Sentencia 2012-00404/21576 de agosto 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 76001-23-31-000-2012-00404-01 (21576)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Demandante: Jesús Vallejo Mejía

Demandado: Municipio de Cartago

Referencia: Facultad impositiva de los municipios. Registro de pesas y medidas

Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil diecisiete.

Sentencia segunda instancia

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones y, en consecuencia, ordenó:

“1. DECLARAR la nulidad de los artículos 201, 202, 203, 204 y 205 del Acuerdo 205 de 23 de diciembre de 2008, mediante el cual, el Concejo del municipio de Cartago expidió el estatuto de rentas”.

Antecedentes

1. Demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad, el señor Jesús Vallejo Mejía solicitó que se declare la nulidad de los artículos 201, 202, 203, 204 y 205 del Acuerdo 25 del 23 de diciembre de 2008, por medio del cual se expidió el estatuto de rentas del municipio de Cartago

El acto demandado parcialmente establece(1):

“ACUERDO 25

(23 dic. 2008)

Por el cual se expide el estatuto de rentas para el municipio de Cartago

(...)

CAPÍTULO II

Registro de pesas y medidas

ART. 201.—Registro y autorización.

Para usar pesas, básculas, romanas y demás medidas de la actividad de comercio en el municipio de Cartago, deberá efectuarse registro y recibir autorización anual en la secretaría de gobierno, convivencia ciudadana y desarrollo social, en coordinación con la secretaría de hacienda.

ART. 202.—Responsable.

Es la persona natural o jurídica que utilice la pesa, báscula, romana o medida para el ejercicio de la actividad comercial o de servicios.

ART. 203.—Derechos.

Antes del 31 de marzo de cada año, se pagará un porcentaje del 10% sobre el valor de la actividad registrada del impuesto de industria y comercio.

ART. 204.—Vigilancia y control.

Las autoridades municipales a través de la secretaria de gobierno, convivencia ciudadana y desarrollo social y las inspecciones de policía, tienen derecho y la obligación de controlar y verificar la exactitud de estas máquinas e instrumentos de medida con patrones oficiales y luego imprimir o fijar un sello de seguridad como símbolo de garantía; se debe usar el sistema métrico decimal.

ART. 205.—Sello de seguridad.

Como refrendación se colocará un sello de seguridad el cual deberá contener entre otros, los siguientes datos:

Número de orden

Nombre y dirección del propietario

Fecha de registro

Instrumento de pesa o medida

Fecha de vencimiento del registro”.

2. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante citó como normas violadas los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política de Colombia.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente(2):

2.1. Señaló que el artículo 338 de la Constitución consagra que las tasas y los ingresos por conceptos no tributarios, tales como costos de servicios o beneficios provenientes de estos, deben fijarse con base en sistemas y métodos razonables para realizar su posterior reparto entre los contribuyentes.

Sin embargo, el artículo 203 del Acuerdo 25 de 2008 se limita a señalar como tarifa un valor del 10% de la actividad registrada para el impuesto de industria y comercio como si se tratase de un impuesto complementario.

Adicionalmente, no se utilizaron sistemas o métodos para determinar la tarifa o el valor de cobro, toda vez que no existe una relación entre los costos en los que se incurre para el control de los instrumentos de peso y medición y el beneficio que recibe la comunidad.

Así las cosas, no hay un método racional del que se desprenda una tarifa del 10%, de lo que concluye que se trata de un valor arbitrario, pues bien, podría imponerse un porcentaje diferente, del 1%, 5%, 20%, 50% y hasta del 100%.

Es por esto que, no solo se vulnera el artículo 338 de la Carta Política, sino que se desconoce que el sistema tributario debe regirse por los conceptos de justicia y equidad.

2.2. Señaló que si bien los beneficios no pueden cuantificarse por que repercuten en la comunidad en general y, por ende, no puede determinarse la cantidad de usuarios o adquirentes de los productos, esto no sucede con los costos, pues los mismos son mesurables.

2.3. Indicó que el Concejo Municipal de Cartago, en el Acuerdo 31 de 2001, consagró esta misma circunstancia como un ingreso tributario y, al ver que fue declarado nulo decidió presentarlo nuevamente en el acuerdo que hoy se demanda, pero como un ingreso no tributario; sin embargo, al hacerlo no tuvo en consideración el costo y los beneficios de servicio.

Dicha acción de nulidad corresponde al proceso 76001-23-31-000-2008-01162-00 tramitado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, razón por la cual, el municipio de Cartago no podía reproducirlas bajo el pretexto de que se trata ahora de un ingreso no tributario.

