Sentencia 2012-00400 de julio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 080012333000201200400-01

Nº Interno: 1874-2014

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Víctor Manuel Solano Ospina

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-078-2017

Asunto: La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación formulados por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(11), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿El señor Víctor Manuel Solano Ospina en calidad de cónyuge supérstite de la señora Helena Cecilia García de la Rosa, quien antes de su fallecimiento laboraba como docente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente regulada en la Ley 100 de 1993 con base en el principio de favorabilidad?

2. En caso afirmativo al cuestionamiento anterior, ¿Cuál es la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor del señor Víctor Manuel Solano Ospina?

Primer problema jurídico.

¿El señor Víctor Manuel Solano Ospina en calidad de cónyuge supérstite de la señora Helena Cecilia García de la Rosa, quien antes de su fallecimiento laboraba como docente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente regulada en la Ley 100 de 1993 con base en el principio de favorabilidad?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante tiene derecho a que se le reconozca el derecho a la pensión de sobreviviente regulada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad. Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse.

Régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo relacionado con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1094 de 2003, manifestó:

«[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se resalta).

En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión(12).

De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor del demandante, debido a que la señora Helena Cecilia de la Rosa (causante), al momento de su fallecimiento no se encontraba pensionada.

Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó:

«[…] ART. 46.—REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) <Literal INEXEQUIBLE>

b) <Literal INEXEQUIBLE>

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PAR. 2º—<Parágrafo INEXEQUIBLE>. […]

La norma transcrita fijó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, los cuales son, además de la muerte del cotizante, un mínimo de cotizaciones a pensión de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso.

Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7º reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera:

«[…] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años […]»

En el presente caso se observa que la señora Helena Cecilia de la Rosa (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 14 años, 1 mes y 21 días desde el 5 de octubre de 1994 hasta el 26 de noviembre de 2008, según consta en el certificado laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que obra a folios 278 a 279.

Por tanto, conforme al Decreto 224 de 1972 el no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio.

No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, en la medida que la docente Helena Cecilia de la Rosa (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 50 semanas anteriores a su fallecimiento.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto-Ley 224 de 1972; por lo tanto, al demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial.

En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la parte demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

En conclusión: Para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente del demandante debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem señalada para los docentes en el Decreto 2274 de 1972.

Requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes - Ley 100 de 1993.

Semanas cotizadas

De conformidad con el ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando «[…] hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]»(13).

En el presente caso, tal como lo señaló el a quo, conforme al certificado laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que obra a folios 278 a 279, la señora Helena Cecilia de la Rosa (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 14 años, 1 mes y 21 días, desde el 5 de octubre de 1994 hasta el 26 de noviembre de 2008 data su fallecimiento (según certificado de registro civil de defunción que obra a fl. 291) había cotizado más de las 50 semanas exigidas en los últimos 3 años anteriores a su muerte.

Por lo tanto la normativa para consolidar el derecho a la pensión de sobreviviente vigente para la fecha del deceso del causante (L. 100/93, art. 46 de la con la modificación que sufrió dicha norma mediante la L. 797/2003), exigía que el causante hubiera cotizado 50 semanas, requisito que se cumple en el presente caso.

Beneficiarios de la pensión de sobreviviente

El ordinal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señalan como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros:

«[…] ART. 47.—BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones “compañera o compañero permanente” y “compañero o compañera permanente” en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles>

<Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]» (resaltado de la Sala).

El requisito de convivencia señalado en precedencia, es exigible para los casos en los que se solicite la sustitución pensional dado que la norma indica: «En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado», es decir, tal como se señaló en acápites anteriores, en aquellos eventos en los que al causante antes de su muerte se le había reconocido la pensión de jubilación; no en los casos en los que se solicite la pensión de sobreviviente, que es cuando el cotizante o el causante fallece sin cumplir los requisitos mínimos para obtener la pensión de jubilación, en los términos del ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir, sin que se le hubiera reconocido una pensión de jubilación.

Por lo tanto, dado que el sub lite trata sobre el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, no se debe analizar el requisito de la convivencia de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

A partir de lo anterior, en el presente caso, se encuentran probados los siguientes hechos:

• La señora Helena Cecilia García de la Rosa (q.e.p.d.) contrajo matrimonio con el demandante el 5 de agosto de 1993, tal como consta en la partida de matrimonio que obra a folio 139 del expediente.

• El señor Víctor Manuel Solano Ospina nació el 29 de mayo de 1958, tal como consta a folio 90 del expediente.

• La señora Helena Cecilia García de la Rosa (q.e.p.d.), falleció el 26 de noviembre de 2008, según certificado de registro civil de defunción que obra a folio 291.

De lo anterior se colige la acreditación del parentesco entre el demandante en calidad de cónyuge de la señora Helena Cecilia García de la Rosa, es decir, la causante de la pensión que se reclama. De igual manera, que al momento de su fallecimiento, el señor Solano Ospina contaba con más de 30 años de edad.

Monto de la pensión

Para determinar el monto de la pensión, nos remitimos al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el cual regula:

“[…] El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto […]”.

En el presente asunto, la causante laboró durante 14 años, 1 mes y 21 días de servicio, que corresponden a un total de 727.28 semanas(14), por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 53% del ingreso base de liquidación.

