Sentencia 2012-00433/21301 de abril 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002337000201200433 01 (21301)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá, D. C., catorce de abril de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VIII) Consideraciones de la Sala

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante —adhesiva— y demandada contra la sentencia del 16 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados.

1. Problema jurídico.

1.1. Le corresponde a la Sala establecer si la entidad Allianz Seguros de Vida S.A. - antes Aseguradora de Vida Colseguros S.A. tiene derecho a la devolución del impuesto de industria y comercio que pagó respecto de la conmutación pensional que realizó bajo la modalidad de renta vitalicia por los bimestres 4 de 2008 y, 3 y 5 de 2009.

1.2. Para tal efecto determinará.

- Si la totalidad del impuesto pagado sobre la conmutación pensional mediante renta vitalicia constituye un pago de lo no debido.

- Si para su devolución, era necesario la corrección de las declaraciones tributarias en las que se originó el pago de lo no debido.

- Los intereses que proceden en las devoluciones del pago de lo no debido.

2. Pago de lo no debido sobre recursos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social. Conmutación pensional mediante renta vitalicia.

2.1. La conmutación pensional, por tratarse de rentas que financian las pensiones, hace parte de los recursos del Sistema de Seguridad Social, que por mandato constitucional son de destinación específica.

2.1.1. La conmutación pensional tiene antecedentes en los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, en los que fue contemplada como un mecanismo excepcional que permitía al ISS sustituir a las empresas que se encontraban en proceso de cierre o liquidación, en el pago de pensiones legales y convencionales.

Posteriormente, la Ley 550 de 1999, que tuvo por objeto establecer un régimen para promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales, extendió la conmutación total o parcial a todos los casos en que se requiriera la normalización del pasivo pensional, para lograr el pago oportuno de las obligaciones pensionales, sin importar si la empresa estaba en un acuerdo de reestructuración(5). Adicionalmente, permitió que la sustitución se realizará mediante compañías de seguros de vida, fondos de pensiones y patrimonios autónomos, y le otorgó al Gobierno Nacional facultades para reglamentar esta figura(6).

En ejercicio de esa potestad, el ejecutivo expidió el Decreto 1260 de 2000 que en su artículo 4º estableció las distintas formas en que se podía hacer la conmutación pensional total y señaló que ésta se podría hacer con el (i) Instituto de Seguros Sociales; (ii) con una compañía de seguros a través de una renta vitalicia(7); (iii) como un retiro programado administrado por una administradora de fondos de pensiones, y (iv) por los demás mecanismos que señale el Gobierno Nacional de acuerdo con la ley.

Luego, con el Decreto 941 de 2002 reguló la conmutación parcial y señaló que ésta se podría realizar a través de la constitución de patrimonios autónomos pensionales(8).

2.1.2. En ese contexto, la conmutación pensional se presenta cuando el empleador, particular o estatal, adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social o a una aseguradora para que ésta la asuma, previo el pago de un capital.

La conmutación es total y definitiva cuando el empleador se libera integralmente de toda responsabilidad del pago de los pasivos pensionales, y parcial, cuando éste conserva responsabilidad por el pasivo transferido.

Para ello, el empleador traslada a una compañía de seguros, o administradoras de pensiones, o al ISS, cierto capital que representa el valor de las obligaciones pensionales, con la finalidad de que dichas entidades se encarguen del pago de la pensión.

De esta manera, los recursos que reciben las aseguradoras por este concepto tienen por objeto garantizar el reconocimiento y pago de la pensión.

2.1.3. Síguese de lo expuesto que la conmutación pensional es financiada por el empleador en cumplimiento de su obligación de pago de las pensiones de sus trabajadores en el régimen de seguridad social, por tanto, esas rentas constituyen cotizaciones, que además, tienen la connotación de una contribución parafiscal.

Las cotizaciones son recursos que provienen de un gravamen obligatorio que deben hacer tanto los trabajadores dependientes e independientes como los empleadores, con un fin específico que no es otro que beneficiar al grupo de trabajadores para quienes después del cumplimiento de los requisitos fijados por el legislador, pueden obtener una pensión.

De tal manera que, son rentas de carácter parafiscal(9) en tanto comportan contribuciones obligatorias de naturaleza pública, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que no ingresan al presupuesto nacional, que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población, y que deben ser utilizadas para financiar globalmente los servicios que se prestan y para ampliar su cobertura.

De hecho, el Sistema de Seguridad Social Integral, consagrado en la Ley 100 de 1993 y en otras disposiciones complementarias, se ocupó de regular todos los elementos que definen una renta parafiscal, señalando quiénes son los destinatarios de los servicios de la seguridad social, cuáles sus beneficiarios, las prestaciones económicas, de salud y de servicios complementarios que se ofrecen y, principalmente, identificando la fuente de los recursos que se destinan para obtener las finalidades propuestas(10).

Ese carácter parafiscal en los términos de la jurisprudencia constitucional(11) implica que tales recursos no pertenecen ni a la Nación, ni a los entes territoriales, ni a las entidades administradoras, ni al empleador.

En tal sentido, los recursos con que se financia la conmutación pensional son de naturaleza parafiscal, en tanto están dispuestos para garantizar el servicio de seguridad social de pensiones.