En dicho proceso (2008-01162), se consideró que las normas demandadas (Ac. 31/2001, arts. 168 al 173) hacían relación a un impuesto, y que el mismo no contaba con una ley previa que lo consagrara, razón por la cual, declaró su nulidad.

Así las cosas, no puede considerarse que el ingreso por pesas y medidas sea no tributario, cuando (i) el particular no tiene opción de adquirir o no el bien o servicio, (ii) el pago realizado no guarda una relación directa con los beneficios recibidos, (iii) no se tiene en cuenta la capacidad de pago del contribuyente y (iv) lo recaudado no se destina para un servicio público específico.

2.4. Manifestó que el municipio de Cartago se contradice cuando señala que en la determinación de este ingreso no tributario se consagraron todos los elementos que integran los impuestos.

3. Oposición.

El municipio de Cartago se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

3.1. Con la expedición del estatuto de rentas municipal se cumplió con lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política que consagra que en tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

De igual forma, dicho estatuto (i) se rige por los principios de equidad, eficiencia y progresividad, según lo dispuesto en el artículo 363 ibídem y (ii) fue expedido por el municipio con el fin de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de su misión, en el marco de la ley y la Constitución.

3.2. En la determinación del ingreso no tributario se tuvieron en consideración todos los elementos que integran el tributo, tales como hecho generador, los sujetos, base gravable y tarifa.

Es por esto, que no se vulneran los artículos 95-9, 338 y 363 de la Carta Política, comoquiera que se señalaron de manera clara los elementos sustantivos del tributo.

Adicionalmente, la Ley 136 de 1994, en su artículo 32 numeral 7º, consagra que los concejos municipales cuentan con la atribución de establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas de conformidad con la ley.

3.3. Indicó que frente al uso de pesas, básculas, romanas, entre otros, debe prevalecer un control, con el fin de evitar la alteración de los mismos y garantizar la exactitud de los instrumentos.

Esto implica, entonces, que sea necesario un registro y autorización de la secretaría de gobierno, convivencia ciudadana y desarrollo social, en coordinación con la secretaría de hacienda municipal.

De igual forma, la secretaría de gobierno en trabajo conjunto con las inspecciones de policía, son las encargadas de ejercer la vigilancia y control de las pesas, básculas y romanas, sin que esto implique arbitrariedad de su parte, pues como se expuso anteriormente, es importante impedir la manipulación de las mismas para evitar la venta de productos con menor peso y así proteger los derechos de los consumidores.

3.4. Indicó que el pago de un 10% sobre el valor de la actividad registrada para el impuesto de industria y comercio no convierte a este ingreso no tributario en complementario del ICA. Por el contrario, corresponde a una tarifa que debe ser pagada únicamente por los contribuyentes que se encuentren registrados en la secretaría de gobierno, convivencia ciudadana y desarrollo social, sin que ello implique arbitrariedad alguna.

Adicionalmente, debe considerarse que el impuesto de industria y comercio es de naturaleza legal y recae sobre los comerciantes, mientras que el registro de pesas y medidas es un ingreso corriente no tributario que no grava la actividad económica de comercio.

Así las cosas, el ingreso por registro de pesas y medidas tiene como regla general y su razón de ser, que el contribuyente de industria y comercio que las utilice, se someta al registro y control de parte de la secretaría de gobierno, convivencia ciudadana y desarrollo social.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 22 de noviembre de 2013, declaró la nulidad de las normas demandadas.

En primer lugar, manifestó que en el proceso 2008-001162-00 se declaró la nulidad de los artículos demandados (168 a 173 del Ac. 31/2001) al considerar que el ente territorial creó un impuesto que no se encontraba consagrado en la ley. Es por esto, que el análisis realizado por el tribunal partió de la calificación de ingreso no tributario del registro de pesas y medidas.

Indicó que en el caso concreto el registro de pesas y medidas tiene la calidad de tasa al fundamentarse en la necesidad de proteger los derechos de los consumidores al controlar, inspeccionar y vigilar las labores relacionadas con las pesas, básculas y romanas, dado que por tratarse de instrumentos de medición son susceptibles de manipulación fraudulenta.

Señaló que pese a dicha distinción, no puede desconocerse que para efectos de su creación están sometidas al régimen especial de naturaleza tributaria.

Así las cosas, los entes territoriales pueden implementar su facultad reglamentaria dentro de los postulados del principio de legalidad tributaria, el cual exige la existencia de una norma en el que se predeterminen los elementos esenciales del tributo.

