Sentencia 20120408/1566-2012 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN Á.

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 11001032500020120408 00 (1566-2012)

Actor: Floralba Pineda Duque

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1º de 1984

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil diecisiete (2017) SE: 66

Extractos «Consideraciones.

Cuestiones previas.

La Subsección aclara que aunque en la demanda no se expresaron de forma clara las normas vulneradas con los actos administrativos demandados, se efectuará el estudio de fondo de la misma, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia de la accionante.

Lo anterior porque, a juicio de la Sala, no se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda si se considera que del análisis completo del texto de esta es posible deducir, sin mayor esfuerzo, que el cargo de nulidad se refiere a la vulneración del debido proceso por parte de la DIAN cuando efectuó la valoración probatoria y cuando determinó la graduación de la culpabilidad.

Por esta razón, es fácil concluir que la señora Floralba Pineda Duque pretende la protección del contenido del artículo 29 constitucional, luego, puede darse por cumplido el requisito consagrado en el ordinal 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

— Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(6) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún Modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]”

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

—Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

—Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudO del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

—Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

—Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

—Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los Cargos y la Sanción Disciplinaria:

El día 13 de abril de 2004, La oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra de la señora Floralba Pineda Duque por considerar que de las probanzas recaudadas era probable determinar la existencia de faltas disciplinarias cometidas por esta, al efectuar el avalúo de una mercancía relacionada en el expediente aduanero DM 2002 2002 0138 perteneciente al importador Alirio Echeverri, Distribuidora El Ceramista(7).

Posteriormente, la jefe de división de investigaciones disciplinarias de la dirección regional sur occidente de la DIAN efectuó la respectiva valoración de las pruebas recaudadas y decidió, a través del Auto del 4 de noviembre de 2004, formular pliego de cargos en contra de la señora Pineda Duque por no haber aplicado el método de precios de mercancía idéntica o similar del mercado estipulado en el Memorando 966 del 24 de octubre de 2001, lo que representó el incumplimiento de los deberes consagrados en lo ordinales 1º, 2º y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995(8).

El día 20 de mayo de 2005 la parte demandada expidió la Resolución 54060.2007-2002 con la cual sancionó a la accionante con la suspensión de sus funciones por el término de 60 días sin remuneración y la inhabilidad para ejercer empleos públicos por el mismo periodo(9). La demandante presentó recurso de apelación en contra de la providencia(10) Mediante Resolución 3076 del 3 de abril de 2006 se resolvió el recurso interpuesto y se confirmó la decisión de primera instancia(11).

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

Pliego de Cargos
—5 de agosto de 2010—
Acto Administrativo Sancionatorio
Único cargo: “[...] Usted señora FLORALBA PINEDA DUQUE, en calidad de Servidora Pública de la División de Fiscalización de la Administración Local de Aduanas de Cali, el día 27 de marzo de 2002 en desarrollo de la diligencia de reconocimiento Y AVALÚO A LA MERCANCÍA APREHENDIDA MEDIANTE Acta 51 del 22 de febrero de 2002, omitió el deber de aplicar el método del “Precio de mercancía idéntica o similar en el mercado” previsto en el Memorando 966 del 24 de octubre de 2001 expedido por el Subdirector de Fiscalización Aduanera y Subsecretario General, cuyo asunto se refiere al “PROCEDIMIENTO PARA EL INGRESO Y AVALÚO DE LA MERCANCÍA APREHENDIDA”
“(…)
(...) presuntamente se quebrantaron los numerales 1º, 2º y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 que a la letra dice:
Numeral 1º. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo (Resaltado fuera de texto).
Numeral 2º. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.
Numeral 22. Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]”.
La entidad señaló que con el comportamiento de la demandante se quebrantó el artículo 505 del Decreto 2685 de 1999, el artículo 434 de la Resolución 4240 de 2000, el Memorando 966 del 24 de octubre de 2001.
—El cargo se imputó a título de dolo falta grave - (conocía los hechos, la ilicitud y tuvo voluntad).
Primera instancia, Resolución 54060.2007-0002(12) “[...] ART. 1º—DECLARAR la responsabilidad disciplinaria, de la señora FLORALBA PINEDA DUQUE identificada (...) quien para la época de los hechos investigados y disciplinados, es decir, 27 de marzo de 2002, se desempeñaba como funcionaria de la División de Fiscalización de la Administración Local de Aduanas Nacionales de Cali, en el cargo de Profesional en Ingresos públicos II 31-22 (…)
ART. 2º IMPONER a la funcionaria FLORALBA PINEDA DUQUE (...) la sanción principal de SUSPENSIÓN de funciones sin remuneración por el término de SESENTA (60) días calendario y la ACCESORIA de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]”
—Decisión de segunda instancia Resolución 3076 del 3 de abril de 2006(13) “[...] ART. 1º— CONFIRMAR INTEGRALMENTE la Resolución 54060.2007-002 del 20 de mayo de 2005, a través del cual decidió declarar la responsabilidad disciplinaria e imponerle como sanción principal la de SUSPENSIÓN en el ejercicio de las funciones sin derecho a remuneración por el término de sesenta (60) días y la accesoria de INHABILIDAD por el mismo término, a la funcionaria FLORALBA PINEDA DUQUE (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) […]”

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio de primera instancia argumentó que la conducta reprochada a la demandante está descrita en lo ordinales 1º, 2º y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, la cual se concretó así(14):

“[...] Al respecto, es preciso señalar que el ente investigador verificó que efectivamente la mercancía aprehendida objeto de avalúo por parte del disciplinado no se encontraba en la base de precios ADA, ni en circulares o resoluciones de la DIAN, si bien, la señora Floralba Pineda señala, “Se tuvo en cuenta también lo de mercancías idénticas o similares. Art. 446 de la Resolución 4240/00 y Memorando 0966/01” en la práctica este procedimiento no se llevó a cabo (...).

El avalúo que reposa en el DIIAM 3905202635 del 22-02-2002, no obedece a la verdad, ya que no se surtió conforme al procedimiento de ley, por cuanto no se efectuó cotizaciones en el mercado nacional, que permitieran establecer el valor real de la mercancía aprehendida, además la información contenida en la factura 1031, tenida en cuenta por la funcionaria para realizar el avalúo, carecía de legalidad (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) [...]”

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque la señora Floralba Pineda Duque al no realizar el avalúo aplicando el precio de mercancía idéntica o similar, impidió conocer objetivamente el valor de los productos, aspecto fundamental para que la, administración ejerciera las acciones administrativas y penales respectivas(15).

Comportamiento reprochado.

El comportamiento reprochado a la demandante consistió en que, efectuó el avalúo de la mercancía declarada en el expediente aduanero DM 2002 2002 0138 correspondiente al importador Alirio Echeverri Distribuidora, El Ceramista, con fundamento en los precios fijados en las facturas 1030, 1031, 1032 y 1033 del 18 de febrero de 2002 y, no con base en el valor de mercancías idénticas o similares, como lo indicaba el Memorando 966 del 24 de octubre de 2001.

Problemas jurídicos.

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿La DIAN al momento de proferir las decisiones sancionatorias valoró las pruebas en forma conjunta y de acuerdo a los postulados de la sana crítica?

2. ¿La señora Floralba Pineda Duque actuó amparada en la causal excluyente de responsabilidad de que trata el ordinal 4º del artículo 23 de la Ley 200 de 1995?

3. ¿El proceder de la demandante fue a título de dolo?

— Conceptos previos.

Antes de resolver los problemas jurídicos planteados, la Subsección considera fundamental aclarar los conceptos de precios mínimos de referencia, precios mínimos oficiales y de levante de la mercancía. Lo anterior para dar claridad y un mayor entendimiento al asunto aquí analizado y a la decisión que se adopte.

— Precios mínimos de referencia y precios mínimos oficiales.

El artículo 237 del Estatuto Aduanero vigente para la época de los hechos(16) definió los precios mínimos oficiales como “[...] el precio o valor fijado por la Dirección de Aduanas mediante resolución, para efectos de determinar la base gravable, el cual será de obligatorio cumplimiento [...]” (Resaltado de la Sala).

En tal virtud, si el valor que declaró el importador en la aduana es inferior al precio mínimo oficial establecido para la mercancía, a este le corresponde corregir la declaración de importación para adoptar el valor indicado por la DIAN y con fundamento en él liquidar los tributos aduaneros.

La misma norma reguló el precio mínimo de referencia. Al respecto dispuso que es “[...] El precio establecido por la Dirección de Aduanas, tomado con carácter indicativo para controlar durante el proceso de inspección, el valor declarado para mercancías idénticas o similares. También serán considerados precios de referencia los incorporados al banco de datos de la Aduana como resultado de los estudios de valor así como los tomados de otras fuentes especializadas [...]” (Resalta de la Sala).