El IBL de la pensión de sobreviviente reconocida, debe ajustarse a los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual reza:

«[…] Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]»

Por lo tanto, el ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente en el presente caso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó en todo el tiempo que laboró como docente.

Modificación de la sentencia de primera instancia

Si bien el a quo declaró la nulidad del Oficio de 9 de mayo de 2012 expedido por el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al demandante se debe modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, con base en los argumentos que se exponen a continuación:

• En primer lugar, el fallo de primera instancia no se pronunció de forma preciso respecto del monto de la pensión de sobreviviente por cuanto solo indicó en la parte resolutiva: «en la cuantía que resulte conforme a lo previsto en el artículo 48, inciso 2º, de la Ley 100 de 1993 y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 47 ibídem» (fl. 383).

Dicho monto, como se señaló en el acápite anterior corresponde al 53% del ingreso base de liquidación «salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó en todo el tiempo que laboró en la entidad demandada». Por lo tanto, se modificará el ordinal segundo, con el fin de precisar el porcentaje de la prestación.

• En segundo lugar, el ordinal segundo indica que el reconocimiento pensional se efectuará «a partir del 9 de mayo de 2009» dado que en la parte considerativa se explica que es en razón de la prescripción trienal (fl. 382). No obstante, el reconocimiento pensional se causó desde el 26 de noviembre de 2008 (fecha del fallecimiento de la causante), pero los efectos fiscales del reconocimiento, serán a partir del 9 de mayo de 2009, dado que se encuentran prescritas las mesadas anteriores a esa fecha. Por lo anterior, se modificará igualmente el ordinal segundo en los términos señalados.

En conclusión: En el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 para reconocer a favor del demandante la pensión de sobreviviente, toda vez que: i) la causante, en su calidad de docente Helena Cecilia de la Rosa cumplió con las semanas cotizadas; ii) el demandante acreditó el vínculo de parentesco como cónyuge y iii) tener más de 30 años de edad.

No obstante, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la demanda y se incluirá el monto de la pensión de sobreviviente en el 53% del ingreso base de liquidación. Igualmente se indicará que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente se efectuará desde el 26 de noviembre de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 9 de mayo de 2009 por prescripción trienal.

Segundo problema jurídico.

¿Cuál es la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor del señor Víctor Manuel Solano Ospina?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La entidad que debe asumir el reconocimiento pensional ordenado es el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse.

El Consejo de Estado(15) ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, el artículo 5º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica:

«[…] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]»

En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975, la citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, indicó que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Textualmente, señaló:

«[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]»

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera:

«[…] ART. 5º—Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.

La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.

ART. 6º—Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación.

ART. 7º—Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

ART. 8º—Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento […]»

No obstante lo anterior, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre dicho fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. Textualmente, señaló:

«[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]».

Por lo tanto, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del ente territorial respectivo, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente peticionario, en virtud de los artículos 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990 y 5º del Decreto 2831 de 2005.

Con base en lo precedente, en el presente caso se observa que el ordinal 2º de la sentencia de primera instancia (fl. 383) ordenó a «la Nación - Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Distrito de Barranquilla» reconocer la pensión de sobreviviente a favor del demandante.

No obstante, conforme lo señalado en precedencia, esta obligación le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a la entidad territorial, toda vez que esta únicamente tiene a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobada o improbada por la entidad fiduciaria. Por tanto, se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Distrito de Barranquilla.

Se modificará el ordinal 2º de la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reconocimiento pensional solo a cargo del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En conclusión: La entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y, para el caso concreto el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor del demandante, es el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección adicionará un ordinal a la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la cusa por pasiva respecto al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Y se modificará el ordinal 2º en los términos expuestos anteriormente.

Se confirmará en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección,(16) en el presente caso si bien se confirmará la sentencia objeto del recurso de apelación, no se condenará en costas en segunda instancia toda vez que se accedió parcialmente a los argumentos del recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Adicionar un ordinal a la sentencia del 27 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará en los siguientes términos:

«Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla»

Segundo: Modificar el ordinal 2º de la sentencia del 27 de enero de 2014 el cual quedará así:

«SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer una pensión de sobrevivientes a Víctor Manuel Solano Ospina, en calidad de cónyuge supérstite de la señora Helena Cecilia García de la Rosa (q.e.p.d.), a partir del 26 de noviembre de 2008, pero con efectos patrimoniales a partir del 9 de mayo de 2009, por efectos de la prescripción trienal, así:

La pensión de sobrevivientes debe ser reconocida al demandante en un monto del 53% del ingreso base liquidación sobre el tiempo total cotizado por la causante.

En caso de que la pensión de sobrevivientes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a la demandante la pensión mínima contemplada en el inciso 3º del artículo 48 y en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. […]»

Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia del 27 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por Víctor Manuel Solano Ospina en contra del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cuarto: Sin condena en costas en la segunda instancia.

Quinto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

12 Sentencia T-564 de 2015.

13 Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […]

14 Las semanas laboradas corresponden de convertir 14 años, 1 mes y 21 días laborados, en días, de la siguiente manera: 14 años* 360 días= 5040 días; 1 mes* 30 días= 30 días; 21 días = 5091 / 7 días de la semana

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1048 de 2012.

16 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.