Es por lo anterior, y con base en un pronunciamiento del Consejo de Estado - Sección Cuarta(3), que declaró la nulidad de las normas demandadas al considerar que no existe disposición normativa que cree un tributo, bien sea impuesto, tasa o contribución, relacionado con el uso de las pesas.

Indicó que si bien existe la Ley 33 de 1905 y el Decreto 956 de 1931, dichas disposiciones solo hacen mención a la facultad de controlar el uso de las pesas y medidas, sin que esto implique la creación de un tributo en cabeza de los comerciantes que utilicen estos instrumentos de medición en el ejercicio de su actividad económica.

Recurso de apelación

El municipio demandado presentó recurso de apelación y reiteró que las normas demandadas están acorde a la Constitución y las leyes que regulan temas tributarios, razón por la cual se garantizaron los principios del sistema tributario.

Expuso que el registro de pesas y medidas desarrollado en el Acuerdo 25 del 23 de diciembre fue catalogado como un ingreso no tributario(4), dado que su origen no corresponde a ingresos de gravámenes sobre la propiedad inmueble o las actividades económicas. Por el contrario se encuentra ubicado en el libro tercero del mencionado acuerdo, junto con los ingresos obtenidos por la prestación de servicios, la explotación de bienes, sanciones, participaciones de orden nacional y departamental.

Así las cosas, si bien no existe una norma que consagre el tributo de pesas y registro, como el municipio de Cartago desarrolló tal circunstancia como ingreso no tributario, no se vulnera el principio de legalidad en materia impositiva.

Indicó que el proceso en el que se demandó el Acuerdo 31 de 2001 corresponde a circunstancias diferentes al asunto de la referencia, y la decisión tomada hace tránsito a cosa juzgada. Esto implica que no puede presentarse en esta acción, una duplicidad de interpretación, pues los argumentos de dicho proceso no son extensibles al presente.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

La parte demandante indicó que si bien el municipio señala que el ingreso demandado no es tributario, es claro que si se trata de un impuesto, toda vez que (i) se está en presencia de un cobro que no guarda relación alguna con el beneficio que recibe el contribuyente, (ii) su pago no es opcional, y (iii) la base gravable no se relaciona con el beneficio ni con el servicio prestado.

Reiteró los argumentos de la demanda relacionadas con la determinación de la tarifa según los costos del servicio.

Por su parte, el municipio demandado no presentó alegatos de conclusión

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada.

Manifestó que aun cuando el municipio de Cartago haya denominado el pago de los “derechos” derivados de la obligación de registrar los instrumentos de medición, como un ingreso no tributario, debe considerarse como una tasa. Esto por cuanto se trata de una retribución a la prestación de un servicio, característica esencial de esta clase de tributos.

Así las cosas, no importa que denominación le haya otorgado el ente territorial, dado que el hecho por el cual se estableció este ingreso y la finalidad retributiva del mismo, hacen que el registro de pesas y medidas sea una tasa.

Ahora bien, La Ley 33 de 1905 reguló el tema de pesas y medidas en el territorio nacional y autorizó a los municipios únicamente para la “colocación” de un sello, sin que ello implique la creación de un cobro por “derechos”, “impuestos” u otro equivalente en retribución del sello o la vigilancia a los instrumentos de peso.

Por lo anterior, concluyó que el municipio de Cartago carece de sustento legal para implementar el cobro por el uso y vigilancia de este tipo de elementos de medición.

Consideraciones

1. De conformidad con los parámetros anteriores y las consideraciones expuestas en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, el Concejo de Cartago excedió su facultad impositiva al crear el denominado “ingreso no tributario” de registro de pesas y medidas.

Previo a este estudio, se analizará la naturaleza de este tipo de ingreso.

2. Los artículos 287 y 294 de la Constitución Política disponen que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, tendrán, entre otros derechos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Además, son los competentes para crear exenciones y tratamientos preferenciales sobre los tributos locales.

El Concejo de Cartago profirió el Acuerdo 25 de 2008, por medio del cual se expide el estatuto de rentas para el municipio de Cartago. En dicho acto se consagraron una serie de disposiciones para el registro de pesas y medidas.

Así reza la norma:

CAPÍTULO II

Registro de pesas y medidas

ART. 201. Registro y autorización.

Para usar pesas, básculas, romanas y demás medidas de la actividad de comercio en el municipio de Cartago, deberá efectuarse registro y recibir autorización anual en la secretaría de gobierno, convivencia ciudadana y desarrollo social, en coordinación con la secretaría de hacienda.

ART. 202. Responsable.

Es la persona natural o jurídica que utilice la pesa, báscula, romana o medida para el ejercicio de la actividad comercial o de servicios.

