Sentencia 2012-00419 de agosto 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 76001-23-31-000-2012-00419-01.

Consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 4 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Autora: Comercializadora Llantas Unidas SAS.

Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil diecisiete

Extractos« V. Consideraciones de la Sala

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 01-88-238-421-636-0095 de 21 de marzo de 2012, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN, por medio de la cual se decomisó una mercancía aprehendida a la sociedad Comercializadora Llantas Unidas SAS, y 01-88-236-408-601-062 de 21 de junio de 2012, proferida por la División de Gestión Jurídica de la misma entidad, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera, siendo confirmada en todas sus partes.

Comoquiera que el referido recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y condenada —folios 504 a 520—, pretende la revocatoria de la totalidad de la sentencia de 4 de julio de 2014, corregida mediante auto de 19 de febrero de 2015, la Sala, en un primer momento, examinará en concreto las cuestiones planteadas en dicha impugnación a la luz de lo decidido por el Tribunal para posteriormente, de ser necesario, entrar al estudio del recurso de apelación interpuesto por la actora —folios 474 a 487 y 528 a 543— que pretende la revocatoria parcial y modificación de la referida providencia, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

1. Declarar la nulidad de la Resolución 0188238421636-0095 de 21 de marzo de 2012, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, así como también de la Resolución 0188236408601-062 de 21 de junio de 2012, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”

2. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, a pagar a favor de la sociedad Comercializadora Llantas Unidas SAS, identificada con Nit. 800.150.257-4, la suma de cuatrocientos noventa y tres millones cuatrocientos nueve mil cuatrocientos ochenta pesos ($ 493.409.480)(8) porconcepto de daño emergente.

3. Condenar en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, las cuales deberán ser liquidadas y ejecutadas de acuerdo al artículo 392 del CPC”

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.”

5. Dar cumplimiento a esta sentencia de conformidad a lo prescrito en el inciso final del artículo 187, y en el artículo 192 del CPACA”

La DIAN, como se anotó, insiste básicamente en los mismos argumentos planteados tanto en los actos demandados como en la contestación de la demanda y sus alegatos de conclusión en aras de obtener la denegatoria de las pretensiones de la demanda y mantener así la legalidad de las resoluciones involucradas.

La Resolución 01-88-238-421-636-0095 de 21 de marzo de 2012 —folios 9 a 22— por medio de la cual se decomisó una mercancía a favor de la DIAN, resolvió:

“ART. 1º—Decomisar a favor de la nación UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la mercancía aprehendida con Acta FISCA 88-0003 de enero 10 de 2012, a nombre de la Sociedad Comercializadora Llantas Unidas SAS Nit. 800.150.267 al encontrarse inmersa en la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. DIIAMA 1581100158 de fecha 11/01/2012. Mercancía consistente en:

ÍtemDescripción de la mercancía: marca, modelo, referencia y serieEstadoUnidad de EmpaqueCant.
Valor de mercado/ comercialValor reconocimiento y avalúo
UnitarioTotalUnitarioTotal
1“Neumáticos nuevos de caucho.
Dimensiones 295/80R/22.5, lonas 16, para ser utilizados sin Cámara de aire, tipo Radial, Clase. Buses y Camiones. Año de fabricación 2011, referencia 786 marca Annaite”.
B Unidad1220 $ 647.000$ 789.340.000
$ 789.340.000
$ 404.434$ 493.409.480
$ 493.409.480
Cuatrocientos noventa y tres millones cuatrocientos nueve mil cuatrocientos ochenta pesos m/cte. ($ 493.409.480)
El reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida se realizó de acuerdo a lo establecido en la base de precios DIAN consecutivos 5682. Resolución 2201/05

“ART. 2º—Notificar por correo certificado (Mensajería Especializada con prueba de entrega), el contenido y decisión del presente Acto Administrativo tal corno lo prevé el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 2º del Decreto 143 de enero 23 de 2006 a los vinculados: (...)

“ART. 3º—Contra la presente providencia procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse ante la División de Gestión Jurídica de esta Dirección Seccional de Aduanas de Cali, ubicada en la carrera 3 Nº 10-60, piso 8º de Santiago de Cali, dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, tal como lo establece el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 y artículos subsiguientes.

“ART. 4º—Una vez notificado y ejecutoriado el presente Acto Administrativo, se deberá enviar copia a las siguientes dependencias: (…)”

A su vez, la Resolución 01-88-236-408-601-062 de 21 de junio de 2012 —folios 37 a 56—, resolvió lo siguiente:

“ART. 1º—Confirmar en todas sus partes la Resolución 0095 de 21 de marzo de 2012, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, por medio de la cual se ordena el decomiso a favor de la Nación —UAE— dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la mercancía aprehendida con Acta FISCA 88-0003 de enero 10 de 2012, al encontrarse inmersa en la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, mercancía registrada en el DIIAMA 1581100158 con un valor de cuatrocientos noventa y tres millones cuatrocientos nueve mil cuatrocientos ochenta pesos m/cte. ($ 493.409.480).

“ART. 2º—Ordenar a la sociedad Comercializadora Llantas Unidas SAS NIT. 800-150.267-4, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente acto administrativo, ponga a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Dirección Seccional de Aduanas de Cali, la mercancía objeto de este acto administrativo que le fuera dejada en custodia, la cual deberá ser entregada en las bodegas de Almagrario Nueva Era, ubicadas en el kilómetro 6 vía Cali-Yumbo, terminal logístico valle del pacífico, e informar este hecho a la División de Gestión Jurídica de esta seccional, mediante escrito radicado en el GIT de documentación, ubicado en la carrera 3 Nº 10-60 piso 1 de la ciudad de Cali.

(…)”

Se trata evidentemente de una decisión de decomiso de mercancía impuesta por la DIAN sobre 1220 unidades de llantas o neumáticos nuevos de caucho con fundamento en la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 6º del Decreto 1446 de mayo 5 de 2011.

Para ello, el Jefe del GIT de Definición de Situación Jurídica de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali consideró en el primero de los actos administrativos señalados que la finalidad de dicha investigación era determinar si la referida mercancía había ingresado y/o permanecido en situación de ilegalidad dentro del territorio aduanero nacional para lo cual advirtió que, una vez vistos los documentos de la aprehensión (actas de hechos y acta de aprehensión), se podía apreciar que esta tuvo su fundamento en que la referencia que identifica los neumáticos aprehendidos es diferente a aquella que se encuentra consignada en la declaración de importación con autoadhesivo Nº 23030016681104 de 16 de noviembre de 2011 y en sus documentos soporte. Es decir, que mientras la mercancía aprehendida se distinguía con la referencia “786”, la que se encontraba descrita en la citada declaración de importación y su soporte correspondía a la referencia “766”.

Por lo tanto, manifestó que Si bien no se incurrió en errores u omisiones en la descripción de la mercancía consignada en la declaración de importación, por cuanto todos los documentos soporte (facturas, etc.) coinciden con esta, no era jurídicamente viable inferir o entender adecuada la figura del análisis integral porque la mercancía aprehendida no correspondía por completo con la descrita en dichos documentos de importación.

Determinó que, contrario a, lo manifestado por el objetante Comercializadora Llantas Unidas SAS, era innegable que la mercancía en estudio no guardaba correspondencia con la descrita en la declaración de: importación con autoadhesivo Nº 23030016681104 de 16 de noviembre de 2011 y sus documentos soporte, sin que se lograra acreditar lo contrario ya que de las certificaciones emitidas por el proveedor en el exterior se leyó que hubo un error al facturar el diseño 766 —el declarado— y luego despachar físicamente el diseño 786 —el objeto de aprehensión—, siendo el primero el que se ofrece en Suramérica y el segundo en Europa, lo que ratificó en todo caso que la mercancía sometida a definición de situación jurídica debía considerarse no declarada ante la autoridad aduanera y aplicársele lo previsto en el numeral 1.6 del artículo 502 del Estatuto Aduanero, modificado por el artículo 6ºdel Decreto 1446 de 2011, esto es, el respectivo decomiso.

Para efectos de dirimir la controversia, la Sala observa lo siguiente:

El formato de Declaración de Importación Nº 352011000268689-8 de 16 de noviembre de 2011 con autoadhesivo Nº 23030016681104 de Banco de Occidente —folio 57—, diligenciado por la actora/importadora Comercializadora Llantas Unidas SAS, describió la mercancía objeto de dicha operación así: “Declaración 1 de 1, factura (S) A5143, 1220 unidad neumáticos nuevos de caucho dimensiones: 295/80R 22,5, lonas 16, para ser utilizados sin cámara de aire, tipo: radial, clase: buses, camiones, año de fabricación: 2011, Referencia 766, nombre comercial neumáticos nuevos de caucho; diseño 766, marca Annaite. xxxxxxxxx”.

Como soporte de la misma está la Factura Nº A5143 de 16 de septiembre de 2011 emitida por el fabricante de llantas Tionale PTE. LTD. ubicada en 77 High Street # 11-02/5 High Street Plaza, Singapur 179433 (República de Singapur) —folio 60— en la que se evidencia la venta a Comercializadora Llantas Unidas SAS ubicada en la calle 15 # 32-139, Acopi, Yumbo, Buenaventura (Valle del Cauca) de la referida mercancía así: 1116 y 104 para un total de 1220 unidades de “Tyres-Radial Tyres, Brand: Annaite, 295/80R22.5 16 PR TB 786 (RIB)”, por un valor total de doscientos cuarenta y ocho mil, ochocientos ochenta dólares (USD$ 248.880).

A través de formulario de Declaración Andina del valor Nº 5607068715751 de 9 de noviembre de 2011 —folio 58—, la actora determinó oficialmente el valor de su mercancía por el indicado monto de doscientos cuarenta y ocho mil, ochocientos ochenta dólares (USD$ 248.880).

En la Lista de Empaque (Packing List) de 16 de septiembre de 2011 —folio 61—, se observa la descripción de la mercancía comprada: “Auto-Radial Tyres, Brand: Annaite 295/80R22.5. 16 PR TB 766 (RIB)”, distribuida en cinco paquetes de 244 unidades cada uno para un total de 1220 unidades.

Con la misma fecha 16 de septiembre de 2016, reposa el Conocimiento de Embarque (Ocean Bill of Lading) Nº QDBUN1190010 —folio 59— en el que se relaciona la mencionada mercancía físicamente embarcada, limitándose a sus cantidades (1220 unidades) sin que se anoten las consabidas referencias que la describen.

A efectos de legalizar la mercancía sin pago de rescate e invocando lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 231 del Estatuto Aduanero, la demandante a través de su agencia aduanera solicitó aceptación manual de la DIM Preimpresa Nº 00066525 ante el Grupo Interno de Trabajo de Importaciones de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Seccional Cali, identificada con consecutivo CESA Nº M05120110007186 de 16 de diciembre de 2011 y Radicación 00014711 de 15 de diciembre de 2011 —folio 67—.

Para sustentarlo y como quiera que la actora alcanzó a advertir una inconsistencia en la referencia de la mercancía que arribó físicamente a sus bodegas comparada con la descrita en la declaración inicial y su soporte (esto es 766/786), volvió a diligenciar nuevo formulario de Declaración de Importación, esta vez identificado con Nº 500700456525-0 de 16 de diciembre de 2016 y autoadhesivo Nº 07060310015963 de Bancolombia de la misma fecha —folio 70—, anotando en su descripción lo siguiente: “declaración 1 de 1, factura (s) A5143, 1220 unidad neumáticos nuevos de caucho dimensiones: 295/80R 22,5, lonas 16, para ser utilizados sin cámara de aire, tipo: radial, clase: buses, camiones, año de fabricación: 2011, ref.: 786, nombre comercial neumáticos nuevos de caucho; diseño 786, marca Annaite se realiza legalización voluntaria sin sanción con base en el artículo 231 parágrafo 1º y artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999. xxxxxxxxx”.

Lo anterior, con el soporte de los respectivos formularios de Declaración Andina del valor identificado con Nº 5607069218985 de 16 de diciembre de 2011 —folio 71— en los que se determina oficialmente el valor de la mercancía por el mismo, monto de doscientos cuarenta y ocho mil, ochocientos ochenta dólares (USD$ 248.880) y de Modificación del Registro de Importación en Línea MOD-20047063-13122011 —folios 73 a 75— con el que se corrigió el inicial LIC-20850377-29082011 —folios 62 a 64—

No obstante, en el Acta de Inspección Manual de 19 de diciembre de 2016 —folio 68—, diligenciada como constancia de la “Inspección previa al Levante de la mercancía” solicitada por la actora, correspondiente a la segunda y definitiva Declaración de Importación con autoadhesivo Nº 07060310015963, el inspector de la DIAN procedió a rechazar tal Levante: “al no encontrar conformidad numeral 3º artículo 128 Decreto 2685/99. peso físico declaración de legalización voluntaria para subsanar errores en la descripción que impiden individualizar las mercancías. Debe anotarse que el error permite amparar, mercancías diferentes. Se rechaza el levante al encontrar que la factura aportada A5143 y la lista de empaque no amparan la mercancía y por lo tanto hay carencia de estos documentos soportes. El declarante modificó el registro de importación el 13/12/2011 y aportó copia. No se aporta ningún otro docum.”

Al final de esta acta el representante de la agencia aduanera de la actora, dejó la siguiente, observación manuscrita de fecha 21 de diciembre de 2011: “se firma el auto no estando conforme con lo consignado pues no se está teniendo en cuenta que para la legalización nos estamos acogiendo al parágrafo 1º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.”

El día 26 de diciembre de 2011 el agente aduanero de la actora radicó ante la DIAN, junto con otra documentación, la póliza de cumplimiento Nº 1501311001899 expedida por la empresa de seguros Mapfre —folios 77 y 78— con el objeto de “garantizar el pago de los tributos aduaneros que pueden causarse con relación a la controversia que se origina cuando se presenten dudas entre el valor declarado por el importador y el precio de referencia de acuerdo a los indicadores del sistema de administración del riesgo de la DIAN (...) de conformidad con lo establecido en el numeral 5.1.2. del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el literal b del numeral 3º del artículo 172 de la Resolución 4240 de 2000 y el artículo 523 ibidem”, como quiera que en el acta de inspección manual de 16 de diciembre de 2016 la DIAN había hecho alusión a otra inconsistencia relativa a que el valor declarado de la mercancía se situaba por debajo del precio de referencia fijado en la base de datos de esa Entidad.

Esta Póliza fue rechazada por la DIAN mediante formato de Rechazo de Pólizas Nº 062 de 28 de diciembre de 2012 —folio 79— pues la justificación del rechazo de Levante fue la causal del numeral 3º del 128 del Decreto 2685 de 1999 y no una de las consagradas en el numeral 5º artículo ibidem, modificado por el artículo 4º del Decreto 111 de 2010, debiendo así primar el procedimiento administrativo de definición de situación jurídica de la mercancía sobre la posible controversia del valor declarado con el valor de referencia.

Luego de ello, la DIAN comisionó a sus funcionarios para realizar diligencia de control y verificación de obligaciones aduaneras sobre la indicada mercancía, elaborándose como constancia el Acta de hechos (Acta de Inspección Aduanera de Fiscalización) Nº 011 de 6 de enero de 2012 —folio 80— en la que se advierte haber encontrado en las instalaciones de la actora, las 1220 unidades de llantas marca Annaite, diseño. 786, dimensiones 295/80R 225, de fabricación china, informándosele al Gerente General del demandante que las mismas no podían “ser movilizadas ni comercializadas y que estas permanecerán bajo custodia de Comercializadora Llantas Unidas SAS hasta que la DIAN defina la situación propia de éstas (…)”

A través de Acta de Hechos. (Acta de Inspección Aduanera de Fiscalización) Nº 014 de 10 de enero de 2012 —folio 81—, la DIAN volvió a las instalaciones de la demandante en donde se encontraba la mercancía, procediendo a ejecutar medida cautelar de Aprehensión de la misma mediante el Acta FISCA 88-0003 de igual fecha —folios 81 a 83—, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, al momento de la importación y nacionalización de las llantas se aportó Declaración de Importación con autoadhesivo Nº 23030016681104 de 16 de noviembre de 2011 —es decir la primera de las dos que se presentaron—, la factura A5143 de 16 de septiembre de 2011 y la Lista de Empaque en los que se está “amparando otro tipo de llanta diferente al inspeccionado físicamente, por tal motivo no corresponde con la descripción declarada”. Se procedió, finalmente, con la descripción de la mercancía físicamente aprehendida: “Neumáticos nuevos de caucho. Dimensiones 295/80R22.5, lonas 16, para ser utilizados sin cámara de aire, tipo Radial, Clase: Buses-Camiones. Año fabricación: 2011, referencia 786. Marca Annaite”, y se fijaron los siguientes valores definitivos de estas llantas:

Unidad de empaqueCantidadValor de mercado/comercialValor reconocimiento y avalúo (P. provisional, D. definitivo)
  Precio Unitario ($)Precio Total ($)Precio Unitario ($) Precio Total ($)PD
UND.1.220$ 647.000$ 789.340.000$ 404.434$ 493.409.480 X
   $ 789.340.000 $ 493.409.480  

Comercializadora Llantas Unidas SAS objetó dicha Acta de Aprehensión Nº FISCA 88-0003 de 10 de enero de 2012 mediante escrito con Radicado 00000889 de 20 de enero de 2012 en cuyos anexos aparecen relacionadas unas Certificaciones emitidas por su proveedor Tionale PTE. LTD. —folios 84 a 94—. Luego, aquella interpuso recurso de reposición con Radicado 00001749 de 8 de febrero de 2012 —folios 106 a 109— contra el Auto 004 de 30 de enero de 2012 en cuanto que este, según el recurso, denegó la práctica de pruebas solicitadas en el escrito de objeción por considerarlas inconducentes, ineficaces, impertinentes e innecesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación e invalidó las Certificaciones del proveedor Tionale PTE. LTD. por estar en copia simple, supuestamente contrariando la normativa de eliminación de requisitos contenida en el Decreto Ley 019 de 2012, artículo 25. No obstante, este recurso fue rechazado por falta de presentación personal de quien lo suscribió.

Finalmente, fueron expedidos los actos administrativos que definieron la situación jurídica de las pluricitadas llantas aprehendidas, esto es, las resoluciones acusadas.

De lo anterior, la Sala colige que la única circunstancia censurada por la DIAN con fundamento en la cual apoyó su decisión previa de Aprehensión y definitiva de Decomiso —desechando además los argumentos esgrimidos por el importador— gira en torno a la divergencia en el número de referencia de las llantas importadas por Comercializadora Llantas Unidas SAS, ubicado en la documentación de legalización y soporte, así:

12345
Declaración de Importación con Formulario Nº 352011000268689 - de 16 de noviembre de 2011 y autoadhesivo Nº 23030016681104 de Banco de Occidente:Factura A5143 de 16 de septiembre de 2011:Lista de Empaque (Packing List):Declaración de Importación con Formulario Nº 500700456525-0 de 16 de diciembre de 2011 y autoadhesivo Nº 07060310015963 de Bancolombia: Rechazo de Levante de 16/12/2011 y Acta FISCA 88-0003 de Aprehensión física de 10/01/2012:
“1220 unidad neumáticos nuevos de caucho dimensiones: 295/80R 22,5, lonas 16, para ser utilizados sin cámara de aire, tipo: radial, clase: buses, camiones,año de fabricación: 2011, referencia: 766, nombre comercial neumáticos nuevos de caucho; diseño 766, marca Annaite.”“Tyres-radial tyres, brand: Annaite, 295/80 R22.516 PRTB 786 (RIB)”“Auto-radial tyres, brand: Annaite 295/80 R22.5.16 PRTB 766 (RIB)”“1220 unidad neumáticos nuevos de caucho dimensiones: 295/80R 22,5, lonas 16, para ser utilizados sin cámara de aire, tipo: radial, clase: buses-camiones, año de fabricación: 2011, referencia 786, nombre comercial neumáticos nuevos de caucho; diseño 786, marca Annaite.”“1220 unidades de neumáticos nuevos de caucho. Dimensiones 295/80R/22.5, lonas 16, para ser utilizados sin cámara de aire, tipo radial, clase: buses-camiones, año fabricación: 2011, referencia 786. marca Annaite”

Este hecho fue encuadrado por la DIAN en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 6º del Decreto 1446 de 2011, el cual establecía lo siguiente:

“Capítulo XIII

Causales de aprehensión y decomiso de mercancías

“ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

1. En el Régimen de Importación:

(…)

1.6. ‘Modificado por el artículo 6º del Decreto 1446 de mayo de 2011’. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la declarada, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, que impidan la identificación o individualización de la misma, o no se pueda establecer su correspondencia con la inicialmente declarada, salvo que estos errores u omisiones se hayan subsanado en la forma prevista en el numeral 4º del artículo 128 y en los parágrafos 1º y 2º del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión.” (Negrillas por fuera de texto).

Para la DIAN se configuró esta causal porque dicha imprecisión (766/786) no constituía un error u omisión susceptible de corrección alguna pues entre la Declaración de Importación inicial y su soporte existía total correspondencia, mientras que la divergencia se predicaba de la Declaración de Importación inicial y su soporte con la mercancía encontrada físicamente dentro del Territorio Aduanero Nacional.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN es competente para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

En el régimen de importación; según lo dispone el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999, la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional y comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes. Son responsables de las obligaciones aduaneras por tanto, según el artículo 3º ibídem, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía.

En desarrollo de tales potestades atribuidas a la DIAN esta Entidad cuenta con precisas facultades de fiscalización y control que, entre otros asuntos, le permiten definir la situación jurídica de mercancías e imponer sanciones por la comisión de infracciones al régimen aduanero, atendiendo en uno y otro caso al procedimiento establecido en los artículos 470, 504 y s.s.

En el presente caso se definió de fondo la situación jurídica de la mercancía mediante el Decomiso de las 1220 llantas nuevas, acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 de este Decreto(9).

Frente a la descripción de mercancías, esta Corporación en sentencia de 23 de enero de 2003, proferida dentro del proceso Radicado 1996-1300-01(7345), actor: Universo del Piso S.A. Unipsa S.A., C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo precisó que:

“[...] el criterio de la Sala ha sido unánime en considerar que no puede confundirse la omisión de la descripción de lamercancía con la deficiencia de la misma; y ha sido enfática en cuanto a que, en la aplicación de este criterio debentenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular.

(...)

De igual manera dijo la Sala en sentencia de 18 de mayo del 2000 (Expediente 4193, Actora: Compaq Computer de Colombia S.A., y lo reiteró en sentencias de 19 de julio de 2000, Expediente 5737, 7 de septiembre de 2000, Expediente 5724, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 4 de mayo de 2001, Expediente 6664, Actora: Auto Beck Ltda., C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; de 14 de febrero de 2002 (Expediente 7149, C.P. Manuel S. Urueta Ayola) y de 28 de febrero de 2002, Expediente 6969, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo):

“[...] y es que los elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza de la mercancía.

En efecto, en tratándose de la importación de vehículos, por ejemplo, en principio, lo relevante sería la marca, el modelo y el número de motor; el número de la serie, si bien contribuye a una mejor identificación, su omisión podría no ser obstáculo para su adecuada individualización.

Pero, en lo que toca con otras mercancías, como por ejemplo, los electrodomésticos y sus partes; equipos de computación y sus partes, limitarse a señalar únicamente el nombre del objeto y su marca no constituye una descripción tal que permita diferenciarlos de los demás [...]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La Sala ha sido enfática y reiterada en considerar que para que la DIAN decomise una mercancía debe demostrar plenamente que esta no corresponde a las declaraciones de importación que presente la persona afectada. De hecho, en tratándose específicamente de llantas, la. Sección en un caso anterior, revocó una providencia apelada al considerar que la DIAN no demostró plenamente que las decomisadas no eran las que se encontraban amparadas por las declaraciones de importación presentadas:

“Se observa del cuadro anterior, que las características, marca y referencias de la mercancía aprehendida y decomisada, es similar a la declarada, como en principio lo consideró la DIAN, sin que existan otros elementos de juicio que permitan afirmar con certeza que no se trate de las mismas.

(…)

Así pues, al no haber demostrado la DIAN que las mercancías ingresaron al país ilegalmente, debe la Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 167 de 10 de febrero de 2005 y del artículo 1º de la Resolución 5 de 22 de agosto de 2005.” (Negrillas por fuera de texto).(10)

A partir del acervo probatorio allegado al proceso, relacionado en esta providencia, para la Sala resulta evidente que la situación aparentemente irregular advertida por la DIAN en las Resoluciones demandadas 01-88-238-421-636-0095 de 21 de marzo de 2012 y 01-88-236-408-601-062 de 21 de junio de 2012, no configura la causal de aprehensión y decomiso prevista en el referido numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, pues se trata en estricto sentido de una inconsistencia fácilmente superable a partir de las explicaciones y pruebas aportadas por el importador Comercializadora Llantas Unidas SAS.

Si bien la Declaración de Importación inicialmente diligenciada por la actora con Formulario Nº 352011000268689 - de 16 de noviembre de 2011 y autoadhesivo Nº 23030016681104 de Banco de Occidente, detalló la mercancía con la referencia/diseño “766”, aquella al notar dicha inconsistencia con las llantas nuevas que habían arribado físicamente a sus instalaciones marcadas con la referencia/diséño “786”, procedió oportunamente a corregirla así con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999, presentando la Declaración de Importación con Formulario Nº 500700456525-0 de 16 de diciembre de 2011 y autoadhesivo Nº 07060310015963 de Bancolombia, con sus respectivos formularios de Declaración Andina del Valor identificado con Nº 5607069218985 de la misma fecha y Modificación del Registro de Importación en Línea MOD-20047063-13122011 con el que se corrigió el inicial LIC-20850377- 29082011. El citado artículo 23 es del siguiente tenor:

“ART. 231.—Rescate.

[...]

PAR. 1ºCuando los errores u omisiones parciales en la descripción, número, serie, referencia, modelo, marca, que figuren en la declaración de importación, no generen la violación de una restricción legal o administrativa, o el pago de unos menores tributos aduaneros, el declarante dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al levante podrá presentar voluntariamente una declaración de legalización sin pago de rescate, corrigiendo los errores u omisiones. Para todos los efectos legales, dicha mercancía se considera declarada”.

La actuación de la DIAN fue la de rechazar el respectivo Levante de esa mercancía a través del Acta de Inspección Manual de 19 de diciembre de 2016, que tuvo como soporte la segunda y definitiva Declaración de Importación, debido a que cómo allí lo consignó el mencionado Inspector, dicha Declaración y su factura A5143 coincidían en soportar la correcta referencia/diseño 786 observada en las llantas que físicamente llegaron pero no ocurría lo mismo con la Lista de Empaque (Packing List) que seguía soportando la referencia/diseño 766 en la factura A5143.

No obstante, luego de ser aprehendida por la DIAN la mercancía indicada según Acta FISCA 88-0003 de 10 de enero de 2012, la actora con Radicado 0000089 de 20 de enero de 2012 presentó Documento de Objeción a dicha Aprehensión en el que se relacionó la prueba principal que corrigió el error y permitió desvirtuar la configuración de la causal de decomiso enrostrada por los actos administrativos acusados, esto es, las Certificaciones emitidas por el proveedor fabricante Tionale PTE. LTD. que aclaraban la identificación plena de las llantas y por ende su referencia/diseño.

La DIAN, sin embargo, desechó el contenido de tales Certificaciones con el siguiente argumento vertido en la Resolución 01-88238-421-636-0095 de 21 de marzo de 2012 sub judice:

“Ni siquiera las Certificaciones emitidas por el proveedor en el exterior, las cuales obran a folios 93, 94 y 143 del expediente, desvirtúan lo que desde un comienzo se ha podido establecer, esto es, que la mercancía aprehendida no corresponde con la descripción declarada, de tal suerte que no puede inferirse estar frente a una descripción deficiente de la mercancía sino frente a una descripción inexistente. Corrobora lo anterior el hecho de que en aquellos documentos se lee que hubo error al facturar el diseño 766 —el mismo que fue declarado— y despachar el diseño 786 —el mismo que fue objeto de aprehensión—; además que el primer diseño es el que se ofrece a los países de Suramérica y el segundo a los países Europeos. En tal sentido puede sostenerse sin temor a equívocos que la mercancía cuya situación jurídica ha de resolverse en este momento procesal, no ha sido declarada ante la autoridad aduanera.” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, si bien no se observa copia en el plenario de esas certificaciones a las que se refiere la DIAN, lo cierto es que sí fueron aportadas al expediente administrativo y analizado íntegramente, tal como dicha Entidad dejó constancia en las consideraciones arriba transcritas. De allí se desprende que tales Certificaciones hacían constar, por una parte, que hubo un error al facturar el diseño 766 —en la Lista de Empaque (Packing List)— pero despachar el diseño 786 —que arribó físicamente y fue aprehendido— y, por otra parte, que el primero de los diseños (766) es el que se ofrece a los países de Suramérica y el segundo (786) a los países Europeos.

Dicha constancia fue ratificada mediante la Certificación de 21 de marzo de 2012 suscrita por el señor Chander Shekhar a nombre del fabricante Tionale PTE. LTD., debidamente autenticada por Notario Público de Singapur (República de Singapur) —folios 96 a 98—, aportada por Comercializadora Llantas Unidas SAS con el escrito del Recurso de Reconsideración con Radicado 00004039 de 29 de marzo de 2012 —folios 23 a 36—, así:

“Certificamos que la Factura A5143 correspondiente con nuestro despacho a Colombia, en la descripción de la factura colocamos el diseño 766, siendo que despachamos el diseño 786, debido a un error de despacho.

Lo anterior se envía como certificación del diseño correcto.”

Se adjuntaron también las fotografías de ambas referencias con sus respectivas fichas técnicas, las que se insertan a Continuación —folio 95—:

repuestos final paint
repuestos final paint
 

Así pues, la Sala estima que erraron los actos administrativos demandados al considerar que se trataba de dos productos distintos con destinaciones divergentes y, por ende, susceptibles de decomiso final, a pesar de tener la DIAN en su poder la Declaración de Importación con formulario 500700456525-0 de 16 de diciembre de 2011 y autoadhesivo 07060310015963 de Bancolombia que corregía la imprecisión en el número de referencia, las Certificaciones del fabricante que aclaraban la descripción de la factura A5143 yla mercancía físicamente inspeccionada, todo coincidente y correspondiente con la documentación soporte.

En efecto, a Folió 99 obra la Certificación de 25 de julio de 2012 suscrita por Rajesh Sahasranamam para el fabricante Tionale PTE. LTD., en la que se insiste, en lo siguiente:

“Nos permitimos informar para todos los efectos aduaneros relacionados con el despacho a nuestro cliente Comercializadora Llantas Unidas SAS factura A5143 que la llanta 295/80R22.5 marca Annaite direccional en los diseños 766 y 786 se trata de la misma llanta, tiene la misma utilización; empleamos en nuestra producción ambas numeraciones, dependiendo del país de despacho; el diseño 786 es más conocido en los países europeos y el diseño 766 lo estamos ofreciendo a los países de Suramérica.” (Negrillas por fuera de texto).

Y a folio 100:

“Certificamos que la factura Nº A5143 correspondiente con nuestro despacho a Colombia, en la descripción de la factura colocamos el diseño 766, siendo lo correcto 786.

Lo anterior se envía como certificación aclarando el diseñocorrecto. (Negrillas por fuera de texto).

Reposa otra Certificación final de fecha agosto 3 de 2013 —folios 11 a 12 y 14 a 19 del cuaderno 2 de pruebas— firmada por Rajesh Sahasranamam como Gerente General de Tionale PTE. LTD. en la que se lee:

“A quien quiera que pueda interesar

Como Gerente General de Tionale PTE. LTD., compañía Localizada en Singapur y proveedora de llantas marca Annaite para Comercializadora Llantas Unidas SAS, procedo a suministrar la siguiente información:

1. Nuestra Factura Nº A5143 con fecha 6 de septiembre de 2011, expedida a favor de Comercializadora Llantas Unidas SAS, bajo la descripción de grabados de los productos menciona el Nº 766, de acuerdo a la orden de nuestro cliente. Cuando la orden fue enviada el grabado despachado fue el Nº 786. Es importante indicar qué ambos grabados tienen propiedades idénticas, la única diferencia es que una referencia de dicho grabado se utiliza para el mercado de Europa/Asia y el otro es utilizada para Sur América.

2. Las llantas con el grabado Nº 786 fueron enviadas a Comercializadora Llantas Unidas SAS por equivocación. Las llantas que se debieron haber despachado han debido ser del grabado Nº 766.

3. De hecho, las llantas marca Annaite con grabados 766 y 786 tienen el mismo uso comercial. Técnicamente no hay diferencia entre los dos grabados y tienen la misma aplicación. Ambas referencias son para: camiones y buses, de tipo sin neumáticos, llantas radiales hechas de caucho, dimensión 295/80R22.5 16PR.” (Negrillas por fuera de texto).

La Sala concluye que la mercancía aprehendida con referencia 786 fue debidamente legalizada a través de las correcciones anotadas, esto es, bajo dicha referencia 786; y las consabidas referencias 766 y 786 son técnicamente idénticas, usadas exactamente para lo mismo, su posición arancelaria y, por ende, el valor del tributo no varía. La única diferencia es la de indicar el continente destino para su comercialización —Suramérica o Europa—. Comercializadora Llantas Unidas SAS nunca insistió en la legalización de las Referencia 766, sino que modificó toda la documentación y su soporte para legalizar la 786, que fue la que arribó al país.

Por lo tanto, se observa que la mercancía de marras sí se encontraba amparada en una declaración de importación; correspondió con la descripción declarada luego de haber superado el error en la indicación del número de la referencia, número de referencia este que no constituye un elemento esencial para su identificación, como sí lo sería el número del rin y su marca; se encontraba en la misma cantidad declarada, obteniéndose así su plena y completa individualización. Comercializadora Llantas Unidas SAS sí demostró la legal introducción y permanencia de la mercancía en el Territorio Aduanero Nacional por lo que la DIAN debía haber ordenado la entrega de la misma y su respectiva devolución en los términos del artículo 506 del Decreto 2685 de 1999, absteniéndose de disponer su decomiso final.

Además, la DIAN con la expedición de los actos acusados, desconoció los principios orientadores de la Legislación Aduanera de obligatoria observancia:

“ART. 2º—Principios Orientadores.

Para la aplicación de las disposiciones contenidas en este Decreto se tendrán en cuenta, además de los principios orientadores establecidos en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo., los siguientes:

a) Principio de eficiencia: Los funcionarios encargados de realizar las operaciones aduaneras deberán tener en cuenta que en el desarrollo de ellas debe siempre prevalecer el servicio ágil y oportuno al usuario aduanero, para facilitar y dinamizar el comercio exterior.

b) Principio de justicia: Los funcionarios aduaneros con atribuciones y deberes que cumplir en relación con las facultades de fiscalización y control deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades, que son servidores públicos, que la aplicación de las disposiciones aduaneras deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más que aquello que la misma ley pretende. También deberán tener presente que el ejercicio de la labor de investigación y control tiene como objetivo detectar la introducción y salida de mercancías sin el cumplimiento de las normas aduaneras”(11). Negrillas por fuera de texto).

Por lo tanto se mantendrá incólume lo resuelto en la sentencia apelada de 4 de julio de 2014 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en cuanto declaró la nulidad de las resoluciones 0188238421636-0095 de 21 de marzo de 2012 y 0188236408601-062 de 21 de junio de 2012.

Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la, actora —folios 474 a 487 y 528 a 543— que pretende la revocatoria parcial y modificación de las decisiones relativas al restablecimiento del derecho conculcado, la Sala encuentra lo siguiente:

(i) La sentencia de 4 de julio de 2014 consideró en su parte motiva que “ante la imposibilidad de Ordenar la devolución de las llantas decomisadas, procede entonces la devolución del valor de dicha mercancía, el cual debe ser indexado de conformidad al inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor” —folio 455—.

Por ello decidió, en su parte resolutiva, condenar a la DIAN a pagar a favor de la sociedad Comercializadora Llantas Unidas SAS la suma de cuatrocientos noventa y tres millones cuatrocientos nueve mil cuatrocientos ochenta pesos ($ 493.409.480) por concepto de daño emergente —artículo 2º— y, a su vez, “dar cumplimiento a esta sentencia de conformidad a lo prescrito en el inciso final del artículo 187, y en el artículo 192 del CPACA” —artículo 5º—.

El artículo 187 de CPACA es del siguiente tenor:

“ART. 187. Contenido de la sentencia.

(...)

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” (Negrillas por fuera de texto).

La actora solicitó en su recurso de apelación que la suma de la condena fuese indexada y fijada su fórmula, a lo cual el a quo efectivamente accedió, tal cómo se evidencia de los apartes transcritos, contrario a la afirmación según la cual ello se había omitido. Por lo tanto, al haber sido resuelta esa pretensión en la providencia apelada, no hay lugar a adoptar decisión alguna al respecto. Ello no obsta para recordar la consabida fórmula de indexación de sumas dinerarias que deberá emplearse por la DIAN para los efectos de la condena impuesta:

Ra: R xI. Final
 I. Inicial

Ra: Renta actualizada

R: Renta histórica

I. Final: Índice de precios al consumidor al momento del pago.

I. Inicial: Índice de Precios al Consumidor a la fecha de ejecutoria del decomiso.

(ii) En su apelación la actora también solicita que se condene a la DIAN a pagar a su favor, a igual título de daño emergente, las sumas indexadas de: A) ciento, cuarenta millones doscientos tres mil pesos ($140.203.000 m.cte) por concepto de tributos aduaneros, discriminados como aranceles e IVA de la Declaración de Importación; B) veinticuatro millones ciento ochenta y nueve mil ochocientos treinta pesos ($ 24.189.830 m/cte.) por concepto de los costos de la importación generados con la referida operación, discriminados en uso infraestructura en puerto, bodegajes, cargue, liberación, agenciamiento aduanero y flete nacional; y C) siete millones setecientos treinta y ocho mil doscientos noventa y siete pesos ($ 7.738.297 m/cte.) por concepto del pago de primas por constitución de pólizas ante la DIAN, correspondientes a la Nº 1501311001899 de 26 de diciembre de 2011 expedida por Mapfre Colombia, con el objeto de garantizar el pago de los tributos aduaneros que podían causarse con relación a la controversia en torno a dudas entre el valor declarado por el importador y el precio de referencia de la base de datos de la DIAN —folios 77 y 78— y Nº 1501312000035 de 24 de enero de 2012 expedida por Mapfre Colombia con el objeto de garantizar la disposición de las 1220 llantas nuevas ante la DIAN —folios 101 a 105—.

La Sala observa que los gastos señalados en los literales A) y B) lejos de constituir un perjuicio patrimonial, corresponden a las erogaciones legítimas y obligatorias que Comercializadora Llantas Unidas SAS tenía que atender en aras de legalizar la Mercancía importada, independientemente de que luego haya sido decomisada de forma irregular, como, ya se explicó. O lo que es igual, el pago de tributos aduaneros y costos de importación debía hacerse con ocasión de la operación aduanera que estaba adelantando y no por razón del hecho dañoso posterior, esto es, el decomiso irregularmente ejecutado por la DIAN. Resulta además contradictorio solicitar el restablecimiento de tales gastos como daño emergente y a la vez la reposición monetaria de la mercancía decomisada, en cuanto que para acceder a la condena se necesitó verificar precisamente el cumplimiento de los tributos aduaneros y de los respectivos costos de importación al país ante cuyas ausencias se hubiese truncadola misma.

Con relación al pago de las pólizas indicadas en el literal C), ello tampoco se evidencia como un perjuicio a título de daño emergente alguno, toda vez que Comercializadora Llantas Unidas SAS las constituyó teniendo como causas el rechazo de levante de 19 de diciembre de 2011 —la primera de las pólizas— y la Aprehensión de la mercancía de enero 10 de 2012 —la segunda de las pólizas—, actuaciones ambas de la DIAN que no fueron objeto de censura ni por la providencia impugnada ni por esta Sala, al haberse adelantado con fundamento en una inconsistencia o error en la referencia de las llantas nuevas que hasta ese momento no había sido aclarada aún por el pluricitado importador. Se recuerda que dicha corrección se notó fue posteriormente mediante las certificaciones aportadas con el Documento de Objeción a dicha Apreherisión con Radicado 0000089 de 20 de enero de 2012.

Por talrazón, el pago de las primas de estas pólizas resultó a ajustado a la normativa aduanera sin que se haya encontrado ilegitimidad alguna en las mismas.

En reiterados pronunciamientos esta Corporación, respecto de la noción de daño emergente ha manifestado:

“Sobre el particular la Sala recuerda que el artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento”.

En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente la Sección, estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieronala víctima o que debieron sufragarse comoconsecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo.”(12) (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Al no encontrar la Sala que con los gastos analizados en este numeral se haya empobrecido o menoscabado ilegalmente el patrimonio de Comercializadora Llantas Unidas SAS o que se hayan desembolsado cómo consecuencia del hecho dañoso y del propio daño —decomiso irregular—, denegará las pretensiones relativas al reconocimiento condena por daño emergente suplicados, manteniendo intacta la decisión del a quo en este sentido.

(iii) Finalmente, en el escritocontentivo del recurso de apelación la actora recaba en que se le reconozca por concepto de lucro cesante de manera indexada la suma de ochocientos trece millones setecientos cuarenta mil pesos ($ 813.740.000 m/cte.) IVA incluido, de acuerdo con lo solicitado en la demanda y las pruebas allegadas con la misma, especialmente los folios 57,77 a 79, 101 a 105, 182 a 185 y 187 a 199 (folios 203 y 543 del cuaderno principal), por cuanto de haberse vendido las llantas decomisadas en el mercado nacional le hubiesen reportado dicho monto económico por concepto de utilidades. Explicó la apelante que al habérsele negado la oportunidad de legalizar su mercancía con el decomiso irregular de marras, se impidió su comercialización y consecuente precepción de utilidades sobre la misma.

Para demostrar su cuantía la actora aportó al proceso certificación suscrita por su representante legal y su Contador público —folios 182 y 183— en la que se hace constar que:

“Las llantas decomisadas sé hubiesen vendido en el mercado nacional colombiano a un valor de seiscientos sesenta y siete mil pesos ($ 667.000. m/cte.) IVA incluido por cada unidad, es decir que al ser 1220 llantas decomisadas conllevó a una ganancia que dejó de percibir Llantas Unidas por un valor total de ochocientos trece millones setecientos cuarenta mil pesos ($ 813.740.000) m/cte. (se aporta certificación de clientes que se les incumplieron pedidos como consecuencia del decomiso de llantas y la lista precios distribuidor)”.

Adjuntó además la “Lista de Precios Distribuidor” interna de Comercializadora Llantas Unidas SAS —folio 187— en dónde se refleja el valor de venta de las llantas con código 1904, dimensión 295/80R22.5, diseño TB766/TB786, PR 16, marca Annaite, con precio unitario de $ 575.000.00 y un precio unitario más IVA de $ 667.000.

Y, a su vez, aportó cartas suscritas por los establecimientos de comercio Radial Llantas SAS, Transcarga R.G. Limitada y Master S.A. —folios 188 a 190— en las que estos reclaman el incumplimiento en la entrega de pedidos equivalentes a 750, 200 y 270 unidades de dichas llantas nuevas respectivamente.

La Sala, a partir del acervo probatorio que fue valorado dentro del expediente, encuentra que en efecto la decisión anulada de decomiso de la respectiva mercancía produjo un perjuicio material a título de lucro cesante en el Patrimonio de Comercializadora Llantas Unidas SAS al impedir que aquella fuese comercializada y, por ende, que se obtuviera su respectiva utilidad.

Por tanto las 1220 llantas materia de la operación aduanera tenían como destino final su venta y como objetivo la generación y captación de utilidades. De hecho así lo tiene previsto la actora en su objeto social —folio 5 a 7—:

“La sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial lícita. Sin embargo tendrá como actividades principales las siguientes: (...) b) la comercialización, compra, venta, importación y exportación de toda clase de llantas, rines, protectores y neumáticos, sus accesorios y los materiales para la reparación de los mismos;”(13) (Negrillas por fuera de texto).

El decomiso irregular ejecutado por la DIAN a través de las resoluciones anuladas, sin lugar a dudas constituyó un obstáculo real e insuperable en el proceso de legalización de tal mercancía, erigiéndose como la causa directa e inmediata del perjuicio invocado como lucro cesante, esto es, los ingresos que por concepto de utilidades dejó de percibir el patrimonio de la demandante al no haber podido vender las 1220 llantas nuevas.

No obstante, si bien está probada la causación del perjuicio a título de lucro cesante y su presencia en el caso sub judice, no lo están su tasación y monto respectivos; la mencionada certificación suscrita por su representante legal y por su contador y la “Lista de Precios Distribuidor” con las que pretende hacerlo la actora, no constituyen prueba idónea e integral que demuestre los valores exactos de la utilidad esperada con la venta de las 1220 llantas nuevas —en general— así como tampoco generan la certeza jurídica necesaria en la Sala para aprobar los ochocientos trece millones setecientos cuarenta mil pesos ($ 813.740.000 m/cte.) IVA incluido que se pretenden en esta oportunidad.

Ante la certeza de la existencia del perjuicio pero la insuficiencia probatoria de su cuantía, la Sala con anterioridad ha acudido a la figura de la condena en abstracto bajo las siguientes consideraciones, que ahora se prohíjan:

“Esta Corporación ha indicado(14) que la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conductavulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial”.

Y respecto de la reparación del daño esta Sala ha considerado que(15): “Del artículo 172 del C.C.A. se colige que es procedente la condena en abstracto siempre que esté probada la existencia de los perjuicios, bien sea que enla demanda se hayan alegado y demostrado o que necesariamente de la situación fáctica y jurídica ellos se infieran, y que su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso”. En ese orden de ideas, los perjuicios materiales sufridos por la sociedad actora pueden inferirse del sólo hecho de no haber podido continuar con el objeto social de la empresa y por lo tanto, no pudo producir utilidad alguna a partir de la fecha en que quedó en firme la decisión contenida en los actos acusados.”(16) (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

La Corporación además ha precisado, en cuanto a la condena en abstracto que deba practicarse para calcular el lucro cesante, lo siguiente:

“242. Acerca del lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso(17), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(18), exigencias que evidentemente se cumplen en el sub judice.

243. Si bien se demostró la existencia del establecimiento de comercio “Los Tres Diamantes”, y la actividad comercial que se desplegaba en materia de joyería y de compra venta de electrodomésticos y maquinaria, no se tiene prueba alguna para establecer la cuantificación del beneficio o utilidad dejada de recibir por el demandante Luis Adalberto Gómez Pérez, por lo que la Sala acudirá, a la condena en abstracto(19), regulada en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984], para que se surta el trámite del incidente de liquidación, tasándose y liquidándose este perjuicio. Para el efecto se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

(1) El dictamen pericial y su aclaración y complementación practicados en este proceso y que obran a folios 249, 250, 331 y 332 del cuaderno 1 no podrán ser empleados por ninguno de los sujetos procesales para apoyar la tasación y liquidación económica de este perjuicio.

(2) Se deberá tener en cuenta los estados financieros y los libros de contabilidad aportados en este proceso, y entregados en la diligencia de allanamiento y registro a Noelia Monsalve Ceballos, los cuales deberán ser cotejados por los funcionarios de la Fiscalía Diecisiete [17] de la Unidad Local de Tumaco para establecer su veracidad y correspondencia con los hallados en dicha diligencia.

(3) Deberá designarse un [os] perito [s] que rinda el respectivo dictamen para la valoración económica del perjuicio consistente en la pérdida de utilidad del establecimiento de Comercio “Los Tres Diamantes” con base en suficientes presupuestos técnicos, económicos, y basándose en un amplio y completo conocimiento especializado en el tipo de actividades comerciales que desarrollaba el establecimiento.

(4) En caso de aducirse documentos contables para la acreditación del perjuicio estos deben ajustarse a las normas de contaduría pública usuales y aceptadas de acuerdo a los términos de la legislación.

(5) Bajo ninguna consideración el monto de la eventual condena en abstracto podrá superar la cuantía pedida en el escrito de demanda actualizada a la fecha en que se dicte el auto liquidatorio.(20) (Negrillas por fuera de texto).

Por lo anterior, en la parte resolutiva de este fallo se revocará en lo pertinente la sentencia de 4 de julio de 2014, corregida mediante providencia de 19 de febrero de 2015 y se condenará en abstracto a la demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto del perjuicio que a título de lucro cesante quedó evidenciado en el caso concreto. El trámite es el dispuesto en el artículo 193 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto, para lo no previsto, por el Código General del Proceso:

“ART. 193.—Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.”

Para los efectos de esta liquidación incidental, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, además de los constitucional y legalmente preestablecidos:

I) El incidente de liquidación de la condena se restringirá a concretar la indemnización del perjuicio reconocido en esta providencia. Es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la determinación de la cuantía indexada del lucro cesante representado en las utilidades dejadas de percibir por Comercializadora Llantas Unidas SAS, al no haber podido vender para la época de los hechos las 1220 unidades de “Neumáticos nuevos de caucho, dimensiones 295/80R/22.5, lonas 16, para ser utilizados sin cámara de aire, tipo radial, Clase: Buses y Camiones; año de fabricación 2011, referencia 786 marca Annaite”, luego de que resultaran irregularmente decomisados por la DIAN.

II) El escrito mediante el cual el interesado promueva el incidente, podrá emplear todos los medios de prueba que sean necesarios sin restricción alguna, en aras de liquidar de forma motivada, suficiente e idónea la cuantía del respectivo lucro cesante. La demandada, para desvirtuarlo, tampoco tendrá restricción probatoria alguna en el establecimiento de dichos valores.

III) En caso de aducirse documentos contables para la acreditación del perjuicio; estos deben ajustarse a las normas de contaduría pública usuales y aceptadas de acuerdo con los términos de la legislación.

IV) Bajo ninguna consideración el monto de la liquidación de la condena en abstracto debidamente indexada podrá superar la estimación razonada de la cuantía(21) efectuada por la actora por concepto de lucro cesante —folios 218 y 219—.

V). En cualquier caso, la valoración judicial del referido perjuicio atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales(22).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 4 de julio de 2014, corregida mediante providencia de 19 de febrero de 2015, en cuanto negó las pretensiones: de resarcimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y, en su lugar, se dispone: Condénase en abstracto a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a pagar a favor de la sociedad Comercializadora Llantas Unidas SAS el valor de las utilidades dejadas de percibir al no haber podido vender para la época de los hechos las 1220 unidades de “Neumáticos nuevos de caucho, dimensiones 295/80R/22.5, lonas 16, para ser utilizados sin cámara de aire, tipo radial, clase: buses y camiones; año de fabricación 2011, referencia 786 marca Annaite”, luego de que resultaran irregularmente decomisados por la demandada.

2. Para liquidar dichos valores, el interesado deberá promover el respectivo incidente ante el Tribunal de primera instancia dentro de la oportunidad prevista por el artículo 193 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, y observándose los criterios fijados en la parte motiva de esta providencia.

3. Deniéganse las restantes pretensiones formuladas en los recursos de apelación y, en consecuencia, confírmase en todo lo demás la sentencia de 4 de julio de 2014, corregida mediante providencia de 19 de febrero de 2015.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(8) Esta es la cifra final, corregida mediante auto de 19 de febrero de 2015 —folios 522 a 526—.

(9) Decreto 2685 de 1999, artículo 1º.

(10) Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente 440012331000200060002301, C.P. María Elizabeth García González.

(11) Decreto 2685 de 1999, artículo 2º.

(12) Sección Tercera, sentencia de noviembre 12 de 2014, Expediente 25000232600020030188101, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(13) Certificado de Existencia y Representación Legal de Comercializadora Llantas Unidas SAS de 16 de diciembre de 2012, expedido por la Cámara de Comercio de Cali.

(14) Sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 54001-23-31-000-1997-02780-01(19959), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(15) Sentencia de 6 de diciembre de 2001, Expediente 25000-23-24-000-1995-06469-01(6186) C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(16) Sentencia de 18 de febrero de 2016, Expediente 13001-23-31-000-2001-00362-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(17) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil Cuantificación del daño, Edic. Fedye, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

(18) Obra Ibídem, pág. 83.

(19) Sección Tercera, Subsección C, Auto de 27 de enero de 2016, Expediente 55149: “1.1. El artículo 172 del Código Contencioso Administrativo establece, por vía de excepción, la disposición normativa consistente en la condena en abstracto, a la cual puede recurrir el Juez Administrativo en aquellos eventos en los cuales, pese a conocerse con certeza la causación de un perjuicio —material o inmaterial— a una parte, se carece de lasuficiencia probatoria que lleve a determinar la concreta extensión y repercusión patrimonial de la misma, para lo cual se deberán señalar los parámetros a seguir a fin de precisar la condena proferida.

1.2. Dictada una decisión en tal sentido, que supone aun la indefinición de un extremo del litigio, será preciso que la parte beneficiada adelante el trámite de un incidente ante el a-quo a fin de que sea éste quien determine, en concreto, la materialización de la condena in genere decretada, para lo cual el legislador ha establecido un término de caducidad de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria de la decisión o, en su defecto, de la notificación del auto que da cumplimiento a lo resuelto por el superior, según el caso, para adelantar el trámite Incidental.

1.3. En este sentido, el incidente de liquidación de la condena se restringirá a concretar la indemnización de perjuicios decretada con antelación en el proceso judicial; es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la magnitud del perjuicio a indemnizar.” (Negrillas por fuera de texto).

(20) Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2017, Radicado 52001-23-31-000-2003-0056502(33861), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(21) Artículos 162, numeral 6º y 157 del CPACA.

(22) Artículo 283, inciso final del Código General del Proceso