Los precios mínimos de referencia, a diferencia de los precios mínimos oficiales son de carácter indicativo, lo que significa que no necesariamente el costo declarado por la mercancía debe corresponder con estos, pudiendo por tanto el importador, cuando se presente una controversia de valor con la DIAN, allegar los documentos que demuestran que el valor declarado es el real o, en caso de aprehensión de la mercancía, constituir la garantía prevista en el Estatuto Aduanero, mientras se surte el respectivo proceso de determinación de valor.

Esta clase de indicadores, pretenden evitar que los precios sean ficticios y por tanto buscan proteger la economía al ser una medida que permite determinar la base gravable del correspondiente tributo aduanero. Debe decirse que estos operan cuando no es posible identificar el valor en aduana con los métodos de valoración de la OMC y de la Comunidad Andina(17). En ese instante(18) “[...] se determinará según criterios razonables, compatibles con los principios y las disposiciones generales de este acuerdo y el artículo VII del GATT de 1994, sobre la base de datos disponibles en el país de importación”.(...) Así las cosas, los precios estimados y los precios indicativos regulados por las normas acusadas, son mecanismos de referencia, para el control de la declaración de las mercancías que se importan al país, para inducir a los declarantes para que ésta sea correcta y no constituyen métodos adicionales o mecanismos que contradigan las normas internacionales [...]”

Ahora, de acuerdo a lo anterior, es evidente que entre los precios mínimos oficiales y los precios mínimos de referencia existen diferencias que la jurisprudencia ha identificado así(19):

“[...] existe una diferencia sustancial entre el precio oficial y los precios de referencia y/o estimados, consistente en que aquel es de obligatorio cumplimiento, mientras que estos últimos, se recalca, sirven como simple pauta para efectos del control del valor declarado. Así, los precios de referencia y estimados resultarán contrarios a las disposiciones superiores invocadas por la actora en la medida en que estos impliquen obligatoriedad para el usuario, pues ello equivaldría a la no utilización prioritaria y sucesiva de los métodos del Acuerdo de Valoración, sino a la aplicación directa de los valores establecidos por la administración aduanera. Lo anterior supone, entonces, que los precios de referencia i/o estimados no han de utilizarse con vocación de obligatoriedad, pues como lo indica, además, la interpretación prejudicial allegada a este proceso, los mismos “tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera, como sí lo hacen los valores mínimos oficialmente establecidos que tienen un carácter obligatorio [...]” (Resaltado fuera de texto).

Conforme a todo lo hasta aquí expuesto, pueda concluirse que los precios mínimos oficiales y los precios mínimos de referencia presentan varias diferencias a saber: i) Los primeros son de obligatorio cumplimiento y en caso tal de que el valor declarado por el importador en la aduana sea inferior a estos le corresponde corregir la declaración dé importación; ii) los segundos tienen carácter indicativo, lo que implica que ante la discrepancia con el precio declarado, el importador puede allegar los documentos que demuestran que es real o constituir la garantía prevista en el Estatuto Aduanero; iii) los precios mínimos oficiales sirven para determinar la base gravable que debe pagar el importador, iv) los precios de referencia se usan para controlar el valor de las mercancías idénticas o similares declaradas, sobre el cual se fijará la base gravable y solo se usan cuando no es posible, identificar el valor en aduana con los métodos de valoración de la OMC y de la Comunidad Andina.

— Levante de la mercancía.

El artículo 1º del Decreto 2586 de 1999 define el levante como “[...] el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar [...]”

El levante de la mercancía entonces constituye la última etapa del proceso de importación puesto que permite al interesado retirar y disponer de la mercancía, lo cual se autoriza una vez es presentada por el interesado y es aceptada por la Administración de Aduanas la declaración de importación y pagado los tributos aduaneros(20).

1. Primer problema jurídico.

¿La DIAN al momento de proferir las decisiones sancionatorias valoró las pruebas en forma conjunta y de acuerdo a los postulados de la sana crítica?

— Valoración probatoria en el derecho disciplinario.

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

“[...] ART. 129.—Imparcialidad del funcionario en a búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]” (Resaltado de la Sala):

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las probanzas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(21).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(22), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió(23):

“[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(24), qué le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como él artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]” (Resalta fuera de texto)”.

Finalmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa, que “[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]”. De esta forma, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria que efectivamente el servidor público incurrió en la conducta reprochada que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Sobre el tema la Subsección B de esta corporación señaló(25):

“[...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional(26), quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)(27) [...]” (Resaltado fuera del texto original).

—Caso concreto.

La señora Floralba Pineda Duque aseguró que se vulneró el debido proceso porque la DIAN al momento de proferir las decisiones sancionatorias no tuvo en cuenta todas las pruebas obrantes en el expediente y específicamente:

—Los diversos DIIANES aportados, que dan cuenta que los funcionarios de la DIAN cuando efectúan la aprehensión de mercancías no establecen un valor de estas acorde con la realidad, debido a la premura e inmediatez del procedimiento, razón por la cual es necesaria la realización del avalúo posterior.

—El Oficio 8205001-2085 del 31 de julio de 2004 suscrito por el señor Javier Zuluaga Montero, jefe de fiscalización de la administración de aduanas de Cali.

—El Concepto 25 del 6 de junio de 2000 elaborado por la jefe de división de valoración de origen de la DIAN Leonor Eugenia de Villalobos.

—El Oficio 8200001-252 del 28 de septiembre de 2004 diligenciado por la señora Luz Stella Jaramillo Ramírez.

Pues bien, la Subsección entrará a estudiar las pruebas que fueron decretadas dentro del trámite sancionatorio y las valoradas por la entidad. Con posterioridad a ello, se referirá a la apreciación de las probanzas que indica la señora Pineda Duque no fueron apreciadas debidamente, y si en consecuencia se vulneró o no el debido proceso.

a) Pruebas decretadas y tenidas en cuenta por la DIAN para proferir los actos sancionatorios.

Revisado el proceso disciplinario la Subsección encontró que dentro del mismo se decretaron y practicaron las siguientes probanzas:

 Prueba decretada y practicadaContenido de la prueba
1Oficio 335 del 16 de octubre de 2003 suscribe Bernardo Escobar Yaver, subdirector técnico aduanero. Anexe los conceptos 15 de 1999, 21 de 1997 y 15 de 2002(28).Explica la diferencia entre valoración aduanera el procedimiento de avalúo. Respecto al primero advierte que se realiza para determinar el valor de los impuestos aduaneros a pagar.
Sobre el segundo refiere que debe atenderse la metodología establecida en el Memorando 966 de 2001, el cual se surte para determinar el valor de una mercancía aprehendida y así fijar el precio de bodegaje.
2Memorando 966 del 24 de octubre de 2001(29).Instrucciones para el avalúo de mercancías aprehendidas.
3Prueba pericial suscrita por María del Socorro Rodríguez Medina, profesional ingresos público II 31-22(30).Se realizó el análisis del procedimiento seguido en el avalúo de la mercancía del cual se puede sustraer:
—Cumplimiento del artículo 534 de la Resolución 4240 de 2000(31): “[...] se cumplió por parte del funcionario Avaluador, de acuerdo con lo registrado en la DIIAM, folio 58. No obstante, no se menciona porque dichas facturas se tomaron en cuenta, consideración a que la mercancía aprehendida, en su acta, contenía una lista de precios que sirvió de base para la valoración provisional [...]”.
Una vez determinó que no existían base de precios ADA ni resoluciones de precios mínimos oficiales ni circulares de precios de referencia, advirtió que en virtud de lo dispuesto en el Memorando 966 de 2001 en el numeral 4º, para hacer el avalúo debe acudirse al precio de mercancía idéntica o similar en el mercado el cual se efectúa en los siguientes términos(32) “[...] Para tomar dicho fundamento se requiere de cotizaciones de mercado que permitan estipular los precios de venta de dicha mercancía para luego efectuar los ajustes, como lo menciona el memorando 0966/01, descontando el porcentaje de los tributos aduaneros y el porcentaje promedio usual de margen del utilidad [...]”.
Sobre el cumplimiento de este requisito expresó(33) “[...] De acuerdo con lo registrado en el DIIAM, se menciona que se tuvo en cuenta “también las mercancías idénticas o similares”, no obstante el expediente no cuenta con documentos que permitan estipular, si se efectuó cotizaciones sobre mercancía idéntica o similar o se investigó si hay almacenes que vendan dicha clase de mercancías, como parte del fundamento para el avalúo. Por otra parte, no se menciona porque no se tuvo en cuenta la lista de precios adjunta a la aprehensión y que sirvió de base en la valoración provisional de la misma [...]”
4Expediente NM 2002 2002 693 adelantado en contra del importador Alirio Echeverri Echeverri, Distribuidora el Ceramista.Contiene la Resolución 190 del 5 de junio de 2002 en la que se declaró el decomiso de la mercancía perteneciente al importador mencionado.
Así mismo la certificación del Consulado de Colombia de New York en el que consta que la sociedad LAMP SPECIALITIES no reconoció haber expedido la factura 1031 allegada con la mercancía importada y aprehendida(34).
5Expediente disciplinario 5.60.2003.39(35)Dentro del expediente se encuentra el acta de aprehensión 51 del 22 de febrero de 2002 de la mercancía perteneciente al señor Alirio Echeverri Echeverri y su Distribuidora El Ceramista, la cual estimó en un valor de $169.966.000 de pesos(36). La mercancía fue objeto de aprehensión porque no se encontraba sustentada en una declaración de importación.
También la lista de precios “Retail Price List” en la que se basó para fijar dicho precio y el acta de los hechos(37).
Así mismo, el expediente contiene el avalúo efectuado por la señora Floralba Pineda Duque a través del acta 3905205635 y del cual concluyó que la mercancía tenía un valor de $28.802.164 pesos(38), el que estableció con base en lo siguiente:(39) “[....] los precios se tomaron de las facturas 1030.a 1033 del 18 de febrero de 2002. No se encontraron en la base de precios Subsecretaria Comercial. Ni hay precios mínimos oficiales ni de Referencia. Se tuvo también lo de mercancías idénticas o similares Art. 446 Res. 4240/00 y Mdo 0966/01 [...]”
6Peritaje elaborado por la señora Luz Stella Jaramillo Ramírez delegada de control interno regional suroccidente(40).
Objeto de la prueba: “[...] la práctica del avalúo de la mercancía a las relacionadas en el acta de aprehensión 51 del 22 de febrero de 2002 (sic: trascrito de forma literal) [...]”

