la fecha en que la señora Dora Luque de Vega se posesionó en el cargo (año 2000), no le era aplicable lo establecido en la Ley 1214 de 1990.

De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(16), respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acu. 1887/2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, no hay lugar a imponer condena en costas, como quiera que no se presentó intervención alguna de la parte demandada durante el trámite de segunda instancia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE CONFIRMA la sentencia proferida el 12 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Dora Luque de Vega, contra la Nación-Ministerio de Defensa.

Sin costas en segunda instancia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

2 Folios 2 al 3.

3 Folios 6 al 17.

4 Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

5 i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 2853-13; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2016, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 3512-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, consejero ponente Cesar Palomino Cortés, número interno 0682-2014.

6 Fecha en la que entra en vigencia el Decreto 1301 de 1994 y se crea el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.

7 Folios 2 al 3.

8 Folio 4.

9 Artículo 9º de la Ley 352 de 1997.

10 Artículo 54 de la Ley 352 de 1997.

11 Artículo 3º, numeral 6º. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las plantas de personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

12 Según resolución de nombramiento 0423 de 13 de abril de 2000, y acta de posesión 0018, que obran folio 4.

13 Cobijado por el Decreto 1214 de 1990.

14 ART. 55.—Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PAR.—Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen (resaltado fuera de texto).

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, radicación 25000-23-42-000-2012-00905-01(2853-13), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

16 Radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez.