Sentencia 2012-00403/1560-2012 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp. 11001-03-25-000-2012-00403-00

Nº Interno: 1560-2012

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Javier Humberto Carrillo Gallego

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación - Personería de Bogotá D.C. Hospital El Tunal ESE

Instancia: Única - Decreto 1 de 1984

Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala para fallar

Problema jurídico

La Sala debe definir si la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 12 años impuesta al señor Javier Humberto Carrillo Gallego en su condición de Jefe de Planeación del Hospital El Tunal, está viciada de nulidad por violación al debido proceso al 1. No observarse la cadena de custodia en la prueba pericial que, por no ser apta, no podía tacharse ni ser soporte probatorio del disciplinario. 2. No decretarse y practicarse prueba sobre sus funciones como Jefe de Planeación. 3. Por indebida valoración probatoria.

Para resolver el planteamiento, se manejará la siguiente estructura: 1. Actos demandados. 2. El proceso disciplinario. 3. Lo probado en el proceso. 4. El cargo judicial de violación al debido proceso.

1. Actos demandados.

— Decisión de 10 de octubre de 2008, proferida por la Personería de Bogotá, por medio de la cual declaró disciplinariamente responsable al señor Javier Humberto Carrillo Otero en su condición de Jefe de Oficina Código 115, Grado 4 de la Oficina de Planeación y Mercadeo del Hospital El Tunal y lo sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de doce (12) años(18).

— Fallo de Segunda Instancia dictado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, de 30 de septiembre de 2011 que confirmó en todas sus partes la sanción impuesta(19).

— Resolución 15 de 31 de enero de 2012, emanada del Gerente del Hospital El Tunal Tercer Nivel de Atención, por la cual hace efectiva la sanción impuesta(20).

2. El proceso disciplinario.

La Personería Delegada para el Derecho de Petición, Consulta, Copia y Protección de los Derechos del Consumidor —Asuntos Disciplinarios IV—, mediante auto Nº 524 de 20 de abril de 2007, ordenó la apertura de investigación preliminar contra funcionarios en averiguación del Hospital El Tunal, por presuntas irregularidades en la ejecución de los contratos Nº 202 de 11 de mayo de 2006, cuyo objeto fue la construcción del 5º piso —hospitalización—, y 434 de 26 de octubre ídem, para la ejecución de la estructura en concreto del 3º y 4º piso del edificio de la administración del referido hospital.

Por su parte el Jefe de Oficina de control interno disciplinario del Hospital El Tunal mediante auto Nº 087 de agosto 31 de 2007(21), ordenó la apertura de indagación preliminar, en relación con las presuntas irregularidades en el contrato de obra Nº 202 de 2006 y sobre el cual mediante Resolución 141 de 2007, se declaró la caducidad administrativa.

En razón a que existían dos investigaciones por los citados contratos, mediante auto Nº 948 de 27 de julio de 2007 la delegada ejerció el poder preferente frente al radicado Nº 40-2006(22), que luego fueron separados mediante auto Nº 112 de 20 de septiembre de 2007(23), por la presunta solicitud de dinero para desentrabar los problemas presentados en la ejecución del contrato de obra Nº 202 de 2006, de acuerdo a la queja presentada por Gabriel Amaya Bojacá, que fue ratificada el 10 de septiembre de 2007(24).

Mediante auto Nº 008 de 28 de septiembre de 2007(25), declaró la procedencia del proceso verbal, citó a audiencia pública, formuló cargos contra los funcionarios Javier Humberto Carrillo Gallego, Jaime Mora Torres y Aldemar Bautista Otero y suspendió provisionalmente de sus empleos a los dos primeros.

Se le imputó a Carrillo Gallego un cargo único así: “Por incurrir en la conducta descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al realizar objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 404 del Código Penal, por cuanto abusando de su cargo y funciones presuntamente solicitó en el mes de enero de 2007, entre quince millones de pesos ($ 15.000.000) y veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000), al señor Gabriel Hernán Amaya Bojacá, representante legal de la empresa Diseño y Construcción Ltda., a cambio (sic) interceder y agilizar los trámites para superar los inconvenientes que se presentaron en la ejecución del contrato de obra Nº 202 de 11 de mayo de 2006, que tuvo por objeto la construcción del 5º piso-hospitalización-del Hospital El Tunal ESE”.

La falta se calificó provisionalmente como gravísima, al estar prevista en el numeral 1º del artículo 48 ibídem, a título de dolo.

El 18 de octubre de 2007(26), se recibieron los descargos de los disciplinados. El actor presentó un escrito con 17 folios y 49 anexos. Se puso en conocimiento y a disposición de las partes la grabación aportada por el señor Gabriel Amaya y la comunicación de 16 de octubre de 2007 que el mismo señor allega. De otro lado, se decretó la práctica de las pruebas solicitadas por las partes y se aceptaron como pruebas los documentos aportados. De oficio se ordenó la recepción del testimonio del señor Gabriel Amaya Bojacá, quejoso en las diligencias disciplinarias.

La audiencia anterior continuó el 30 de octubre ib., en donde se escuchó en declaración al quejoso Gabriel Hernán Amaya Bojacá, que allegó, según manifestó, una versión mejorada en CD de la conversación sostenida en el restaurante Harry Sasson entre Aldemar Bautista y Gabriel Hernán Amaya en la que quedó registrada la solicitud de dinero. Se escuchó en versión libre al señor Javier Humberto Carrillo; se decretaron los testimonios de Luis Gabriel Aguirre, Jaime Castiblanco, Henry Rodríguez y Ricardo Yepes; se ordenó oficiar al CTI y al Instituto de Medicina Legal para la transcripción de las grabaciones aportadas por el señor Amaya, entre otras(27), y se aceptó como prueba el acta de visita fiscal practicada por el Grupo Auditor de la Contraloría de Bogotá.

Mediante auto Nº 010 de 13 de noviembre de 2007(28), se adicionó el auto Nº 008 de 28 de septiembre del mismo año, para citar a audiencia pública a los señores Juan Carlos García Ubaque en su condición de subgerente científico del Hospital el Tunal, y Aldemar Bautista Otero, como Gerente de esa Empresa Social del Estado, la cual se llevaría a cabo el 14 de noviembre de 2007. De otro lado, incorporó las pruebas allegadas por el quejoso

El 14 de noviembre de 2007(29), se llevó a cabo la audiencia pública, se oyó el testimonio de Ricardo Yepes Chavarro y se aplazó por solicitud de Carrillo Gallego, dado que su abogado no se encontraba presente. Se anexaron documentos sobre la ejecución del contrato Nº 202 de 2006, se dio lectura a las comunicaciones de la DIJIN relacionada con los CD’s y se ordenó de oficio el cotejo de voces. Se fijó el 20 de noviembre del mismo año para continuar con la audiencia.

El citado 20 de noviembre continuó la audiencia pública dentro del proceso verbal Nº 13906-2007(30). En ella se escuchó en descargos a Juan Carlos García y al apoderado de Aldemar Bautista, se siguió con la declaración de Ricardo Yepes; también se recibió el testimonio de Sandra Patricia Garzón Rodríguez y se solicitó la práctica de algunas pruebas, entre ellas el perfil psicológico de Gabriel Hernán Amaya; nuevamente se citó para continuar con la audiencia el 27 de noviembre de 2007.

El 27 de noviembre de 2007 se recibió el testimonio de Ana Rosa Quiñonez, Lucrecia Bolívar, Gabriel Hernán Amaya. Se estudió por parte del investigador la solicitud de levantamiento de las suspensiones de Jaime Mora quien difirió la decisión sobre la solicitud en el mismo sentido de Aldemar Bautista hasta que se produjera una decisión que estaba pendiente por parte del Personero de Bogotá.

Mediante auto Nº 160 de 26 de diciembre de 2007(31), el despacho sustanciador ordenó la prórroga de la suspensión provisional por 3 meses más, respecto de los señores Javier Humberto Carrillo y Jaime Mora Torres, la cual fue cumplida según consta en la Resolución 261 de 31 de diciembre de 2007(32).

Según auto Nº 001 de 29 de enero de 2008(33), el investigador ordenó la prórroga de la suspensión provisional de Aldemar Bautista Otero.

Auto Nº 002 de 30 de enero de 2008(34), por el cual se citó a audiencia pública el 7 de febrero de 2008, para resolver la solicitud de readecuación típica de la conducta del investigado Aldemar Bautista Otero y la revocatoria de la suspensión provisional, en tanto consideró que no cumplía con los requisitos del artículo 157 del CDU.