Enfocó el análisis en la valoración aduanera que se efectuó a la mercancía aprehendida en el Acta 51 del 22 de febrero de 2002. Del procedimiento señaló que las normas aplicables son el artículo 237 del Decreto 2685 de 1999(41) y la Resolución 4240 de 2000.
Determinó que no es posible tener en cuenta la lista de precios del 15 de junio de 2000 como fundamento de la valoración porque(42) “[...] me permito informar que no es procedente tomar estos datos como precios de referencias, dado que supera el término de 90 días consagrados en el Art. 237 del Decreto 2685/99 [...]”
De igual manera señaló que no contaba con muestras de la mercancía aprehendida para determinar su origen, calidad y estado necesarios para saber su valor. Igualmente advirtió que en la definición del decomiso el importador puede allegar la factura para acreditar el precio del producto.
7Documentos de inventario, ingreso y avalúo (DIIANES) aportados por la demandante en los descargos(43) e incluidos como prueba mediante auto del 14 de diciembre de 2004(44).En estos se registran avalúos de mercancía aprehendida realizados por otros funcionarios, en los cuales se observa una diferencia entre el “valor provisional de ingreso” fijado al momento de la aprehensión y el “valor del avalúo”, generalmente de rebaja en el segundo.
Con esto la demandante pretendió demostrar que es común que los precios fijados en uno y otro procedimiento no coincidan y que incluso el precio baje.
8Concepto 8205070-209-0435 del 15 de febrero de 2005 firmado por el señor Javier Zuluaga Montero, jefe de división de fiscalización(45), en el que constan los cargos ocupados por la accionante y sus funciones.En el documento consta que la señora Floralba Pineda Duque desempeñó dos puesto de trabajo como sustanciadora y como avaluadora del grupo de infracciones de la división de fiscalización.
Además, da cuenta que para el mes de enero se le asignaron 7 expedientes y evacuó 12, en febrero 30 y resolvió 13, en marzo se le repartieron 5 y decidió 28(46).
Entre las; funciones determinadas como avaluadora le correspondía(47) “[...] 1. Realizar el reconocimiento y avalúo de mercancías aprehendidas que encuentra en el depósito con convenio. 2. Elaborar el DIIM (documento de ingreso de mercancías) [...]”
 
10Concepto 63-001-0321 del 10 de febrero de 2005 suscrito por el señor Mauricio Michel Molano Currea, subdirector de fiscalización Aduanera de la DIAN(48).El objeto de la prueba era determinar cuál es la interpretación de la expresión “[...] mercancías idénticas o similares, a que se refiere el Memorando 966 del 2001 [...]”
El funcionario definió la diligencia de reconocimiento y avalúo como “[...] una actuación preparatoria o dentro del trámite de los procesos de definición de situación jurídica de mercancías aprehendidas y del que fuera el proceso de mercancías abandonadas a favor de la Nación, y que tiene por objeto, establecer el precio de las mercancías que ingresan a los depósitos habilitados para el efecto en calidad de aprehendidas o abandonadas, y sobre el cual se tasarán los costos de bodegaje (Sic: trascrito de forma literal) [...]”.
Respecto a la expresión mercancías idénticas o similares señaló “[...] El tomar precios de mercancía idéntica o similar en el mercado nacional, cuando las mercancías no aparecían registradas en ADA, se refiere a que el funcionario reconocedor y evaluador, debería realizar cotizaciones de mercancías idénticas o similares en su jurisdicción [...]”
El concepto se fundamentó en el artículo 14 de la Resolución 932 de 1994, el Concepto 173 de 1994 de la oficina jurídica de la entidad, el Oficio 376 del 9 de agosto de 200 elaborado por esta misma y en el Oficio del 5 de julio de 2002 y el Concepto 150 emanados de la subdirección técnica aduanera(49).

De estas pruebas, la autoridad disciplinaria en la decisión de primera instancia fundamentó la decisión en las siguientes:

— Hoja de vida de la demandante y funciones.

— Documento de ingresó, inventario y avalúo de las mercancías aprehendidas DIIAM 39052002635 del 22 de febrero de 2002 de Almagrario Cali.

— Informe pericial rendido por el señor Bernardo Escobar Yaver, subdirector técnico aduanero.

— Informe pericial elaborado por la señora María del Socorro Rodríguez Medina.

— Acta de aprehensión 51 del 22 de febrero de 2002 y lista de precios “Retail Price List, Royal Langnickel”.

— Expediente DM-02-02-0138 en el que se determinó el avalúo de la mercancía en $28.804.164.

— Facturas 1030, 1031, 1032 y 1033 todas del 18 de febrero de 2002 expedidas por Lamp Specialities en Miami (EE.UU) a nombre de Distribuidora del Ceramista, Alirio Echeverri.

— Certificación del consulado General de Colombia en New York en la que consta que la compañía Lamp Specialities no reconoció haber suscrito las facturas enunciadas.

Con apoyo en el material probatorio citado la demandada en el acto sancionatorio concluyó que(50) “[...] el avalúo que reposa en el DIIAM 3905202635 del 22-02-2002 no obedece a la verdad, ya que no se surtió conforme el procedimiento de la ley, por cuanto realmente no se efectúo cotizaciones en el mercado nacional, que permitieran establecer el valor real de la mercancía aprehendida, además, la información contenida en la factura 1031, tenida en cuenta por la funcionaria para realizar el avalúo, carecía de legalidad [...]”.

Visto lo anterior, la Sala procederá a analizar sí la DIAN vulneró el debido proceso de la señora Floralba Pineda Duque, en relación con el estudio de las probanzas que esta mencionó en la demanda como no valoradas en sede administrativa.

b) Valoración probatoria de la DIAN de las pruebas aducidas en la demanda como no tenidas en cuenta.

i) Documentos de inventario, ingreso y avalúo allegados por la demandante.

La Subsección encontró que la entidad en la decisión de primera instancia sí valoró los diversos documentos de inventario, ingreso y avalúo (DIIANES) traídos por la accionante. Para el efecto expresó que(51) “[...] no pueden tenerse en cuenta dichos documentos como una prueba fehaciente ya que no se entró a profundizar en cada uno de ellos y para el presente caso encontrándose con una situación especial al momento de la aprehensión de la mercancía y es que existía un punto de referencia para extraer los valores (lista de precios), pese al año en que se expidió dicha lista era un antecedente de valor de la mercancía que debió haber sido cotizado en el mercado con mercancías similares [...]”.

Así las cosas, es claro que la autoridad disciplinaria sí apreció los DIIANES, empero desestimó que estos pudieran justificar la conducta de la accionante al considerar que en el sub examine existía una situación especial que se debió tener en cuenta para la valoración de las mercancías, esto es, el hallazgo en la diligencia de la lista de precios.

Además, en el acto de segunda instancia la DIAN se refirió de forma precisa sobre esta prueba al ser objeto de apelación en sede administrativa. En esa oportunidad consideró que los DIIANES allegados al proceso pretendían demostrar que generalmente el precio fijado en las actas de aprehensión no concuerda con el del avalúo posterior. Al respecto dio la razón a lo afirmado por la señora Floraba Pineda al aceptar que el valor estimado en el acta de aprehensión es provisional y que podía variar en el avalúo, etapa en la que se cuenta con más elementos de juicio para saberlo con exactitud(52). Dicho esto, la entidad indicó que la probanza era innecesaria, toda vez que el hecho que pretendía acreditar estaba probado.

Lo anterior evidencia que no es cierto lo aseverado por la demandante referente a que se omitió el análisis de los diversos DIIANES arrimados por ella al proceso. Para la Subsección lo evidente es que sí se apreciaron, empero el alcance probatorio que se les dio, se limitó a confirmar que es usual que los precios determinados en el momento de la aprehensión difieran con el que se señala en el avalúo posterior. Ahora, esto en modo alguno desvirtuaba la responsabilidad de la accionante, en la medida que esta probanza no acreditó que ella acató los protocolos establecidos por la DIAN para tales procedimientos y así lo manifestó la demandada en los actos enjuiciados.

En efecto, la DIAN sustentó que ese hecho acreditado (la diferencia de valor) no era justificación para la conducta desplegada Ya que(53) “[...] la disciplinada al momento del avalúo de las mercancías tuvo los suficientes fundamentos para no haber atendido los precios registrados en las facturas 1030, 1031, 1032 y 1033 del 18 de febrero de 2002 presentadas por el usuario aduanero, además que ese no era el procedimiento establecido para el avalúo de las mercancías aprehendidas, en los artículos 505 y 507 del Decreto 2685 de 1999, 434, 435, 445, 446 y 451 de la Resolución 4240 de 2000 y memorando 0966 del 24 de octubre de 2001 [...]”.

En esa medida, el correctivo no se impuso en razón a que el valor consagrado en el avalúo era diferente al señalado en el acta de aprehensión, sino porque la señora Floralba Pineda Duque no acreditó que siguió el protocolo fijado en la normativa referida y por tanto no sustentó de dónde concluyó el precio determinado para la mercancía en el avalúo.

Para tal aseveración, la demandada se apoyó en pruebas que daban cuenta de qué la demandante en el procedimiento de avalúo no cumplió el protocolo que exigía el Memorando 0966 de 2001.

Así, cimentó la decisión en el peritaje rendido por el señor Bernardo Escobar Yaver subdirector técnico aduanero, a través del Oficio 335 del 16 de octubre de 2003, en el que se indicó que para realizar el avalúo de las mercancías aprehendidas se debía atender la metodología establecida en el Memorando 966 de 2001(54).

Completó este razonamiento con el peritaje efectuado por la señora María del Socorro Rodríguez Medina(55), quien expresó que, al no encontrarse base de precios ADA ni resoluciones de precios mínimos oficiales ni circulares de precios de referencia, como en este caso, el numeral 4º de la norma enunciada ordenaba acudir al coste de mercancía idéntica o similar en el mercado, procedimiento que implicaba hacer cotizaciones para determinar los precios de venta, para luego ajustarlo con él descuento del porcentaje de los tributos aduaneros y el porcentaje del promedio usual de margen de utilidad(56).

De esta manera, toda vez que la accionante no acreditó haber hecho tal gestión y. que por el contrario, aceptó como valor de la mercancía el registrado en las facturas identificadas con los números 1030, 1031, 1032 y 1033 del 18 de febrero de 2002 allegadas por el importador, se estableció que no cumplió con el mandato del Memorando 0966 de 2001, máxime cuando en el peritaje se advirtió que en el acta del avalúo no se precisó por qué esos documentos fueron los tenidos en cuenta y no la lista de precios que sirvió de base para fijar el valor provisional.

Además, la DIAN al verificar las facturas aportadas por el señor Alirio Echeverri, Distribuidora El Ceramista, pudo establecer a través de la certificación del consulado general de Colombia en Nueva York, que la sociedad Lamp Specialities en Miami, no, reconoció haber suscrito la factura 1031 aludida(57), lo que generó más dudas respecto de la veracidad del avalúo realizado.

De lo expuesto, la Subsección encuentra que la DIAN contaba con elementos de juicio suficientes para declarar la responsabilidad de la señora Pineda Duque, sin que la prueba de los DIIANES que esta aportó pudiera cambiar el rumbo de la decisión, toda vez que la sanción no tiene su origen en la diferencia de valores registrados en el acta del avalúo de las mercancías aprehendidas ($28.802.162) y el fijado en el acta de aprehensión ($169.966.000) sino en que esta disparidad no fue sustentada, ni fue el resultado de la aplicación del protocolo previsto en las normas aduaneras, y específicamente en el Memorando 0966 de 2001.

Por tanto, para la Subsección la valoración que hiciera la DIAN de los diversos documentos de inventario, ingreso y avalúo (DIIANES) allegados por la accionante, no constituyó una vulneración a su debido proceso porque el contenido de estos no desvirtuaba su responsabilidad, toda vez que esta se cimentó en que la señora Pineda Duque no sustentó la no aplicación de la normativa mencionada para la realización del avalúo.

Además, si bien puede resultar cierto que en DIIANES allegados por la entidad la diferencia de valor existe, también lo es que en estos se explica la razón del mismo. Así, en ellos se puede advertir que el precio del avalúo fue tomado de la base ADA(58) lo que está acordé con el protocolo fijado en el ordinal 4º del Memorando 966 de 2001 que preceptúa:

“[...] 4. El funcionario que practique la diligencia de reconocimiento y avalúo deberá tener en cuenta para fijar el avalúo, los valores registrados en la base de precios ADA [...]”

Conforme lo expuesto, es evidente que tampoco la prueba se refería a una situación igual a la de la señora Floralba Pineda Duque, en la medida que la diferencia del preció señalado en el acta de aprehensión y en el avalúo estaba debidamente justificado en la base de precios ADA, luego no ameritaba duda alguna.

Situación que no se presenta en el sub examine en tanto que la accionante en el acta del avalúo precisó que(59) “[...] Los precios se tomaron de las facturas 1030 a 1033 del 18 de febrero de 2002. No se encontraron en la base de precios subsecretaria comercial. Ni hay precios mínimos de referencia. Se tuvo en cuenta también lo de mercancía idénticas o similares [...]”.

Así, desvirtuado que efectuó un estudio de mercado de productos similares y que solo se apoyó en las facturas aludidas, es claro que los casos citados por la señora Floralba Pineda Duque no son iguales al suyo, y por esta razón, los DIIANES no son una prueba capaz de cambiar la decisión sancionatoria, luego la interpretación que de estos hizo la DIAN no desbordó los parámetros de razonabilidad y en consecuencia no puede decirse que existió una vulneración del debido proceso.

ii) Oficio 8205001-2085 del 31 de julio de 2004 suscrito por el señor Javier Zuluaga Montero, jefe de fiscalización de la administración de aduanas de Cali y Concepto 0025 del 6 de junio de 2000 elaborado por la jefe de división de valoración de origen, Leonor Eugenia de Villalobos.

Los mencionados documentos no se encuentran dentro del expediente disciplinario y tampoco fueron pruebas decretadas dentro del proceso administrativo, por tanto, la DIAN no tenía la obligación de apreciarlos. En efecto, se pudo constatar que las probanzas decretadas y practicadas son:

AutoPruebas decretadas y practicadas
Auto del 13 de abril de 2004, por medio del cual la oficina de investigaciones disciplinarias de la DIAN dispuso la apertura de la investigación disciplinaria.(60)Versión libre de la señora Floralba Pineda Duque.
Certificado de antecedentes disciplinarios por parte de la Procuraduría General de la Nación.
Hoja de vida, salario y manual de funciones de la disciplinada.
Auto del 14 de septiembre de 2004(61)Copia del expediente disciplinario 5.60.2003.39.
Peritaje elaborado por la señora Luz Stella Jaramillo Ramírez, delegada de control interno regional suroccidente.
Auto 15 del 14 de diciembre de 2004(62)Documentos de inventario, ingreso y avalúo (DIIANES) aportados por la demandante en los descargos e incluidos como prueba mediante auto del 14 de diciembre de 2004.
Auto 112 del 14 de diciembre de 2004(63)Concepto 8205070-209-0435 del 15 de febrero de 2005 firmado por el señor Javier Zuluaga Montero, jefe de división de fiscalización, en el que constan los cargos ocupados por la accionante y sus funciones.
Concepto 63-001-0321 del 10 de febrero de 2005 suscrito por el señor Mauricio Michel Molano Currea, subdirector de fiscalización Aduanera de la DIAN.
Pruebas recolectadas antes de la apertura de la investigación.Oficio 335 del 16 de octubre de 2003 suscribe Bernardo Escobar Yaver, subdirector técnico aduanero. Anexa los conceptos 15 de 1999, 21 de 1997 y 15 de 2002(64).
Memorando 966 del 24 de octubre de 2001(65).
Prueba pericial suscrita por María del Socorro Rodríguez Medina, profesional ingresos público II 31-22(66).
Expediente NM 2002 2002 693 que se adelantó, en contra del señor Alirio Echeverri Echeverri, Distribuidora el Ceramista.

De esta manera, se da por descartado que el oficio 8205001-2085 del 31 de julio de 2004 suscrito por el señor Javier Zuluaga Montero y el concepto 25 del 6 de junio de 2000 elaborado por la señora Leonor Eugenia de Villalobos, hubiesen sido pruebas decretadas y practicadas con toda las formalidades legales dentro del proceso disciplinario.

Se aclara que en el presente caso se ordenó a la DIAN enviar todo el expediente adelantado en contra de la señora Floralba Pineda Duque(67), lo que se cumplió mediante el Oficio 1052014023115 del 7 de noviembre de 2014(68), con el que se hizo llegar a la Corporación cinco cuadernos, los cuales, revisados minuciosamente, no contienen las probanzas aducidas por la demandante y no se avizora, de acuerdo al consecutivo de la foliatura, anomalía en algún número que hiciera pensar que se hubiesen perdido.

Se advierte además, que este material probatorio tampoco fue solicitado por la señora Floralba Pineda Duque en las intervenciones que hizo dentro del trámite. En efecto, no las pidió ni en los descargos(69), ni en los alegatos de conclusión(70), ni las allegó con el recurso de apelación interpuesto en contra del acto sancionatorio de primera instancia(71).

Al respecto se encontró que la accionante únicamente solicitó en los descargos que se incorporaran como pruebas los documentos de inventario, ingreso y avalúo (DIIANES) de otras operaciones de aprehensión y avalúo, los cuales fueron aceptados, conforme el cuadro anterior, por la DIAN mediante auto del 14 de diciembre de 2004. Así mismo, pidió que la demandada informara sobre la carga laboral y las funciones que tenía para la época de los hechos, lo que se cumplió con el Concepto 8205070-209-0435 del 15 de febrero de 2005 firmado por el señor Javier Zuluaga Montero, jefe de división de fiscalización de la DIAN.

De igual forma, la señora Floralba Pineda Duque requirió a la DIAN para que ordenara proferir un concepto en el que se explicara el alcance de la expresión “mercancías similares o idénticas”, el cual fue rendido a través del Concepto 63-001-0321 del 10 de febrero de 2005 suscrito por el señor Mauricio Michel Molano Currea, subdirector de fiscalización Aduanera de la DIAN.

Cabe precisar que, conforme se expuso en precedencia(72), la decisión sancionatoria de primera instancia no valoró los documentos a los que se hace referencia, en razón a su ausencia en el expediente, por cuanto no habían sido decretados ni aportados como prueba y tampoco allegados de manera informal por la accionante. Ahora, aun cuando estos hubieran estado presentes en el expediente y se hubiesen apreciado, es claro que la decisión no habría cambiado, conforme se explicará en los párrafos siguientes.

Ahora bien, la Subsección advierte que en el recurso de apelación(73) incoado contra los actos enjuiciados en sede administrativa, la señora Floralba Pineda Duque se apoyó en los documentos que alega como prueba en este punto y que no obran en el expediente como tales. Se observa además, que la DIAN al resolver la impugnación se pronunció sobre los mismos y los analizó en el acto sancionatorio(74). Es importante anotar que tales documentos no tienen la virtualidad para cambiar la decisión sancionatoria, en la medida en que se contradicen con los peritajes rendidos dentro de la actuación y que no fueron controvertidos por la accionante.

En efecto, esta manifestó que en el Oficio 8205001-2085 del 31 de julio de 2004 suscrito por el señor Javier Zuluaga Montero, se dejó claro que al realizar el avalúo con fundamento en las facturas de la mercancía se cumplió con el requisito de considerar el valor de mercancías idénticas. Además que no era obligatorio atender la lista de precios de la Retail Price, máxime cuando había pasado más de un año desde la ocurrencia de los hechos.

Sobre el particular debe decirse que lo asegurado por la demandante es contrario a lo afirmado por la prueba pericial rendida por María del Socorro Rodríguez Medina, profesional en ingresos públicos II 31-22, la cual señaló la forma en que debe hacerse la comparación del precio de la mercancía aprehendida con el de otra idéntica o similar en el mercado así(75) “[...] se requiere de cotizaciones de mercado que permitan estipular los precios de venta de dicha mercancía para luego efectuar los ajustes, cómo lo menciona el memorando 0966/01, descotando el porcentaje de los tributos aduaneros y el porcentaje promedio usual de margen de utilidad [...]”

Lo anterior fue corroborado por el señor Mauricio Michel Molano Currea, subdirector de fiscalización Aduanera de la DIAN, en el Concepto 63-001-0321 del 10 de febrero de 2005 al decir que(76) “[…] El tomar precios de mercancía idéntica o similar en el mercado nacional, cuando las mercancías no aparecían registradas en AIDA, se refiere a que el funcionario reconocedor y evaluador, debería realizar cotizaciones de mercancías idénticas o similares en su jurisdicción [...]”.

Quiere decir lo anterior, que no basta con valorar las facturas presentadas por el importador para determinar con exactitud el avalúo de la mercancía aprehendida, siendo necesario acudir al mercado y cotizar el verdadero precio de esta, para luego descontar los correspondientes tributos aduaneros y el margen usual de utilidad.

Ninguna de estas actuaciones fue realizada por la señora Floraba Pineda Duque quien en el Acta 3905205635 del 22 de febrero de 2002 en la que fijó el avalúo, se limitó a señalar que este correspondía a $28.802.164 pesos y respecto al protocolo que cumplió solo refirió que(77) “[...] Los precios se tomaron de las facturas 1030 a 1033 del 18 de febrero de 2002. No se encontraron en la base de precios Subsecretaria Comercial. Ni hay precios mínimos oficiales ni de Referencia. Se tuvo también lo de mercancías idénticas o similares Art. 446 Res. 4240/00 y Mdo. 0966/01 [...]”.

Bajo tales parámetros, es claro que la hoy demandante no logró acreditar que sí realizó una verdadera cotización del valor de la mercancía aprehendida y se limitó a aceptar el contenido en las facturas que le presentó el importador, luego incumplió las directrices de la DIAN para estos procedimientos y las normas que los contienen, esto es, el Memorando 966 de 2001.

Finalmente, en relación con el Concepto 0025 del 6 de junio de 2000 elaborado por la señora Leonor Eugenia de Villalobos, jefe de división de valoración de origen de la DIAN, y que, conforme lo expone la accionante, determinó que los soportes de la declaración andina del valor que acrediten el precio pagado de la mercancía, deben ser tenidos en cuenta por la administración aduanera, la Subsección manifiesta que en los documentos relacionados por la señora Floralba Pineda Duque en el acta de avalúo 3905205635 del 22 de febrero de 2002 no se relacionaron estos, por tanto no puede decirse que fue esta manera que se fijó el avalúo y aun cuando hubiese sido así, ese no es el protocolo establecido por las normas aduaneras para este procedimiento, según se expuso en precedencia.

Así las cosas y a modo de conclusión, toda vez que el Oficio 8205001-2085 del 31 de julio de 2004 suscrito por el señor Javier Zuluaga Montero y el Concepto 0025 del 6 de junio de 2000 elaborado por la señora Leonor Eugenia de Villalobos no fueron decretados ni practicados con todas las formalidades legales dentro del proceso disciplinario, no era obligación de la DIAN valorarlas.

No obstante, la entidad sí lo hizo en el acto administrativo de segunda instancia, lo que a juicio de la Sala representó el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, relacionado con la obligación que le asistía de encontrar la verdad real de lo sucedido, y la vez, significó la protección del debido proceso de la disciplinada, al apreciar los documentos que esta consideraba fundamentales para su defensa.