ART. 203. Derechos.

Antes del 31 de marzo de cada año, se pagará un porcentaje del 10% sobre el valor de la actividad registrada del impuesto de industria y comercio.

ART. 204. Vigilancia y control.

Las autoridades municipales a través de la secretaría de gobierno, convivencia ciudadana y desarrollo social y las inspecciones de policía, tienen derecho y la obligación de controlar y verificar la exactitud de estas máquinas e instrumentos de medida con patrones oficiales y luego imprimir o fijar un sello de seguridad como símbolo de garantía; se debe usar el sistema métrico decimal.

ART. 205. Sello de seguridad.

Como refrendación se colocará un sello de seguridad el cual deberá contener entre otros, los siguientes datos:

Número de orden

Nombre y dirección del propietario

Fecha de registro

Instrumento de pesa o medida

Fecha de vencimiento del registro”.

3. Ahora bien, dichas disposiciones se encuentran consagradas en el libro tercero del estatuto de rentas que hace referencia a los ingresos corrientes no tributarios, razón por la cual, para el municipio de Cartago no era necesario que existiera una norma que consagrara tal ingreso, bien sea como impuesto o como tasa.

Así las cosas, por tratarse de un ingreso que no proviene de un gravamen a los inmuebles ni a una actividad económica, no puede considerarse como tributario, sino que debe asimilarse a los ingresos percibidos por prestación de servicios, explotación de bienes, sanciones y participaciones de orden nacional y departamental.

4. La Sala no comparte tal argumento partiendo de las mismas consideraciones expuestas por el municipio accionado en el acto demandado como en la contestación de la demanda.

Nótese que el fundamento legal para la expedición del estatuto de rentas de Cartago consiste precisamente en la facultad de los entes territoriales para adoptar, modificar o suprimir impuestos, tasas y contribuciones del municipio, así como de regular lo relativo a su imposición, organización, administración, recaudación y control y determinar el régimen sancionatorio(5).

Así las cosas, el municipio de Cartago señala que hizo uso de su facultad impositiva, bien sea por impuestos, tasas o contribuciones, razón por la cual resulta extraño que cree asuntos que no están dentro de tal facultad.

De igual forma, se observa que en la intervención del municipio en primera instancia y en el recurso de apelación, se manifiesta que si bien se trata de “ingresos no tributarios” cumple con todos los requisitos de los impuestos al establecer el hecho generador, los sujetos, la base gravable y la tarifa.

Es por ello que es contradictoria la postura del municipio quien desarrolla el registro de pesas y medidas con base en su facultad impositiva y le da la estructura propia de los impuestos, pero decide catalogarla como un ingreso no tributario sin justificación alguna.

5. Sumado a lo anterior, esta Sala ya ha definido que se trata de un impuesto(6), así el ente territorial le haya dado otra denominación:

“Aunque el tributo creado por el concejo se denomina “derecho pesas y medidas (almotacén)” realmente corresponde a un impuesto que se causa por el uso de instrumentos de medición para la comercialización de bienes o servicios.

Los sujetos pasivos del impuesto son las personas o sociedades de hecho que para el desarrollo de sus actividades industriales, comerciales o de servicios requieran de instrumentos de medición. La base gravable está determinada por el número de aparatos de medición utilizados. Y, la tarifa es el uno por ciento (1%) del salario mínimo mensual legal vigente por cada aparato de medición”(7).

En el caso concreto, los elementos del tributo relacionados al hecho generador y al sujeto pasivo fueron consagrados en términos similares a la cita anterior, modificando la base gravable (ICA declarado) y la tarifa (10%).

Ahora bien, contrario a lo expuesto por el tribunal de primera instancia, no puede considerarse que el registro de pesas y medida sea una tasa, al no cumplir con las características(8) de dicho tributo, esto es (i) la prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; (ii) la misma nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, un bien o un servicio público; (iii) la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido; (iv) los valores que se establezcan como obligación tributaria excluyen la utilidad que se deriva de la utilización de dicho bien o servicio; (v) aun cuando su pago resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de interés público o general, su reconocimiento tan solo se torna obligatorio a partir de la solicitud del contribuyente; (vi) el pago, por regla general, es proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos, como por ejemplo, con las tarifas diferenciales(9).

Esto por cuanto no puede hablarse propiamente de la prestación de un servicio público específico por parte del Estado y, en los términos expuestos en el acuerdo, no puede concluirse que su contraprestación implica la recuperación del costo en que incurre la administración al ejercer las funciones de control y vigilancia de los instrumentos de pesas y medidas.