El 7 de febrero se llevó a cabo la audiencia pública(35) para resolver las peticiones a que se hizo referencia en precedencia. Respecto de la readecuación típica, resolvió que no era el momento procesal para hacerlo toda vez que no había concluido la etapa probatoria conforme a lo señalado en el inciso 5º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, aplicado por remisión expresa del artículo 181 ibídem. En cuanto a la revocatoria de la suspensión provisional hecha por Aldemar Bautista, consideró que no era procedente porque no habían desaparecido los elementos que originaron la investigación, en tanto las funciones del investigado requerían la contratación de obras y servicios con particulares.

Decreto 21 de 7 de febrero de 2008(36) “Por el cual se da cumplimiento a la solicitud de prórroga de suspensión provisional, sin derecho a remuneración del doctor Aldemar Bautista Otero Gerente del Hospital El Tunal III Nivel ESE, formulada por el Director de Investigaciones Especiales y Apoyo Técnico de la Personería de Bogotá D.C.”.

Auto PSI 001 de 10 de enero de 2008(37) suscrito por el Personero de Bogotá, por medio del cual avocó el conocimiento de la consulta sobre la prórroga de la suspensión provisional impuesta por la Dirección de Investigaciones Especiales.

Auto PSI 005 de 6 de febrero de 2008(38), proferido por el Personero de Bogotá, en donde confirmó el auto consultado Nº 160 de diciembre 26 de 2007, que dispuso la prórroga de la suspensión provisional contra Javier Humberto Carillo Gallego y Jaime Mora Torres.

Auto PSI 006 de 6 de febrero de 2008(39) que avocó el conocimiento de la consulta sobre la prórroga de la suspensión provisional impuesta a Aldemar Bautista Otero, el cual fue resuelto mediante Auto PSI 009 de 28 de febrero del mismo año, confirmando el auto consultado Nº 001 de enero 29 de 2008(40), que ordenó la prórroga de la suspensión provisional contra el citado funcionario.

Mediante decisión Nº 003 de 28 de marzo de 2008(41), el Director de Investigaciones Especiales y Apoyo Técnico, levantó la medida de suspensión provisional a los funcionarios Javier Humberto Carrillo y Jaime Mora Torres, la cual se hizo efectiva conforme se lee en la Resolución 77 de 28 de marzo(42), expedida por el Gerente (e) del Hospital El Tunal.

Según consta en el Auto Nº 006 de 24 de abril de 2008(43), ante el recibo del examen psiquiátrico del señor Gabriel Hernán Amaya Bojacá —quejoso—, se fijó audiencia para el 7 de mayo del mismo año, con el objeto de correr traslado del mismo.

En la fecha y hora fijadas(44), se corrió traslado a las partes para que solicitaran aclaración, ampliación o adición sobre el dictamen psiquiátrico practicado al señor Amaya Bojacá, conforme al artículo 415 de la Ley 906 de 2004, para tal efecto se citó al psiquiatra Camilo Herrera Triana(45) como se lee en el auto Nº 009 de 12 de mayo de 2008.

El 21 de la misma adiada, en audiencia pública(46) se le recibió declaración al médico psiquiatra Camilo Herrera Triana; Carmen Anaya de Castellanos hizo entrega de las actas de validación de fecha 17 de abril y 12 de mayo de 2008 y copia de la consulta por documento de fecha 8 de mayo de 2008. Se negaron algunas pruebas solicitadas por vencimiento del término probatorio y se citó para el 5 de junio para presentar alegatos de conclusión.

El 5 de junio de 2008 en audiencia pública(47), los disciplinados presentaron sus alegatos finales y mediante Auto Nº 013 de 26 de septiembre de 2008, se acordó proferir la decisión de fondo(48), el 10 de octubre ib.

— El 10 de octubre de 2008 se dictó el fallo de primera instancia Nº 006 dentro de la audiencia proceso verbal Nº 13906-2007, que concluyó con la sanción de destitución e inhabilidad por 12 años para Javier Humberto Carrillo, entre otros.

Fundó su decisión en los siguientes argumentos:

Frente al cargo endilgado que se tipificó con el delito de concusión como aplicación a la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, afirmó, que la Corte Suprema de Justicia(49) ha clarificado los elementos del tipo para definir que debe existir un sujeto activo calificado, que es el servidor público; un verbo cifrado en el “abuso” del cargo o función; la ejecución de una de las siguientes acciones: constreñir, inducir o solicitar; la finalidad por conseguir que alguien de o prometa dinero o alguna utilidad indebidos al mismo servidor o a un tercero y la existencia de relación entre la acción y el abuso de la condición o de la función por parte del servidor y el empeño por obtener una prestación que no debe quien es sujeto de la intimidación. De otro lado, dijo que la Corte Constitucional(50) no condicionó la norma en comento al trámite de un proceso penal, sino que el juez disciplinario debe definir si la conducta fue cometida con dolo o culpa de acuerdo al artículo 13 del CDU; por otra parte, se apoyó en la sentencia de casación de 15 de diciembre de 2000, radicado 3119, M.P. Dr. Gómez Gallego, que señaló que no se requiere inexorablemente que deba existir pluralidad de testimonios o pruebas para poderlas confrontar, sino que lo más importante desde el punto de vista legal y razonable, es que se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 277 del CPP.

Dentro de ese marco consideró que la queja del señor Amaya era sólida, y respecto de su personalidad se demostró con el examen psiquiátrico, que era una persona que no presentaba inmadurez psicológica ni trastorno mental, que las contradicciones en su versión eran más de forma que de fondo. Citó para conferirle idoneidad al perito, su experiencia en el ejercicio práctico y en la docencia, concluyó que dicho peritazgo no fue tachado de falso, ni objetado.

Hizo un análisis sobre la conducta del disciplinado respecto de la ejecución contractual y cómo su actitud fue diferente antes y después de la negativa de las dádivas por parte del quejoso. Citó para evidenciar la afirmación, que el investigado no puso reparos para el pago de las obras ejecutadas como se lee de la comunicación Nº SU-05-29-S1, referente a una adición por $ 55.403.020.30 y la prórroga por 6 meses; mientras que con posterioridad a la negativa en el mes de mayo, no le dio el visto bueno para el pago del superboard, no obstante que había sugerido su pago con anterioridad.

Aseveró que no era de recibo su afirmación de que no tenía injerencia en el contrato porque está demostrado que fungió como miembro del comité de obra participando activamente en su supervisión como se desprende de diferentes comunicaciones.

Frente a esta decisión, los disciplinados interpusieron recurso de apelación, recusaron al Personero Rojas Birry y solicitaron el poder preferente ante la Procuraduría General de la Nación(51).

Mediante Auto Nº 017 de 17 de octubre de 2008(52) fue concedido ante el Personero de Bogotá el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

La Procuraduría General de la Nación el 18 de noviembre de 2008(53), resolvió no aceptar la recusación formulada por Juan Carlos García Ubaque contra el Personero de Bogotá Francisco Rojas Birry; aceptó el impedimento formulado por el Personero Rojas respecto del disciplinado Carrillo Gallego y ordenó la remisión a la Procuraduría Distrital de Bogotá. Por su parte, esa dependencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 numeral 21 el Decreto 2068 de 2000, lo envió por competencia a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa(54).

— Fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el 30 de septiembre de 2011(55), confirmando la sanción impuesta con las siguientes consideraciones:

Inició con la cronología del contrato de obra Nº 202, cuyo objeto fue la construcción del 5º piso —hospitalización— del Hospital El Tunal de Bogotá, suscrito entre el gerente del Hospital El Tunal y el representante de la firma Diseño y Construcción Ltda. Resaltó las dificultades presentadas en su ejecución y la queja del contratista sobre el cobro de dineros por parte de funcionarios del hospital para aprobar los procesos administrativos y técnicos que estaban en manos de empleados por falta de interventoría. Hizo especial referencia a lo dicho en la queja sobre la actitud del Dr. Carrillo quien no volvió a citar a comités de obra, no avaló los desembolsos y truncó las decisiones lo que evidenció el juego entre él y el Ing. Mora Torres, quien solicitó apoyo económico para solventar dificultades económicas. Pidió el quejoso que se reuniera el ordenador del gasto, el comité y la interventoría para aclarar las malas interpretaciones de la obra, sin obtener respuesta durante un largo tiempo.

Seguidamente el operador disciplinario hizo referencia a la sentencia Nº 124 de 18 de febrero de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, para concluir que no se requiere para aplicar el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 la participación de una autoridad judicial que califique la conducta por la que se ha iniciado el proceso que corresponde a un delito, sino que obliga al juez disciplinario a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para establecer luego si la conducta fue cometida a título de dolo o culpa.

Hizo cita de las dificultades surtidas entre el comité y el contratista en la época de los hechos, para señalar que “Este despacho no pierde de vista que en medio de todo hay una decisión acerca del cumplimiento del contrato, lo que condujo a la declaratoria de su caducidad, y que bien podía el contratista tratar de endilgar su fracaso a esos servidores públicos, recurriendo para ello, entre otras, a imputaciones falaces, mendaces, fabricadas por él, para vengarse de quienes, actuando de manera estricta, en aras de salvaguardar los intereses del Estado y de la colectividad, rindieron informes que terminaron con la imposición de una sanción severa a contratista, por su incumplimiento”.

Sin embargo, no se puede perder de vista que ambas situaciones pueden coexistir: por una parte, una mala e indebida ejecución del contrato, que bien podía llevar a la declaratoria de su caducidad, como en efecto ocurrió; y de otra, un actuar indebido o irregular de los funcionarios cuestionados, por esas mismas circunstancias, lo que lleva a examinar el comportamiento de cada uno de ellos, las pruebas allegadas, la conducta irregular que les fue endilgada y la sanción impuesta, para poder decidir si incurrieron en la falta disciplinaria que les fue atribuida, la responsabilidad con la que actuaron en tal caso y la tasación de la sanción fulminada en su contra”.

Continuó el fallador con el análisis del peso probatorio que se le puede dar al dicho de un testigo único, soportado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que no encontró ningún reparo para tomar la decisión fundada en el testimonio del quejoso que fue vertido bajo la gravedad del juramento, por lo que procedió a verificar su veracidad, confiabilidad, claridad, consistencia y consonancia con los hechos. Seguidamente y luego de advertir que examinó con sumo cuidado la grabación del proceso verbal, advirtió la consistencia de sus dichos, la consonancia entre lo manifestado en oportunidades anteriores por escrito en donde denunció las solicitudes de que venía siendo objeto, sin dejarse confundir por los interrogadores, sino que reitera punto por punto la situación con cada uno de los encartados.

Concluyó diciendo, que valoradas de manera integral este testimonio y las otras pruebas obrantes, encontró que la declaración coincide en distintas formas con los hechos denunciados, lo cual conduce a concederle la validez exigida, y que las contradicciones en algunos aspectos no pueden verse como sustanciales o esenciales como para “(...) echar por tierra todo el testimonio”, estas, afirma, se tienen que ver dentro del contexto de los acontecimientos.

Sobre la validez de las grabaciones aportadas, dijo que si bien en la producción de la grabación no intervino orden de autoridad judicial, no puede declararse inexistente, toda vez que la Corte Constitucional ha señalado que cuando ella se hace por quien está interesado en la producción de la prueba de un hecho en donde está siendo afectado, no requiere la autorización del hechor ni de autoridad judicial y puede ser de recibo como prueba de asuntos que atañen al interés de quien ha realizado la grabación. De manera similar y reiterada se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia (Sentencia 34282-11; 19219-06, 21216-03).

Acorde con lo anterior, analizó que las grabaciones pueden ser tenidas como prueba de los hechos expresados por el quejoso, lo mismo que como indicio grave de la ocurrencia de lo denunciado y de lo tratado en esas conversaciones. En esos términos concluyó al respecto, que resulta más que cuestionable que se hubiera pedido al contratista realizar determinadas actividades a favor o en beneficio de los encartados, no siendo de recibo las explicaciones que se dieron, pues por la posición de cada uno de ellos en relación con el contratista, estaba no solo impedido para que se adelantara alguna actuación en su beneficio, sino que de ello se puede inferir que incurrieron en la conducta penal que la ley disciplinaria sanciona calificándola como gravísima.

En el caso de Javier Humberto Carrillo Gallego afirmó, aparece demostrado que subió en compañía del quejoso a visitar una casa en la Calera en la cual quería hacer unas obras, cuyas reparaciones estimó el contratista entre $ 10.000.000 y $ 15.000.000 millones de pesos. Así como le solicitó que le pintara una casa y aun cuando refiere el disciplinado que fueron simples refracciones, sirve como indicativo que le hizo tal petición al quejoso.

Certificó la Delegada que al proceso se allegó un testimonio y otras pruebas e indicios que sirven para decir, sin duda, que los funcionarios cuestionados hicieron solicitudes al contratista para que les realizara préstamos en dinero, obras en casas o bienes de su propiedad, les suministrara materiales y elementos de construcción o les entregara determinadas sumas de dinero.

Particularmente sobre la situación disciplinaria de Javier Humberto Carrillo Gallego, el fallo verificó las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión. En ese sentido citó el testimonio del quejoso Gabriel Amaya Bojacá ante la Personería Distrital de Bogotá y la declaración que rindió el 10 de septiembre de 2007 ante la Delegada para el Derecho de Petición, Consulta, Copia y Protección de los Derechos del Consumidor, diligencias en las cuales el quejoso sostuvo claramente cuáles fueron las pretensiones de ese disciplinado, que encuadran en la tipificación del delito de concusión, sumado a los diferentes oficios en donde quiso resaltar la conducta represiva de Carrillo Gallego cuando no accedió a las pretensiones económicas. También hizo referencia a la grabación magnetofónica aportada por el quejoso, en donde quiso dejar registrada la insinuación que el investigado hizo al arquitecto Gabriel Hernán Amaya que el disciplinado aceptó que la conversación se llevó a cabo en el mes de febrero de 2007, en el quinto piso del hospital.

En virtud de lo anterior, señaló que se infiere la certeza sobre los hechos expuestos con lo que se verifica la tipicidad de la conducta en los términos previstos por la primera instancia y la antijuridicidad contemplada en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, toda vez que la conducta del disciplinado afectó sin justificación el deber funcional referente a la moralidad pública.

Sobre la existencia de una causal de justificación, indicó que el encartado tuvo plena información, conciencia y conocimiento de lo ilícito de su actuar, que llegó a esa situación por su propia voluntad y querer, y que no obra a su favor ninguna causal eximente de responsabilidad por lo cual, reiteró, su actuar fue doloso.

Notificada y ejecutoriada la decisión de segunda instancia, la Gerente del Hospital El Tunal ESE Tercer Nivel de Atención, profirió la Resolución 15 de 31 de enero de 2012, haciendo efectiva la sanción entre otros, al señor Javier Humberto Carrillo Gallego(56).

Lo probado en el proceso.

Además de todo lo relacionado en el aserto anterior, se allegaron 13 DVD y 6 CD, que contienen todo el desarrollo del proceso verbal en primera instancia y las grabaciones que el quejoso les hizo a los funcionarios públicos denunciados.

— Contrato de obra Nº 202 de 2006, celebrado entre el Hospital El Tunal y la firma A&H Diseño y Construcción, cuyo objeto fue la construcción del 5º piso —hospitalización— del Hospital El Tunal, con sus adiciones, prórrogas, actas de comité, cuentas de cobro, comunicaciones en el desarrollo de la obra, resolución de caducidad, comunicación de la aseguradora y diversos documentos sobre su ejecución. (Estos documentos se encuentran en los 11 cuadernos del disciplinario y en particular en el cuaderno Nº 5). Así mismo hacen parte los documentos del Contrato de obra Nº 434-2006, entre los mismos contratantes, cuyo objeto fue ejecutar la ampliación la estructura en concreto del tercer y cuarto piso del edificio administrativo del Hospital El Tunal ESE; también se allegó una relación de los contratos celebrados por la ESE El Tunal (fls. 692-822 cuaderno Nº 4).

— Certificados de libertad y tradición solicitados en el curso de la investigación (fls. 1410-1490 cuaderno Nº 8 original).

— Evaluación Psiquiátrica practicada a Gabriel Hernán Amaya por Camilo Herrera Triana (fls. 1608-1613 cuaderno Nº 8 y 2136-2141 cuaderno Nº 11).

— Fotocopias de noticias sobre el “falso psiquiatra de medicina legal” referidas a Camilo Herrera Triana (fls. 2142-2153 cuaderno Nº 11).

— Informe de la Fiscalía General de la Nación sobre el cotejo y toma de muestra de voz, en donde concluye que no es apta para realizar análisis comparativo de identificación de hablantes (fls. 1320-1324 cuaderno Nº 7).

— Acta de visita fiscal de la Contraloría de Bogotá a los contratos 202 y 434 de 2006 (fls. 431-433 cuaderno Nº3).

— Registro civil de matrimonio correspondiente a Javier Humberto Carrillo e Ivonne Barrera Cabrera y registro de nacimiento de sus hijos Javier Alberto y Juan Sebastián Carrillo Barrera (fls. 197-200 cuaderno principal).

— Certificación de la Contraloría de Bogotá - Talento Humano, en donde consta que Jaime Humberto Carillo Gallego, en el momento de su retiro que fue el 18 de noviembre de 2011, se desempeñaba como Jefe de Oficina 006 01, en la Subdirección de Fiscalización para el Desarrollo (fl.370 cuaderno principal).

— Resolución 52 de 3 de febrero de 2012 por la cual el Director General del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, le acepta la renuncia a Camilo Herrera Triana, al cargo de profesional especializado forense (fl 372 cuaderno principal).

— Oficio Nº 5492-2013-OP, por el cual el Coordinador Grupo de Registro y Control del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que Camilo Herrera Triana fue sancionado con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 20 años, la cual fue ejecutada mediante Resolución 236 (fl. 374 cuaderno principal).

— Declaraciones de Alfonso Ortega Rodríguez, Segundo Jorge Murcia Sandoval y Omar Hernando Barreto Ruíz, quienes atestiguaron sobre la afectación moral y económica sufrida por Javier Humberto Carrillo y su familia, a raíz de la sanción de destitución e inhabilidad que se conoce en el sub lite (fls. 360-369).

Análisis de la Sala

Análisis del cargo del demandante

El cargo es general y solo lanza unos argumentos que textualmente se transcriben a continuación y que si bien no presentan de manera técnica y suficiente el concepto de violación, la Sala los interpreta para proferir una decisión de fondo.

El cargo fue expresado en la demanda así: “(...) la grabación en medio magnético que contiene la conversación de mi representado señor Carrillo Gallego, de una parte, no se le aplicó cadena de custodias (sic) y de otra parte el informe suscrito por el Cuerpo Técnico de Investigaciones (sic)”.

Del material probatorio no arroja certeza sobre los hechos del quejoso (sic); existiendo un nuevo momento para valorar la prueba ya que ella riñe con el sentido común la apreciación que hace el órgano disciplinario violando fragrantemente(sic) el debido proceso”.

DICTAMEN PERICIAL de la Fiscalía General de la Nación realizado por la investigadora criminalístico II Fonoaudióloga perito de fecha 4 de marzo del 2008 a folios (...) Donde se consigna que el material analizado no es apta (sic) para realiza (sic) análisis comparativo de identificación de hablantes no goza de la cadena de custodia, por los (sic) anterior No podía ser tachada de las grabaciones porque no podían ser tenidas en cuenta o darse valor probatorio dentro del proceso que nos ocupa por el dictamen sobre las mismas hecho por personal idóneo (sic).

(...).

En ninguna parte del expediente aparece decretada y practicada la certificación de funciones y su respectiva valoración y análisis de las funciones realizadas por el hoy convocante señor Javier Humberto Carrillo Gallego como Jefe de la Oficina de Planeación y Mercadeo del mencionado hospital”.

La Sala concreta tres aspectos sobre los cuales hará el análisis correspondiente a la violación del debido proceso en las decisiones disciplinarias: 1. En cuanto a la prueba pericial, su cadena de custodia y autenticidad. 2. Las funciones como jefe de planeación y su adecuación con la falta disciplinaria y 3. La valoración probatoria en la sanción.

1. Violación al debido proceso al no observarse la cadena de custodia en la prueba pericial, que por no ser apta no podía tacharse, ni ser soporte probatorio del disciplinario.

La Sala debe puntualizar que la prueba pericial a que hace referencia el cargo es la practicada al Cd que contiene la grabación realizada por el señor Gabriel Amaya Bojacá de la conversación que tuvo con el señor Javier Humberto Carrillo Gallego —quejoso—.

Según se obtiene del caudal probatorio esa grabación la hizo el sr. Amaya a finales del mes de enero de 2007, luego de que Javier Carrillo en repetidas ocasiones le solicitara dinero para adecuar una casa finca que tenía en la Calera y “otras deudas que lo estaban presionando” (fl. 155 cuaderno Nº 1).

Dice en esta sede judicial el actor, argumento que no presentó en vía administrativa, que la prueba no fue objeto de cadena de custodia. No es claro el cargo como se observa de la transcripción, si lo que pretende demostrar es que por tal hecho la prueba se torna ilícita, o si fue alterada en el transcurso del proceso disciplinario, o en definitiva, cual consecuencia se puede derivar de esta omisión —si la hubo—, para que el juez de legalidad tenga claridad hacia donde enfocar su análisis.

No obstante y de manera general sobre el tema, la Sala recuerda que la cadena de custodia esta prevista en el artículo 254(57) y siguientes de la Ley 906 de 2004, y tiene por objeto demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Ahora bien, la cadena de custodia no tiene que ver con la legalidad de la prueba como lo ha sostenido la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ni está condicionada por ella, dado que en la audiencia oral las partes pueden demostrar sus falencias y atacar las pruebas de fondo. Sobre el punto ha sostenido esa Corporación:

“La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan —como si se tratase de un requisito de legalidad— la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.

En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos estos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce”(58).

Bajo ese entendido, no encuentra la Sala fundamento para afirmar que la prueba sea ilícita por no haber sido objeto de custodia, si eso era lo pretendido con la demanda, toda vez que como lo dijo el criterio de autoridad citado, la sola omisión no genera una prueba ilícita sino que ello se tiene en cuenta para la valoración de la prueba como lo dispone el artículo 273 ibídem al disponer:

“La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.

De otro lado, como lo sostuvieron las decisiones disciplinarias, tampoco se puede afirmar que por el solo hecho de que la grabación se obtuviera sin la autorización de un juez, la prueba se considere ilegal, porque tal y como ya lo ha advertido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia(59) en varias decisiones, es válido que una persona que se sienta amenazada preconstituya una prueba para luego presentarla ante las autoridades. Ha dicho ese colegiado: “(...) Pero cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita de autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada”.

En conclusión a lo expuesto se puede decir, que la prueba recaudada por Gabriel Amaya es lícita aún sin orden judicial y sin que se haya observado la cadena de custodia, cosa diferente es que su autenticidad sea controvertible en el desarrollo del proceso.

Respecto a su autenticidad, el actor solicitó en sede administrativa que se hiciera un cotejo de voces. Esta prueba fue decretada por el investigador, remitiendo el CD a la Fiscalía General de la Nación Grupo de Acústica, para que se adelantara el análisis comparativo de voces de la grabación. La entidad realizó el estudio en donde se concluyó que la muestra “no era apta” para verificar el análisis comparativo de identificación de hablantes, “por cuanto el ruido en general distorsiona la información que proporcionan los formantes”, es decir, que la muestra presentó insuficiencia cualitativa (fls. 1320-1324 cuaderno Nº 7). Este resultado lleva a la llana conclusión por parte de la Sala, que no se pudo comprobar si Gabriel Amaya Bojacá y Javier Humberto Carrillo Gallego eran los interlocutores de la misma.

En las circunstancias descritas, era lógico que la prueba como lo afirma el demandante, no pudiera tacharse u objetarse dado que no hubo un resultado concluyente de la misma por lo que esta afirmación se tendrá como una premisa para resolver el caso concreto en lo que se refiere a la valoración probatoria.

2. Violación del debido proceso al no decretarse y practicarse prueba sobre sus funciones como Jefe de Planeación.

No explica el cargo porque razón se viola el debido proceso al no haberse decretado y practicado la prueba sobre las funciones que el señor Carrillo Gallego en su condición de jefe de planeación ejercía; no obstante entiende la Sala que por la tipicidad del cargo imputado, esto es, el numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, al realizar objetivamente una descripción típica descrita como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón o con ocasión o consecuencia de la función o el cargo; de ser así, entiende la Sala que pretende advertir que no estaba dentro de sus funciones el actuar en el comité de obra de los contratos en donde hizo parte el quejoso Gabriel Amaya.

Encuentra el Despacho en el material probatorio, que al rendir los descargos Carrillo Gallego allegó copia del Manual de Funciones de la Oficina Asesora de Planeación —Acuerdo 3 de 17 de marzo de 2006— (fls. 358-359 cuaderno Nº 2), el cual fue tenido como prueba en el audiencia de 18 de octubre de 2007.

Por otra parte, en el fallo de primera instancia sobre el punto sostuvo lo siguiente: “No es de recibo que este afirme que no tenía injerencia en el contrato cuando está plenamente probado que fungió como miembro del comité de obra, participando activamente en su supervisión, como se observa en las diferentes comunicaciones verbi gratia la de abril 23 de 2007, donde solicita a la Contraloría de Bogotá una auditoría para el contrato (fl. 362), la de marzo 2 de 2007, donde solicita al interventor mayor presencia diaria en la obra (fl. 364), la del 16 de enero de 2007, donde manifiesta su preocupación por la parálisis de la obra (fl. 365), o en la del 12 de diciembre de 2006 en la que solicita la adición y prórroga del contrato (fls. 67-68).

Además, en la descripción de funciones esenciales para el cargo que ocupaba en la Oficina Asesora de Planeación y Mercadeo previstas en el Acuerdo 03 del 17 de marzo de 2006, en el numeral 17 se indica” Las demás funciones que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo”, no de otra manera puede entenderse su participación en el comité de obra para la supervisión del contrato en asunto, siendo pertinente precisar que es de elemental observancia los principios referentes a la moralidad y honestidad pública que devienen de la Carta Magna y que deben guardar los servidores públicos”.

Conforme a las referencias y transcripciones hechas, la Sala avizora que no hubo violación al debido proceso, dado que el tema funcional fue estudiado y se demostró que con ocasión de su cargo fungió en el comité de obra que tuvo relación con el contrato Nº 002 de 2006 del cual hacía parte el señor Gabriel Amaya Bojacá, cumpliendo el presupuesto de la norma imputada en el cargo disciplinario. Si bien, no hay una función específica en el Manual de Funciones, tal y como lo señaló el operador de primera instancia, en el numeral de “las demás funciones (...)”, es posible que el superior jerárquico le asigne otras tareas a un empleado para que complemente las allí dispuestas y con ello contribuya a cumplir los fines estatales de la entidad. En el caso bajo estudio, se probó con los diferentes documentos suscritos por el actor, que fue parte del comité de obra y tomaba decisiones sobre la ejecución y desarrollo del contrato Nº 002-2006, actividad que de hecho aceptó su apoderada en el memorial escrito presentado en la audiencia de 5 de junio de 2008, al indicar que “el Gerente del hospital tuvo a bien incluirlo en el comité de obra” razón por la cual el cargo no prospera.

3. Violación al debido proceso por indebida valoración probatoria.

Aseveró la demanda que el material probatorio no arrojó certeza sobre los hechos denunciados y que la valoración de la prueba que se hizo por los disciplinadores riñe con el sentido común, violando el debido proceso.

Para efectos de resolver el cuestionamiento del demandante, la Sala revisará el análisis probatorio que hizo el operador disciplinario en sus dos instancias, para concluir si transgrede el derecho fundamental citado.

La personería de Bogotá le imputó a Javier Humberto Carrillo Gallego un solo cargo descrito en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al realizar objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 404 del Código Penal, por cuanto abusando de su cargo y funciones, presuntamente solicitó en el mes de enero de 2007 entre 15 y 25 millones de pesos al señor Gabriel Hernán Bojacá, representante legal de la empresa Diseño y Construcción Ltda., a cambio de interceder y agilizar los trámites para superar los inconvenientes que se presentaron en la ejecución del contrato de obra Nº 202 de 11 de mayo de 2006, que tuvo por objeto la construcción del 5º piso —hospitalización— del Hospital El Tunal ESE(60).

Al realizar el análisis probatorio, el Director de Investigaciones Especiales y Apoyo Técnico de la Personería de Bogotá hizo un estudio general apoyado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para validar la grabación del CD por parte de Amaya Bojacá, para concluir que los aspectos relevantes de la queja guardan relación con las conversaciones de la grabación, no obstante advierte, no fueron tenidas en cuenta porque técnicamente no se logró el cotejo de voces, pero como si fue admitida por el funcionario su ocurrencia, “(...) denotan es el grado de confianza que adquirió con el particular y el ambiente propicio para las irregulares peticiones”.

Por otra parte, le concedió plena credibilidad a la denuncia de Amaya Bojacá y a sus escritos a pesar de algunas diferencias en sus declaraciones, pero afirmó, que no le restaban credibilidad cuando las circunstancias temporales llevaban a verificar que el disciplinado abusando de su cargo o función hizo una petición ilícita de dinero, ello unido a que en el tema contractual se demostró que Carrillo Gallego no opuso resistencia para el pago de unas obras en el 2006 y luego si lo hizo en mayo de 2007, para el pago del superboard.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, conocedora del recurso de apelación, confirmó la decisión de destitución e inhabilidad general por 12 años para ejercer funciones públicas, para el aquí demandante.

Para llegar a tal conclusión hizo una reseña de la ejecución contrato Nº 002-2006; de los oficios enviados por el señor Gabriel Amaya Bojacá: el 23 de mayo de 2007 al señor Aldemar Bautista, Gerente del Hospital El Tunal; el escrito del 25 de junio de 2007 dirigido al interventor Rodrigo Bolívar y el del 29 de junio del mismo año, recibida por la señora Ana Quiñonez de la Personería Distrital, en donde además de señalar las dificultades contractuales surgidas con ocasión de su ejecución, resaltaba la solicitud de dineros hechos por parte de algunos miembros del comité de obra, entre ellos, el jefe de planeación; y la diligencia rendida el 10 de septiembre de 2007 en el proceso disciplinario en donde concretó las acusaciones contra los dos funcionarios, entre ellos el aquí demandante. En esta última afirmó que la petición monetaria se la hizo Carrillo en repetidas ocasiones para adecuar una casa que tenía en la Calera y otras deudas que lo estaban presionando, cuya suma variaba entre los 15 y 25 millones de pesos.

Afirmó el fallo, que es un hecho probado la existencia de las dificultades contractuales, ora por las modificaciones técnicas para los muros interiores y su incidencia en los tiempos de ejecución, la falta de designación de un interventor ante la renuncia del existente, la pérdida de la licencia de construcción expedida por la curaduría y la realización de obras por fuera de lo previsto en el contrato inicial, todo ello visible más que en la investigación que aquí se cuestiona, en el archivo que la Oficina de Investigaciones Especiales de la Personería Distrital de Bogotá hizo en el proceso disciplinario Nº 3412, contra Aldemar Bautista, Juan Carlos García, Javier Humberto Carrillo y Jairo Torres Mora.

Analizó la Delegada la validez de una única prueba soportada en el testimonio del quejoso, en el cual encontró consistencia de sus dichos, consonancia entre lo manifestado en oportunidades anteriores por escrito en donde denunció las solicitudes de que venía siendo objeto, respondiendo a las preguntas de los defensores de los investigados con claridad, precisión, sin dejarse confundir en relación con cada uno de los encartados.

En cuanto a las grabaciones, señaló que podían ser tenidas como prueba de los hechos expresados por el quejoso y como indicio grave de la ocurrencia de los hechos y de lo tratado en las conversaciones; conclusión a la que llega luego de citar a la Corte Suprema de Justicia sobre la grabación de un particular sin orden judicial cuando la prueba puede conducir al esclarecimiento de los hechos.

Indicó que en ningún momento los sancionados tacharon de falsas las grabaciones y lo que trataron fue de demeritar la credibilidad del testigo. Afirmó que aparece demostrado en el caso de Javier Humberto Carrillo, que efectivamente subió en compañía del quejoso a visitar una vivienda en la Calera, a la cual quería hacer unas obras, reparaciones estimadas por el contratista entre 10 y 15 millones. Así como le solicitó que le pintara una casa, y aun cuando refirió que se trató de unas simples refracciones, de valor no superior a $ 300.000, lo que destacó el despacho es que reconoció el evento, lo que sirve como indicativo de que si hizo tal solicitud al quejoso.

En esas condiciones señaló, carece de peso el que no hubiera precisado la cifra exacta o que finalmente el contratista hubiera incurrido en contradicciones frente al monto real o de la cifra exacta que le pidió, por lo que es irrelevante la suma cuando de la grabación se escucha “cualquier cosa es cariño”. Lo que cuenta, aseveró, es que este funcionario, prevaliéndose de su condición, ejerció sobre el contratista inducción o constricción para que se comprometiera con él a realizar un acto que le reportaba un beneficio indebido. En cuanto al tipo penal de concusión, estableció que se daban todos los presupuestos del delito de acuerdo a la conducta desplegada por el encartado.

También hizo referencia a la adición que hizo Amaya Bojacá en la declaración del 30 de octubre de 2007, respecto del ingeniero Luis Fernando Aguirre como la persona que escuchó la solicitud de dineros, la cual consideró esencial.

Todo lo anterior es el acervo y el análisis probatorio que soportó la sanción impuesta al actor Javier Humberto Carrillo Gallego.

La Ley 734 de 2002 contiene el marco normativo que rige el proceso disciplinario en materia de pruebas, entre ellos se encuentra el artículo 6º: debido proceso, 9º: presunción de inocencia, 128º: pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso de oficio o a petición de los sujetos procesales. Se deriva de esta norma la facultad oficiosa del Estado o el principio del onus probando; 129: imparcialidad del funcionario para buscar la verdad real; 130: los medios de prueba; 131: libertad probatoria, que debe ser apreciada en forma integral y conducir a la certeza y verdad real o material; las pruebas deben ser conducentes, pertinentes, útiles y necesarias; 141: las pruebas pueden ser apreciadas conjuntamente de acuerdo a la sana crítica y 142: no se puede proferir fallo sancionatorio sino existe prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

Bajo el marco expuesto, la Sala analizará si el análisis probatorio realizado por las instancias disciplinarias está ajustado a la legalidad.

Encuentra la Sala sin discusión alguna que la investigación disciplinaria surgió del conflicto generado por la ejecución del contrato Nº 002-2006, suscrito entre el Hospital El Tunal y la firma Diseño y Construcción Ltda. de la cual hacía parte el quejoso Gabriel Amaya Bojacá y el aquí demandante miembro del comité de obra, tal y como se probó en el aserto anterior.

La prueba fundamental de cargo es la queja de Gabriel Amaya Bojacá y los diferentes oficios en donde puso en conocimiento del gerente del hospital, del interventor y de la Personería de Bogotá, que algunos funcionarios le solicitaban dadivas, entre ellos, el actor, a la cual el operador disciplinario le dio plena credibilidad a pesar de algunas inconsistencias; también apoyó esta evidencia la grabación de la conversación entre Amaya Bojacá y Carrillo Gallego, a pesar de que el cotejo de voces no se pudo realizar; suma a lo anterior, la declaración del ingeniero Luis Gabriel Aguirre, como testigo de que el disciplinado le pidió plata y el testimonio y peritazgo psiquiátrico de Camilo Herrera Triana sobre la personalidad del quejoso.

La Sala entiende que en los procesos en donde se denuncia corrupción, la prueba plena no es fácil de obtener, es compleja, a no ser que se dé la confesión, pero tal dificultad no puede llevar al disciplinador a sancionar sin la certeza o superando la duda probable so pena de cometer una injustica o peor una arbitrariedad; por ello el investigador debe investigar lo favorable y desfavorable para lograr la verdad real, obtener indicios que lleven a la convicción o certeza de los hechos y a la responsabilidad del implicado o implicados. Los principios del debido proceso y de in dubio pro disciplinado deben estar presentes al momento de hacer la inferencia lógica indiciaria para decidir si impone o no una sanción conforme a los parámetros legales indicados.

Bajo ese entendido, la Sala revisará si la valoración sobre la declaración y los oficios de Gabriel Amaya Bojacá confieren la certeza para responsabilizar a Carrillo Gallego del cargo imputado que según dicen los fallos, fue analizado con base en los parámetros de la sana crítica; y, si los descargos y las pruebas aportadas por el disciplinado desvirtuaron su denuncia.

La sana crítica es una operación intelectual que realiza el juez y que está destinada a buscar la correcta apreciación de las pruebas judiciales, aplicando “la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes”, con base en la regla de experiencia y el criterio lógico.

En el sub lite, tanto la denuncia como los escritos y el examen psiquiátrico sobre la petición de dinero de Amaya respecto de Carrillo Gallego, están referidas a los arreglos de una casa finca en la Calera la cual, según dice, visitaron en dos ocasiones, lo cual nunca se probó, y cuyo monto para reparar ascendía entre 15 y 25 millones, esa suma es variable en sus versiones, unas veces señala el rango y otras un valor. Hace referencia a que eran insinuaciones y que ellas empezaron en octubre de 2006 y cuando fueron más evidentes en febrero de 2007 decidió gravarlo. Agrega que a lo único que accedió fue a pintarle la casa en Bogotá a finales de diciembre de 2006, lo cual costó $ 350.000 pesos. También afirma que el ingeniero residente de la obra Luis Gabriel Aguirre, fue testigo de la pedida del dinero y que prueba de que obstaculizó la obra por no acceder a su petición es que había aprobado el adicional para el pago de la superboard y luego lo paró.

La grabación como ya se dijo no pudo ser cotejada en sus voces, por tanto la prueba no fue apta, sin embargo encuentra la Sala que el sancionado aceptó que tuvo esa conversación con Amaya Bojacá y que la expresión “cualquier pendejada es cariño” según dijo en sus descargos, hacía referencia no a dinero, sino a testimonios y oficios que Amaya le había quedado de conseguir respecto de su cargo del cual lo querían sacar y es por ello que se comprometió a conseguirle una cita con la asesora privada del alcalde. Además como comentaron en la grabación de que estaban por sacarlo de su cargo, se pregunta entonces, ¿qué injerencia podía tener en las decisiones del contrato?

Afirmó que los incumplimientos del contrato están probados y que si se opuso al pago del superboard después, fue porque el valor que pasó el contratista superaba el 30% inicial y que la nueva interventoría que fue contratada no la aprobó, todo ello documentado con oficios.

Insistió en que la personalidad del quejoso era tramposa y en materia de contratación no era transparente y por ello había tenido problemas con los trabajadores y subcontratistas, para tal fin allegó: fotocopia de la comunicación C-394 de 27 de junio de 2007 de parte de Multi Servicios Aluminios y Vidrios Ltda. con quien tuvo problemas para el pago de un subcontrato en el hospital El Tunal, testimonio del Ingeniero Francisco González Cortés, quien expuso sobre la personalidad y el perfil comercial del quejoso, acta de visita fiscal sobre el desarrollo del contrato 002-2006.

De lo hasta aquí expuesto encuentra la Sala que:

De la petición de dinero realizada por Carrillo Gallego a Amaya Bojacá, no hay certeza, solo se presentan dudas que no se confirman con los demás indicios probatorios. En efecto, la grabación a pesar de que no fue apta para el cotejo de voces, es aceptada por el disciplinado, lo que permite analizar su contenido, que de ninguna manera es concluyente para la Sala en cuanto a la petición dineraria, bien podía sustentar lo afirmado por el actor en sus descargos en donde manifestó que sus frases “ayúdeme con la vuelta aquella y cualquier pendejada es cariño”, se referían al asunto de su salida del cargo y a unas pruebas que Amaya le había quedado de conseguir, toda vez que en la conversación comentaban sobre sus dificultades con el gerente del hospital y su intención de sacarlo del empleo. De otro lado, Amaya le hacía comentarios sobre la actitud del gerente que le pedía plata y que él no le quería dar, además de su talante acaparador en materia de contratación, entonces se pregunta el despacho ¿Qué lógica podría tener que él también le pidiera dádivas, cuando Amaya le contaba que lo iban a investigar y que le sirviera como testigo?

Ahora bien, en cuanto a las demoras en las decisiones contractuales y la no aprobación de las peticiones sobre la ejecución lo cual según el quejoso era una manera de presionarlo, encuentra el despacho que hay un sinnúmero de documentos que demuestran y advierten de parte del disciplinado el incumplimiento y la demora del contrato cumpliendo con su deber como miembro del comité de obra, entonces no tiene coherencia esa actuación contraevidente, de presionarlo por un lado y advertir los retrasos y sobre costos por otro.

El disciplinado técnicamente no podía tachar la prueba de cotejo como se dijo en un aserto anterior, porque no resultó apta, pero encuentra la Sala que sobre la conversación y el contexto en que fue grabada, dio sus explicaciones y estas no fueron desvirtuadas por los fallos.

También se evidencia de la audiencia celebrada el 6 de noviembre de 2007, en el testimonio rendido por el ingeniero residente de la firma de Amaya Bojacá, Luis Gabriel Aguirre, de quien dice el fallador de segunda instancia, fue una adición esencial en el testimonio del quejoso para comprobar los hechos, dado que señaló que él fue testigo de la petición dineraria, que no es cierta esta afirmación, porque este deponente afirmó en audiencia pública que no presenció ninguna pretensión económica de parte de Carrillo Gallego, toda vez que este señor ni siquiera saludaba en la obra, se iba directamente a hablar con Gabriel Amaya; su atestiguamiento presencial sobre un petición de dinero es respecto del ingeniero Mora; hecho relevante que desdice y demerita la versión del quejoso.

Lo que sí resultó probado en la audiencia citada, es que Amaya Bojacá llevó un obrero para que pintara la casa de Bogotá de Carrillo Gallego a finales de diciembre de 2006 y que según dice el trabajador fue cancelado por Amaya, aunque hay dos testigos que afirman que vieron el día en que Amaya fue con el trabajador y que Carrillo le dio una plata al quejoso, sin embargo, debe dejarse en claro que la denuncia no giró en torno a tal episodio, que de ser producto de la presión del funcionario público, Amaya Bojacá lo hubiera hecho saber sin duda, no obstante, la segunda instancia disciplinaria lo tuvo como un indicador para señalar que era posible el otro constreñimiento ya que había un antecedente de confianza sobre un tema similar.

También encuentra la Sala que el dictamen psiquiátrico suscrito por Camilo Herrera Triana, cuyo objeto fue el análisis conductual del señor Amaya Bojacá, concluyó, que para el momento de los hechos no presentaba inmadurez psicológica ni trastorno mental que le impidiera comprender su actuación y determinarse con esa comprensión, pero cuando fue objeto de ampliación e interrogación en audiencia pública, el mismo galeno afirmó no obstante la conclusión plasmada, que era posible un porcentaje del 50% de mentira en la versión del quejoso, contradicción o concreción que nunca fue valorada por los disciplinadores. Este peritaje fue sopesado por la primera instancia en virtud de la competencia médica y académica del funcionario que lo realizó, empero días después se demostró que no era médico ni psiquiatra, falsedad por la cual fue condenado penal y disciplinariamente de acuerdo a las fotocopias de las noticias allegadas y a la certificación de Medicina Legal.

Todo lo hasta aquí expuesto demuestra que no hay certeza en los hechos ni en la responsabilidad de Javier Humberto Carrillo Gallego, hay duda sobre el actuar de este funcionario y del quejoso, lo que para la Sala se traduce en un juicio falso de identidad en las decisiones disciplinarias, esto es, que el juzgador distorsiona el contenido del objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente, o como lo ha sostenido el Ministerio Público haciendo referencia a las causales de casación penal, por un error en la sentencia(61):

“por falso juicio de identidad, que surge si el juez tergiversa, distorsiona, desdibuja o desfigura el hecho que revela la prueba, con lo cual se da a esta un alcance objetivo que no tiene, ya porque se le quita una parte al hecho, ya porque se le agrega algo o ya, finalmente, porque se lo sectoriza, parcela o divide (...)”.

Al existir duda sobre los hechos o la conducta del funcionario, el fallador debe abstenerse de sancionar y aplicar el principio de in dubio pro disciplinado. Probar es comprobar la verdad de un hecho mediante elementos que permitan la persuasión de certeza, es comprobar un suceso; y por su parte, certeza, es la inexistencia de la duda, es un conocimiento triunfante y transparente.

La Corte Constitucional ha dicho sobre la certeza y la aplicación del citado principio lo siguiente:

“El “in dubio pro disciplinado”, al igual que el “in dubio pro reo” emana de la presunción de inocencia, pues esta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.

“Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado”(62).

En el asunto bajo estudio, la conversación grabada no probó la petición indebida, ni condujo a inferencias sobre el tema. Por su parte, la denuncias solo dejaron dudas porque no hubo soporte a las mismas toda vez que el incumplimiento contractual era visible y evidente en todas las actuaciones surtidas en los oficios de parte del jefe de planeación y de la interventoría misma, ya fuera generado por todas las circunstancias que dieron lugar a ella y a las que ya nos referimos, pero definitivamente no forjadas particularmente por el actor para presionar al contratista.

De otro lado, hay documentos que demuestran y así también lo confirma el señor Amaya Bojacá, que había tenido diversos problemas en otras contrataciones, con el pago de seguridad social de sus empleados, con algunos subcontratos y hasta una denuncia por injuria y calumnia, lo que debilita la consistencia interna de su declaración y su actitud frente al tema contractual.

A pesar de que es posible por el sistema probatorio que existe en la actualidad, que el fallo esté basado en un testimonio único dado que los testigos no se cuentan sino que se pesan, la queja de Gabriel Amaya es liviana porque hay razones probadas que debilitan su credibilidad, como la afirmación del testigo Luis Gabriel Aguirre que no escuchó respecto del actor una petición de dinero o de constreñimiento económico; porque las pruebas documentales del contrato suscritas por el demandante están soportadas por el incumplimiento del contratista; porque las circunstancias temporo-espaciales en que relata el denunciante la presión del actor son variables en sus diferentes versiones, a diferencia de lo que se pudo observar respecto de los otros sancionados en donde su dicho se apoyó en otros indicios de los cuales se podían inferir las conductas sancionables.

Todo lo expuesto como ya se dijo, genera dudas respecto del testimonio del quejoso y por ende desecha la certeza sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del disciplinado, cuya versión no fue valorada imparcialmente ni desvirtuada por los falladores disciplinarios. Para que la administración pueda sancionar por una falta disciplinaria se insiste, debe demostrar en grado de certeza o más allá de toda duda razonable, que los hechos en que basa la acción están debidamente acreditados y que la autoría de la falta reprochada es imputable al procesado, en consecuencia, la sanción solo procede cuando obren las pruebas que conduzcan a la convicción legal objetiva de la falta y de la responsabilidad del disciplinado.

Bajo ese entendido y de acuerdo al análisis realizado, al no cumplirse con los presupuestos del artículo 142 del CDU, y no aplicar el principio de in dubio pro disciplinado, la Sala anulará los actos demandados por violación del debido proceso, incluyendo la Resolución 15 de 31 de enero de 2012 que ejecutó la sanción, por ser un acto conexo con los fallos disciplinarios.

Del restablecimiento.

En este punto debe precisar la Sala que el restablecimiento del derecho se ordenará respecto de las dos entidades que produjeron el fallo disciplinario, esto es, la Personería Distrital de Bogotá y la Procuraduría General de la Nación.

El actor pretende que se reintegre al Hospital El Tunal en un cargo igual o de superior categoría al que ocupaba y que se le paguen los sueldos, las primas, bonificaciones, cesantías y demás derechos económicos laborales dejados de percibir desde el retiro de cargo con efectividad a 21 de noviembre de 2011 fecha de ejecutoria de la sanción, hasta cuando sea efectivamente reintegrado, sin que haya solución de continuidad.

Observa la Sala que en el oficio de comunicación de la Resolución 15 de 31 de enero de 2012, se ordenó la comunicación a los ex servidores, entre ellos, Javier Humberto Carrillo Gallego, y por otro lado, que el actor en la adición de la demanda informó que trabajó en la Contraloría Distrital en un cargo de libre nombramiento y remoción, desde el 13 de junio hasta el 18 noviembre de 2011, cuando fue declarado insubsistente.

Por su parte, la Personería Distrital en los alegatos de conclusión indicó que Javier Humberto Carrillo Gallego renunció a su cargo el 23 de septiembre de 2008 y le fue aceptada la renuncia a partir de octubre de 2008 mediante la Resolución 723 de 23 de octubre de 2008, es decir, 3 años antes de la ejecutoria de la sentencia. Como tal prueba no obra en el proceso, este Despacho la solicitó para obtener la certeza y ella fue allegada por el Hospital El Tunal, verificando la Sala que le fue aceptada la renuncia a partir del 1 de octubre de 2008.

Bajo ese entendido y en razón a que su retiro del Hospital El Tunal no fue producto de la sanción disciplinaria sino de la renuncia voluntaria, no se ordenará el reintegro al cargo ni el pago de los salarios, prestaciones, bonificaciones y demás emolumentos percibidos en él, sino que solamente deberán cancelarle las entidades que produjeron el fallo disciplinario, debidamente indexados los conceptos antes referidos, incluido lo correspondiente a seguridad social sin solución de continuidad, el valor correspondiente a los 6 meses que duró suspendido del cargo por cuenta de las decisiones disciplinarias que aquí se anulan, si ellos no le han sido reconocidos.