Finalmente, pese a estas garantías otorgadas a la señora Pineda Duque, para la Subsección es claro que las mencionadas pruebas no lograron acreditar que actuó conforme el Memorando 966 de 2001, en tanto del restante material probatorio allegado al trámite es posible inferir con certeza lo contrario.

iii) Oficio 8200001-252 del 28 de septiembre de 2004 diligenciado por la señora Luz Stella Jaramillo Ramírez.

La demandante denotó que no se apreció el peritaje rendido por la señora Luz Stella Jaramillo Ramírez en el Oficio 8200001-252 del 28 de septiembre de 2004, y que avaló su actuar al especificar que la lista de precios bajo la cual se efectuó la aprehensión no podía ser un punto de referencia válido para realizar el avalúo porque había sobrepasado el término de 90 días, y además, apoyándose en el artículo 237 del Decreto 2685 de 1999 otorgó valor a las facturas para este procedimiento.

Pues bien, analizado el informe mencionado la Subsección encontró que este análisis se enfocó no en el avalúo de la mercancía aprehendida hecho en el Acta 3905205635 del 22 de febrero de 2002 suscrita por la señora Pineda Duque, sino en la valoración aduanera realizada en el Acta 51 del 22 de febrero de 2002 que definió la aprehensión y del Procedimiento señalado en el artículo 237 del Decreto 2685 de 1999(78) y la Resolución 4240 de 2000 para dicho efecto(79).

Así las cosas, aunque la funcionaria que suscribió el informe citado por la demandante, advirtió que no era posible tener en cuenta la lista de precios del 15 de junio de 2000 como fundamento para la valoración, porque superaba el término de 90 días consagrado en el artículo 237 del Decreto 2685 de 1999(80), esta se refería al trámite de “valoración aduanera” y no al de “avalúo de la mercancía aprehendida”, actuaciones que son distintas, conforme lo explicó la prueba documental practicada durante la actuación disciplinaria.

Al respecto el señor Mauricio Michel Molano Currea, subdirector de fiscalización aduanera de la DIAN, en el informe que rindió mediante el Oficio 63-0001-0321 del 16 de febrero de 2005, sobre el concepto de la diligencia de reconocimiento y avalúo expresó(81) “[...] es una actuación preparatoria o de trámite dentro de los procesos de Definición jurídica de mercancías aprehendidas y del que fuera proceso de mercancías abandonadas a favor de la Nación, y qué tiene por objeto, establecer el precio de las mercancías que ingresan a los depósitos habilitados para él efecto, en calidad de aprehendidas o abandonadas, y sobre el cual se tasarán los costos de bodegaje [...]” (Resalta la Sala).

Por su parte el señor Bernardo Escobar Yaver, Subdirector técnico aduanero, en el Oficio 6100001-335 del 16 de octubre de 2003, sobre la diferencia de estos procedimientos manifestó(82) “[...] El procedimiento de avalúo es totalmente diferente al de valoración aduanera de las mercancías, al igual que los fines que persigue cada uno. El primero obedece a la determinación, por parte de la autoridad aduanera, del precio de una mercancía aprehendida, para su comercialización y pago de bodegajes, mientras que el valor de aduana a lo autodetermina el usuario aduanero con el propósito de liquidar y pagar los tributos aduaneros que correspondan, por la mercancía importada. El avalúo se realiza con base en la metodología establecida en el Memorando 966 de 2001, mientras que el valor en aduana se realiza en aplicación de las técnicas de valoración definidas en el Acuerdo de Valoración de la OMC [...]”.

De acuerdo con lo expuesto, la no apreciación del peritaje rendido por la señora Luz Stella Jaramillo Ramírez en el Oficio 8200001-252 del 28 de septiembre de 2004, por parte de la DIAN, no configura una vulneración del debido proceso de la accionante porque en nada contribuía para la definición de la responsabilidad de esta, en la medida que el contenido de la prueba hace alusión a la valoración aduanera efectuada mediante el Acta de aprehensión 51 del 22 de febrero de 2002 y no al avalúo realizado por la señora Pineda Duque en el Acta 3905205635 del 22 de febrero de 2002, actuaciones que son completamente distintas en su procedimiento y finalidad, según se expuso.

En conclusión: La DIAN al momento de proferir las decisiones sancionatorias valoró las pruebas en forma conjunta y de acuerdo a los postulados de la sana crítica.

Por tanto, no existió vulneración del debido proceso de la demandante con la no inclusión en el análisis de los documentos de inventario, ingreso y avalúo allegados por esta, ni del Oficio 8200001-252 del 28 de septiembre de 2004 diligenciado por la señora Luz Stella Jaramillo Ramírez, ni del Oficio 8205001-2085 del 31 de julio de 2004 suscrito por el señor Javier Zuluaga Montero y del Concepto 0025 del 6 de junio de 2000 elaborado por la señora Leonor Eugenia de Villalobos, toda vez que el contenido de estas probanzas no lograba desvirtuar la responsabilidad disciplinaria de la sancionada.

2. Segundo problema jurídico.

¿La señora Floralba Pineda Duque actuó amparada en la casual excluyente de responsabilidad de que trata el ordinal 4º del artículo 23 de la Ley 200 de 1995?

— Causales de exclusión de responsabilidad.

El artículo 23 de la Ley 200 de 1995 consagró las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria de la siguiente manera:

“[...] ART. 23.—De la justificación de la conducta. La conducta se justifica cuando se comete:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber legal.

3. En cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria [...]” (Resalta la Sala).

Las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria justifican la actuación desplegada por el servidor público a tal punto que su configuración trae como consecuencia la declaratoria de no culpabilidad del disciplinado. Dichas causales requieren un análisis particular en cada caso específico en atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos(83).

En lo que respecta a la fijada en el ordinal 4º de la norma invocada consistente en que no hay responsabilidad cuando se actúa “[...] Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria [...]” debe decirse que la misma conlleva dos requisitos que deben confluir para que sea aceptada por la autoridad disciplinaria a saber: i) Que exista un convencimiento errado y ii) que el error sea invendible.

El primero de los eventos citados se materializa cuando el disciplinado actúa con la total y sincera creencia de que lo hace conforme lo señala el ordenamiento jurídico, esto es, su proceder lo efectuó de buena fe. El segundo ítem hace alusión a que el error sea invencible, lo que quiere significar que no era humanamente superable en consideración a las condiciones personales del servidor público y las circunstancias en las que se ejecutó el comportamiento(84): En palabras de esta subsección el error es invencible cuando “[...] su entidad sea tal que sea imposible Salir de la equivocación(85) [...]” lo que implica que “[…] solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe(86) por ignorancia invencible [...]” (Resalta la Sala).

Reunidos tales requisitos, el sujeto disciplinable no puede ser considerado responsable a título de dolo o culpa “[...] porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley [...]”(87).

En conclusión:

De acuerdo con la causal de exoneración de responsabilidad estipulada en el ordinal 4º del artículo 23 de la Ley 200 de 1995 un servidor público no puede ser declarado disciplinariamente responsable cuando en su actuar: i) existe un convencimiento errado y ii) que tal error sea invencible, esto es, que no sea posible salir de él y por tanto se actué de buena fe. Si no concurren estos elementos la causal no cobija a quien la alega.

— Caso concreto:

La demandante especificó que al realizar el avalúo de la mercancía utilizó todos los mecanismos existentes para ello, por lo que siempre tuvo la certeza que actuaba conforme a la ley, esto es, con la convicción errada e invencible que su conducta no constituía una falta disciplinaria.

Pues bien, la señora Floraba Pineda Duque ostenta la profesión de abogada y ocupa el cargo de profesional de ingresos públicos II nivel 31 grado 22 de la división de fiscalización aduanera, conforme el certificado emitido por la DIAN visible en el folio 78 del anexo I.

Dentro de las funciones que cumplía en este empleo la entidad le asignó la de “[...] Realizar el reconocimiento y avalúo de mercancías aprehendidas que se encuentren en el depósito con convenio [...]”. En el oficio que le informó sobre las que debía cumplirle, especificó que le correspondía utilizar(88) “[...] los mecanismos establecidos para el avalúo de mercancías de acuerdo a la normatividad vigente artículo 505, 522 a 525 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 446 de la Resolución 4240 del 2000 y memorando 966 del 24 de octubre del 2001 [...]”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la señora Floralba Pineda Duque conocía las disposiciones que regulaban la forma en la que debía realizarse el avalúo de las mercancías aprehendidas y en especial el Memorando 966 de 2001, que detallaba el procedimiento a seguir así(89):

“[...] 4. El funcionario que practique la diligencia de reconocimiento y avalúo deberá tener en cuenta para fijar el avalúo, los valores registrados en la base de precios ADA. Cuando la mercancía objeto de avalúo no se encuentre en dicha base se tomará:

• El valor registrado en las Resoluciones de precios mínimos oficiales y circulares de precios de referencia, agregando él valor de flete y seguro cuando haya lugar y convirtiendo dicho valor a pesos colombianos teniendo en cuenta la tasa de cambio representativa de mercado que informe la Superintendencia Bancaria, para el último día hábil de la semana anterior a la cual se produce la aprehensión.

• El precio de mercancía idéntica o similar en el mercado, descontando el porcentaje de los tributos aduaneros y el porcentaje promedio usual de margen de utilidad correspondiente a la actividad económica de que se trate.

5. En todo caso el funcionario que practique el avalúo deberá dejar constancia de la fuente que sirvió de base para la fijación del mismo en el Documento de Ingreso, Inventario y Avalúo de Mercancía Aprehendida DIIAM y los documentos soporte de dicho avalúo harán parte del correspondiente expediente [...]”

La normativa es clara en señalar los pasos que debe agotar el servidor público en el momento de realizar el avalúo de la mercancía aprehendida. Así, ordenó que en primer término se acudiera a la base de precios ADA, a falta de este a las circulares que fijaban los precios mínimos oficiales o los precios mínimos de referencia y ante la ausencia de estos dos primeros, correspondía efectuar una cotización en el mercado para conocer el precio de mercancías idénticas o similares.

Revisada el Acta 3905205635 del 22 de febrero de 2002 la señora Pineda Duque explicó que(90) “[...] Los precios se tomaron de las facturas 1030 a 1033 del 18 de febrero de 2002. No se encontraron en la base de precios Subsecretaria Comercial. Ni hay precios mínimos oficiales ni de Referencia. Se tuvo también lo de mercancías idénticas o similares Art 446 Res. 4240/00 y Mdo 0966/01. [...]”

Se observa que la accionante agotó los pasos enunciados anteriormente y fijados en el Memorando 966 de 2001, excepto el relacionado con la cotización de precios de mercancías idénticas y similares. Al respecto debe decirse que las facturas que tuvo en consideración no daban cuenta del cumplimiento de este requisito, ya que mostraban el valor de los productos que valoraba empero no de otros igual o similares existentes en el mercado, con los cuales debía efectuar la comparación.

Para la Subsección la normativa no sugería una interpretación distinta, y la señora Pineda Duque por su formación como abogada, así como por el conocimiento que tuvo del Memorando 996 de 2001, con anterioridad al desempeño del empleo, sabía perfectamente que era su deber verificar en el mercado, como lo estipula la disposición, precios de la mercancía aprehendida y a partir de estos determinar el avalúo de la misma.

Por otro lado, aunque fuera cierto que la accionante actuó con la profunda creencia que la norma mencionada solo se refería al análisis de las facturas allegadas por el importador, no puede decirse en cambio que este fuera un error invencible, puesto que ante la duda pudo perfectamente solicitar concepto a la DIAN para corroborar su interpretación, luego el error era superable y en modo alguno puede exonerarla de responsabilidad.

En conclusión, para la Subsección la señora Floralba Pineda Duque no actuó amparada bajo la causal de exclusión de responsabilidad establecida en el artículo 23 ordinal 4º de la Ley 200 de 1995.

3. Tercer problema jurídico.

¿El proceder de la demandante fue a título de dolo?

— La culpabilidad en materia disciplinaria.

Para que un servidor sea declarado disciplinariamente responsable de una falta descrita previamente por la ley, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo de la conducta, es decir, que haya sido cometida a título de dolo o culpa, lo cual se deriva del contenido mismo del artículo 29 de la Constitución Política al establecer “[...] toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable [...]

De esta forma, está excluida toda forma de responsabilidad objetiva(91), como un simple juicio de reproche por la coincidencia del comportamiento desplegado con el tipo disciplinario, la infracción del deber impuesto o de la prohibición decretada.

Este principio de culpabilidad fue definido por la Corte Constitucional como “[...] la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado [...]”(92), y tiene aplicación dentro del derecho disciplinario, al igual que en el derecho penal, en el cual se consagran garantías sustanciales y procesales en favor del investigado en aras del respeto de sus derechos fundamentales, y además, para controlar la potestad sancionadora del Estado(93).

Es relevante igualmente señalar que la culpabilidad tiene incidencia directa en la imposición de la sanción(94), relación respecto de la cual esta sección precisó(95):

“[...] El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido.

Una sanción proporcionada exigiría, por tanto, la previa consideración de si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa, así como del grado en que estos elementos han concurrido. Es notorio que el principio de proporcionalidad impide que por la comisión imprudente de una infracción, se imponga la sanción en su grado máximo [...] pues ese límite máximo correspondería a la misión dolosa(96) [...]”.

— El dolo en materia disciplinaria.

Sobre el dolo en materia disciplinaria, la Corte Constitucional en la Sentencia T-319ª de 2012 destacó algunas aproximaciones efectuadas por la doctrina autorizada en la materia, así:

“[...] Tratándose del dolo en materia disciplinaria, se parte de una presunción, de estirpe constitucional, consagrada en el artículo 122 de la Carta, según el cual el funcionario, al momento de asumir sus funciones, se compromete solemnemente a cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos que rigen la función o el servicio que va a desempeñar. Eso significa que entiende el compromiso que adquiere y que se obliga, no solo a observar las normas, sino a tener conocimiento de ellas y de la manera en que deben aplicarse (...).

Por lo anterior se afirma que el servidor público soporta una carga mayor y superior en materia de responsabilidad y que para excusarse de cumplir con sus postulados, debe probar, de manera fehaciente, que ha sido contra su querer o ajena a su voluntad la actuación que vulnera el ordenamiento, o que su propósito fue diferente al conseguido, o que actuó suponiendo unos resultados pero sobrevinieron unos diferentes [...]”(97) (Resalta la Sala).

De esta forma, se ha considerado que el dolo está integrado: i) “Por el conocimiento del empleado público de que los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria y, ii) por la voluntad en la realización de la conducta. Por tanto, cuando estas dos circunstancias concurren es dable afirmar que la falta disciplinaria fue realizada a título de dolo. Sobre el particular la jurisprudencia ha indicado(98):

“[...] Por otra parte por la vía de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina se ha aceptado que el dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinado conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales, con lo cual el conocer involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque efectivamente quiere el resultado [...]”

— Caso concreto.

La señora Floralba Pineda Duque señaló que la entidad imputó la falta disciplinaria a título de dolo, por considerar que no hizo el avalúo de las mercancías comparando su precio con el de otras idénticas o similares.

A su juicio, ello no es cierto, porque se basó en las facturas que indicaban el valor de las mercancías para la época, prueba que es válida y podía ser tenida en cuenta. Por esta razón, aseguró que no actuó con dolo, puesto que con su actuar no buscó un resultado favorable para ella o para el tercero. En su intervención expresó que tampoco obró con culpa grave, por cuanto para hacer el avalúo de las mercancías agotó todos los medios existentes, lo que evidencia que en ningún momento omitió el cumplimiento de sus obligaciones o fue negligente.

Para la Subsección, conforme se expuso en precedencia, es claro que la señora Floralba Pineda Duque conocía las funciones propias de su cargo y además, el protocolo fijado en el Memorando 966 de 2001 por la DIAN para efectuar el avalúo de las mercancías aprehendidas.

Bajo tales circunstancias, es innegable que sabía que ante la falta de precios ADAS y de circulares de precios mínimos oficiales o de precios de referencia, lo que seguía era tener en cuenta el valor de mercancías idénticas o similares del mercado, para lo cual requería indagar sobre los mismos, actuación que evidentemente no hizo, pese a que era consciente de que era su deber, limitándose a trascribir el valor de las facturas allegadas por el importador.

Para la Sala este comportamiento de la demandante lo desplegó de forma consciente, porque el Memorando 966 de 2001 era claro en señalar que para el avalúo debía tenerse en cuenta el “[...] precio de mercancía idéntica o similar en el mercado [...]”, lo que sin duda significaba que debía acudirse a este para verificarlo y sin embargo, no demostró que hubiese al menos intentado realizar este procedimiento, luego pretendió suplirlo con la apreciación que hizo de las facturas no obstante estas se referían a las mercancías aprehendidas y no a otras idénticas o similares que circulaban en el mercado.