6. Determinado entonces, que se trata de un impuesto, se precisa que la sección ha manifestado, en múltiples oportunidades(10), que los municipios y departamentos se encuentran sometidos al principio de legalidad, esto es, a la intervención de los órganos de representación popular para el señalamiento de los tributos y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos.

De igual forma, también ha sido reiterativa la Sala(11) en que en el ordenamiento jurídico no existe ley alguna que haya tipificado el impuesto de pesas y medidas, circunstancia, además, reconocida por el municipio demandado en el recurso de apelación (fl. 277).

Lo anterior, por cuanto las disposiciones legales que tratan el tema, esto es la Ley 33 de 1905 en sus artículos 5º y 6º así como el Decreto 956 de 1913 (arts. 63 y 64), solo hacen referencia a las facultades de control de los entes territoriales a las personas que implementen instrumentos de peso y medición en sus actividades económicas, sin que ello implique autorización para gravar tal circunstancia.

Así rezan las disposiciones:

“Ley 33 de 1905

ART. 5º—Las corporaciones municipales harán poner un sello a las pesas y medidas que deban usar los particulares, para reconocer su legitimidad.

Las mismas corporaciones podrán hacer construir pesas y medidas para que sirvan de patrones de las que se permiten según el artículo 2º.

ART. 6º—El que use para vender o comprar pesas y medidas distintas de las que se expresan en esta ley o use estas alteradas, incurrirá en una multa de uno a cincuenta pesos oro, que se hará efectiva administrativamente y su valor ingresará al tesoro municipal. La cuantía de la multa será doble en caso de reincidencia”.

“Decreto 956 de 1931

ART. 63.—El que usare en transacciones con el público, ya sea para vender o para comprar, pesas o medidas distintas de las relacionadas en los capítulos I y II de este decreto, incurrirá por cada una de ellas en una multa de uno a cincuenta pesos, y del doble, en caso de reincidencia.

Tales pesas y medidas, además, serán decomisadas por la alcaldía respectiva.

ART. 66.—Las multas que se impongan de acuerdo con lo dispuesto en este decreto, se harán efectivas administrativamente, y su valor ingresará al tesoro municipal respectivo y se destinará, en cuanto fuere necesario, a atender los gastos que demande la fiscalización y vigilancia de las pesas y medidas.

(...)”.

7. Así las cosas, si era procedente declarar la nulidad de los artículos demandados relacionados con el impuesto de pesas y medidas, es decir, los artículos 201, 202 y 203, al no existir una norma que creara tal tributo. Sin embargo, siguiendo los criterios de la Sala(12), se dejarán en firme los demás artículos (204 y 205) comoquiera que los mismos hacen referencia a las medidas de control y vigilancia de los instrumentos de medición, tópico que no se controvierte y que implica el cumplimiento de la Ley 33 de 1905 y el Decreto 953 de 1913 en el municipio de Cartago.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍQUESE la sentencia apelada así:

ANÚLANSE los artículos 201, 202 y 203 del Acuerdo 25 de 2008 expedido por el Concejo Municipal de Cartago.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Jeannette Carvajal Basto—Milton Chaves García—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(1) Ver folio 55.

(2) Ver demanda y alegatos de conclusión de primera instancia.

(3) Providencia del 18 de agosto de 2011, radicado 68001-23-31-000-2005-00090-01 (17959), C.P. William Giraldo Giraldo.

(4) Ver artículo 4º del Decreto 25 del 23 de diciembre de 2008.

(5) Artículo 1º del Acuerdo 25 de 23 de diciembre de 2008. Fl. 1.

(6) Esta Sala ha definido el impuesto como un gravamen que surge unilateral, obligatoria y coactivamente por el solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin contraprestación o equivalencia individual ni directa a favor de los mismos. En ese entendido, su pago no es opcional ni discrecional. Sentencia del 7 de mayo de 2015, radicado 66001-23-31-000-2011-00209-01 (20152), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(7) Providencia del 15 de abril de 2010, radicado 68001-23-31-000-2006-03359-01 (17681), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E).

(8) Ver sentencia del 27 de marzo de 2014, radicado 19001-23-31-000-2010-00005-01 (19220), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(9) Sentencia C-402 del 26 de mayo de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

(10) Ver entre otros procesos 15007, 15654,16568, 17681, 18244, 19220 y más reciente 20657.

(11) ibídem.

(12) Sentencia del 25 de septiembre de 2006, radicado 199-02545-01 (15077), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y providencia del 26 de noviembre de 2008, radicado 2003-02224-01 (16568), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.