De las otras peticiones.

Como consecuencia de la nulidad de los actos sancionatorios y de la resolución que hizo efectiva la sanción, la Sala ordenará dejar sin efecto las anotaciones disciplinarias que por este concepto se hayan registrado en su hoja de vida en los diferentes entes que llevan el registro y control de los antecedentes disciplinarios.

Perjuicios morales y materiales.

El demandante solicitó se condene a la Nación Procuraduría General de la Nación, Personería de Bogotá C.C. y Hospital El Tunal ESE tercer nivel de atención, a pagarle a él, su esposa e hijos, a título de reparación e indemnización, los perjuicios de orden moral en la suma de 100 SMMLV.

Para probar la aflicción y el dolor causado con la sanción disciplinaria, se recaudaron los testimonios de Alfonso Ortega Rodríguez, Segundo Jorge Murcia Sandoval y Omar Hernando Barreto Ruiz(63), quienes dijeron ser testigos por su conocimiento directo y personal de la familia, que tanto Javier Humberto Carrillo Gallego y su núcleo familiar sufrieron mucho y se vio deteriorado económicamente con la decisión, tanto así que tuvieron que cambiar de colegio a los niños y tuvo que endeudarse con algunos préstamos, entre otras dificultades.

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha definido el daño moral como aquel que se origina en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”(64) , el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces.

“la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional, que no arbitraria, el valor de tal reparación. Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido con claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquellas no son obligatorias. Igualmente se ha determinado que viene a ser razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto, han de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: ‘la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad’”(65).

Si bien manifestó el actor que la noticia salió en los periódicos nacionales y en la radio, ello no fue probado, pero la Sala entiende que la imposición de una sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos, afecta su honra y buen nombre y genera tristeza y dolor, por tal razón, no solo se reconocerá el monto de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, -10 SMMLV por cada año que duró vinculado al proceso disciplinario hasta la resolución que hizo efectiva la sanción; sino que las entidades demandadas deberán publicar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, el presente fallo en la página web de la entidad de tal manera que sea fácil su consulta durante un término no menor a un mes. Lo anterior, siempre y cuando el agraviado, una vez consultado, así lo considere.

Esta condena como se expuso antecedentemente, recae solamente sobre la Personería Distrital de Bogotá y la Procuraduría General de la Nación.

Perjuicios materiales.

Solicitó por concepto de daño emergente la suma de $ 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes y por lucro cesante: $ 60.000.000 millones de pesos, por concepto de préstamos tramitados.

La Sala negará tal pretensión toda vez que no se demostró el daño causado, las posibilidades laborales perdidas y los gastos en que pudo incurrir, amén del lucro cesante que la medida sancionatoria le causó, y, el incidente que propone el demandante, sirve para concretar el monto a cancelar y no para reconocer el derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. DECLARAR la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos el 10 de octubre de 2008 por la Personería Distrital de Bogotá, Oficina de Investigaciones Especiales y Apoyo Técnico y el 30 de septiembre de 2011 dictado por la Procuraduría General de la Nación-Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa, mediante los cuales se impuso al demandante Javier Humberto Carrillo Gallego, la sanción disciplinaria principal de destitución en el cargo de Jefe Oficina Asesora de Planeación, Código 115, Grado 4, Hospital El Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, y la accesoria de inhabilidad especial por el término de doce (12) años para desempeñar funciones públicas; y de la Resolución 15 de 31 de enero de 2012, expedida por la Gerente del mencionado hospital, en la que se dio cumplimiento a los actos administrativos sancionatorios.

2. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Procuraduría General de la Nación, Personería Distrital de Bogotá, a cancelar el valor correspondiente a los 6 meses que duró suspendido del cargo por cuenta de las decisiones disciplinarias que aquí se anulan, los conceptos referidos a sueldos, primas, bonificaciones, cesantías y demás derechos económicos laborales dejados de percibir, incluido lo correspondiente a seguridad social durante el mismo lapso, debidamente indexados si no han sido reconocidos y pagados, tiempo este que se tendrá para todos los efectos legales sin solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Javier Humberto Carrillo Gallego.

3. La suma que se debe pagar a favor del demandante, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

F1S2012
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor durante el tiempo en que estuvo suspendido de su cargo en virtud de los actos acusados, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. CONDÉNESE a la Nación - Procuraduría General de la Nación y a la Personería Distrital de Bogotá a pagar la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, —10 SMMLV— por cada año que duró vinculado al proceso disciplinario hasta la resolución que hizo efectiva la sanción disciplinaria por concepto de perjuicios morales al señor Javier Humberto Carrillo Gallego.

5. ORDÉNESE a la Nación - Procuraduría General de la Nación y a la Personería Distrital de Bogotá que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, divulgue el presente fallo en la página web de la entidad de tal manera que sea fácil su consulta durante un término no menor a un mes. Lo anterior, siempre y cuando el agraviado, una vez consultado, así lo considere.

6. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

7. Reconocer al doctor Carlos Romero Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía número 11290002 y Tarjeta Profesional Nº 92.488 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder otorgado visible a folio 386.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta Sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

18 Fls. 82-149.

19 Fls. 34-81.

20 Fls. 3-5.

21 Fl.407 cuaderno original Nº 2.

22 Fl. 413 cuaderno original Nº 3.

23 Fl. 5 cuaderno original Nº 1.

24 Fls. 151-156.

25 Fl. 228 cuaderno original Nº 2.

26 Fls. 276-277 cuaderno original Nº 2.

27 Fls. 426-427 cuaderno original Nº3.

28 Fls. 533-545 cuaderno original Nº 3.

29 Fls. 346-347 cuaderno original Nº 3.

30 Fls. 638-639 cuaderno original Nº 4

31 Fls. 1180-1182 y 1200-1202 cuaderno original Nº 6

32 Fl. 1198-1199 cuaderno original l Nº 6.

33 Fls. Fls. 1218-1221 cuaderno original Nº 7.

34 Fls. 1126-1127 cuaderno original Nº 7.

35 Fls. 1254-1256 cuaderno original Nº 7.

36 Fls. 1298-1300 cuaderno original Nº 7.

37 Fls. 1328-1329 cuaderno original Nº 7.

38 Fls. 1344-1353 cuaderno original Nº 7.

39 Fls. 1359-1360 cuaderno original Nº 7

40 Fls. Fls. 1383-1393 cuaderno original Nº 7.

41 Fls. 1404-1406 cuaderno original l Nº 8

42 Fls. 1521-1522 cuaderno original Nº 8

43 Fl. 1627 cuaderno original Nº 8.

44 Fls. 1642-1643 cuaderno original Nº 8.

45 Fl. 1644 cuaderno original Nº 9.

46 Fls. 1661-1662 cuaderno original Nº 9.

47 Fls. 1683-1684 cuaderno original Nº 9.

48 Fl. 1715 cuaderno original Nº 9.

49 Casación de julio 18 de 2007, exp. 24329. M.P. Mario Solarte Portilla.

50 Sentencia C-720 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

51 Fls 1800-1802 cuaderno original Nº 9.

52 Fls. 187-1877 cuaderno original Nº 10.

53 Fls. 1914-1920 cuaderno original Nº 10.

54 Fls. 1929-1932 cuaderno original Nº 10.

55 Fls. 1962-2009 cuaderno original Nº 10 y 34-81 del cuaderno principal.

56 Fls. 2040-2042 cuaderno original Nº 11 y fls. 3-5 del cuaderno principal.

57 “Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos”.

58 Sentencia de Casación de 21 de febrero de 2007, Proceso: 25920, Ponente: Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz

59 Entre otras, Sentencia 34282 de 10 de mayo de 2011, 19219 de 9 de febrero de 2006, 21216 de 6 de agosto de 2003.

60 Fls. 87-89 del cuaderno principal.

61 numeral 1º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal.

62 C-244-1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

63 Fls. 360-369 del cuaderno principal.

64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera—, sentencia de junio 30 de 2011, Rad. Nº 19001-23-31-000-1997-04001-01(19836), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera—, sentencia de 12 de mayo de 2011, Rad. Nº 19001-23-31-000-1997-01042 (19835), C.P. Hernán Andrade Rincón.