En ese sentido, la accionante actuó por cuenta propia y con pleno conocimiento, en razón a su experiencia, de que su proceder en el avalúo realizado no se enmarcó dentro de lo dispuesto en el Memorando 966 de 2001. Sabía además, por cuenta de su formación como abogada, que ello representaba un incumplimiento a sus deberes funcionales y por ende se configuraba una infracción disciplinaria y aun así lo hizo. En consecuencia, es innegable que la conducta se materializó a título de dolo, como bien lo concluyó la entidad demandada.

En conclusión: La señora Floralba Pineda Duque obró con plena consciencia de que con su comportamiento incumplía sus funciones, en tanto conocía el trámite obligatorio Previsto en el Memorando 966 de 2001 para realizar el avalúo de la mercancía aprehendida, empero aun así lo omitió.

Por último, el apoderado de la señora Pineda Duque aseveró que esta tenía una carga excesiva de trabajo, en razón a que cumplía la función de sustanciadora y a la vez efectuaba el avalúo de mercancías.

Aunque fuere cierto lo afirmado, la Subsección debe decir que esto no representa una excusa para que la señora Pineda Duque incumpliera el deber por el cual fue sancionada, máxime cuando no existe prueba que indique que manifestó a su superior que le era imposible atender ambas funciones, luego no puede justificar su conducta en ello.

De esta manera, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Floralba Pineda Duque en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

6. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. Magistrado ponente William Hernández Gómez.

7. Folios 55 a 61 del anexo 1.

8. Folios 209 a 217 del anexo 2.

9. Folios 517 a 534 del anexo 4.

10. Folios 504 a 515 del anexo 4.

11. Folios 552 a 581 del anexo 4.

12. Folio 533 del anexo 4.

13. Folios 552 a 581 del anexo 4.

14. Folios 522 y 524 del anexo 4.

15. Folio 532 del anexo 4.

16. Decreto 2685 de 1999.

17. En Colombia para la época de los hechos la Ley 179 de 1994 incorporó a la legislación interna y la Decisión 326 de la CAN a la regional el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio GATT. Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado que “[...] el GATT, como uno de los Acuerdos comerciales de la OMC, es de obligatorio cumplimiento para Colombia, siendo el acápite de Valoración Aduanera, integrante de aquel. En concordancia con lo anterior el Título VI del Decreto 2685 de 1999 sobre Valoración Aduanera, remite en su artículo 247 a los métodos de valoración señalados en el Acuerdo, de forma tal que tanto la administración como los importadores, han de dar estricta observancia a lo allí señalado para efectos de establecer el valor de las mercancías objeto de tráfico internacional [...]” Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 23 de mayo de 2013 con radicado 1001032400020030020401, magistrado ponente Mario Antonio Velilla Moreno.

18. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 4 de mayo de 2011. Expediente 2005 00107-01. Magistrada ponente María Elizabeth García.

19. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 23 de mayo de 2013 con radicado 1001032400020030020401, magistrado ponente Mario Antonio Velilla Moreno.

20. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Bogotá, D.C., mayo 5 de 2003. Radicación: 11001-03-27-000-2001-0243-01 (12248). Actor: Juan Guillermo Saldarriaga Sanín. Demandado: la Nación, DIAN.

21. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00 (2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

22. En Sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

23. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá; D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00 (0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

24. Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo ha precisado la Corte: “[...] En cuánto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]”.

25. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 9 de julio 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00 (0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

26. Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2009.

27. La ortografía y gramática corresponden al texto original.

28. Folios 1 a 12 del anexo 1.

29. Folios 13 y 15 ibídem.

30. Folios 19 a 25 del anexo 1.

31. Folio 23 del anexo 1.

32. Folio 25 ibídem.

33. lbídem.

34. Folio 37 del anexo 7.

35. La prueba fue decretada mediante Auto del 14 de septiembre de 2004. Folios 95 a 149 del anexo 1 y 151 a 192 del anexo 2.

36. Folios 99 a 104 del anexo 1. También se encuentra en el cuaderno anexo 7.

37. Folios 106 a 124 ibídem.

38. Folios 151 a 157 del anexo 2.

39. Folio 157 ibídem.

40. Prueba decretada mediante Auto de 14 de septiembre de 2004. Folio 95 del anexo 1.

41. Norma que incorporó a la legislación nacional la regulación de la OMC sobre valoración aduanera.

42. Folio 199 del anexo 2.

43. Folios 238 a 259 del anexo 2.

44. Folios 261 y 262 anexo 2. También, mediante auto 112 del 14 de diciembre de 2004 se ordenó la inspección a estos documentos a efectos de verificar su autenticidad, diligencia que consta de los folios 292 del anexo 2 hasta el 427 del anexo 3.

45. Prueba pedida por la demandante en los descargos (fl. 237 del anexo 2) y decretada en el Auto 112 del 14 de diciembre de 2004. Folio 260 anexo 2.

46. Así consta en el documento.

47. Folio 289 del anexo 2.

48. Folios 431 y 432 del anexo 3. Prueba decretada en el Auto 112 del 14 de diciembre de 2004 visible en el folio 260 del anexo 2.

49. Allegados al expediente y se encuentran en los folios 437 a 449 del anexo 3 y del 450 a 460 del anexo 4.

50. Folio 524 del anexo 4.

51. Folio 523 ibídem.

52. Folio 578 ibídem.

53. Ibidem.

54. Ver recuadro 1 del cuadro en el que se relacionaron las pruebas.

55. Ver recuadro 1 del cuadro en el que se relacionaron las pruebas.

56. Ver recuadro 2 del cuadro en el que se relacionaron las pruebas.

57. Folio 37 del anexo 7. Ver recuadro 4 del cuadro de pruebas.

58. Ver la actas de avalúo en los folios 294, 297 y 300 del anexo 2 y en los folios 304, 327, 331, 374, 388, 402, 406, 410 y 427 de anexo 3.

59. Folio 157 anexo 2.

60. Folios 55 a 61 del anexo 1.

61. Folio 95 del anexo 1.

62. Folio 261 del anexo 2.

63. Folio 260 del anexo 2.

64. Folios 1 a 12 del anexo 1.

65. Folios 13 y 15 ibídem.

66. Folios 19 a 25 del anexo 1.

67. Folio 114 del cuaderno 2.

68. Folio 117 ibídem.

69. Folio 237 del anexo 2.

70. Folios 475 a 479 del anexo 4.

71. Folios 504 a 515 ibídem.

72. En el literal (a) de este acápite se especifican que pruebas fueron decretadas y tenidas en cuenta por la DIAN en primera instancia.

73. Folio 5047 del anexo 4.

74. Folio 552 ibídem.

75. Folios 19 a 25 del anexo 1.

76. Folios 431 y 432 del anexo 3. Prueba decretada en el Auto 112 del 14 de diciembre de 2004 visible en el folio 260 del anexo 2.

77. Folio 157 ibídem.

78. Norma que incorporó la legislación nacional la regulación de la OMC sobre valoración aduanera.

79. Folio 1999 del anexo 2.

80. Ibídem

81. Folio 431 del anexo 3.

82. Folios 1 y 2 del anexo 1.

83. Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002.

84. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (e). Bogotá D.C. 27 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00 (2728-12). Actor: Albeiro Freddy Patines. Velasco. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En, esta providencia se analizó la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, la cual es idéntica a la que trae el numeral 6º del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 luego el análisis que trae es aplicable a ambas disposiciones.

85. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C. 16 de julio de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00680-00 (2622-11). Actor: Alba Leticia Chaves Jiménez. Demandado: Procuraduría Regional del Valle del Cauca.

86. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Radicación: 25000-23-25-000-2001-11811-01 (2941-05).

87. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 19 de marzo de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00132-00 (1907-09). Actor: Helman Eliecer Soto Martínez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

88. Folio 80 del anexo 1.

89. Folios 259 a 261 del anexo 1.

90. Folio 157 ibídem.

91. Artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

92. Sentencia C-310 de 1997.

93. En este sentido ver las Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras.

94. Artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

95. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 19 de mayo de 2011, Radicación: 25000-23-25-000-2000-00281-01 (2157-2005) (Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: La Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), Sentencia del 20 de marzo de 2014.- Radicación: 11001-03-25-000-2012-00902-00 (2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

96. De Palma del Teso, Ángeles, “El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”. Editorial Tecnos. Madrid (España), 1996. Páginas 45 y 46.

97. Brito Ruiz, Fernando. Régimen Disciplinario. Procedimiento ordinario, verbal, pruebas. Legis Editores S.A., Cuarta Edición, 2012.

98. Sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-25-000-2013-00190-00 (0449-13), del 29 de enero de 2015.