2.2. En ese contexto, la Sala considera que los recursos de la conmutación pensional que tengan por destino garantizar la cobertura de las pensiones, mediante la protección de las contingencias que afectan a las personas afiliadas o beneficiarias, hacen parte del Sistema de Seguridad Social(12).

2.3. Al tener tal naturaleza —recursos de seguridad social—, las primas de conmutación pensional bajo la modalidad de renta vitalicia son de destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Constitución Política al disponer “no se podrán destinar o utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ellas”.

Lo anterior porque tales recursos son indispensables para el funcionamiento del sistema de seguridad social, y en esta medida están todos articulados para la consecución del fin propuesto por el Constituyente de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

2.4. Sobre el alcance de este mandato constitucional, la Sala ha señalado que los recursos del sistema tanto en salud como en pensiones no pueden ser destinados un objeto diferente dentro del sistema, lo que incluye la prohibición para el Estado de imponer tributos sobre tales recursos(13).

Primero, porque en razón de su carácter parafiscal, no le pertenecen ni a la Nación ni a los entes territoriales y, como tal, estos últimos no tienen facultad impositiva sobre ellos.

Segundo, dada la destinación específica que frente a los recursos de la seguridad social estableció el artículo 48 constitucional, cuyo propósito no es otro que procurar que los recursos se destinen totalmente a la satisfacción de la seguridad social en pensiones sin que se vean afectados por impuestos.

De tal manera que, los recursos del sistema de la seguridad social, como los analizados, no son materia imponible, razón por la cual no pueden ser gravados por ninguna autoridad que detente la facultad impositiva, incluidos, los entes territoriales.

2.5. Es importante precisar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-090 de 2011, señaló que el hecho de que el legislador en el artículo 135 de la Ley 100 de 1993(14) no fijará expresamente que los entes territoriales no podían gravar los recursos de la seguridad social, no es esencial o indispensable para entender que dichos recursos no pueden ser objetos de gravámenes territoriales, toda vez que esos dineros no pueden dar origen a un obligación tributaria(15).

Entender lo contrario, desconocería la prohibición contenida en el artículo 48 superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella.

En el caso particular de la conmutación pensional, señaló que el hecho de que el artículo 135 ibídem no mencione los recursos destinados a cubrir la conmutación pensional, no constituye una omisión legislativa en tanto el legislador no estaba obligado a contemplar en la Ley 100 de 1993 dicha figura ni su tratamiento tributario, dado que estaba diseñando un nuevo sistema sin que necesariamente estuviera obligado a regular un aspecto excepcional como lo es el mecanismo analizado.

2.6. En este sentido carece de fundamento la afirmación hecha por el municipio, que considera viable la imposición de tributos a los recursos de la seguridad social.

2.7. En esa medida, no existe causa legal para pagar tributos sobre los recursos de la seguridad social.

En igual sentido, se pronunció la Sala(16) al declarar la procedencia del pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio pagado sobre recursos destinados al sistema general de riesgos profesionales -antes y durante la vigencia de la Ley 788 de 2002-, norma que gravaba con el tributo la citada renta y que fue declarara inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1040 de 2003, dada la destinación específica de las rentas del sistema de seguridad social.

2.8. No obstante lo dicho, no puede desconocerse que en virtud de la conmutación pensional, las aseguradoras perciben, además de los recursos destinados al pago de las pensiones, cierta utilidad por prestar el servicio de cubrimiento del riesgo asegurado.

Con fundamento en el contrato de seguros que dichas entidades celebran con los empleadores, éstas perciben unas sumas como retribución por sus servicios de administración de los recursos, que como tales, se trata de ingresos propios para la empresa por la realización de la actividad comercial aseguradora(17). Por tanto, no se encuentran destinados a garantizar la cobertura del pago de pensiones.

Al tener ese carácter lucrativo, esas sumas difieren de los recursos derivados de la conmutación pensional que están destinados al pago de las pensiones de los trabajadores o a las actividades inherentes a la prestación del servicio de seguridad social.

Es por eso que la ganancia no tiene la connotación de recurso de la seguridad social por cuanto pertenece a la aseguradora, y no al sistema, y en esa medida si harían parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, sin que con ello se vulnere el artículo 48 constitucional.

No puede perderse de vista que lo que busca proteger la disposición superior es que los recursos del Sistema de Seguridad Social no se destinen a objetos distintos, con el fin de que no se afecte su funcionamiento, situación que no se presenta con la imposición del gravamen sobre la utilidad de la aseguradora en tanto esta no hace parte del sistema.

2.9. Por último vale la pena precisar, que si bien la Corte Constitucional en la sentencia 1040 de 2003(18), consideró que los recursos destinados a gastos administrativos que integran la Unidad de Pago por Capitación —UPC— no pueden ser objeto de ningún gravamen(19), la Sala considera que en ese aspecto específico la citada posición jurisprudencial no es aplicable al presente caso.

Lo anterior, por cuanto el análisis se realizó respecto de la UPC que es un recurso de la seguridad social en salud, entregado por el Estado a la EPS para la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS y, por ende, se encuentra afecto en su totalidad a la prestación del servicio de seguridad social, más aun si se mira que ello hunde su raíz en la noción de parafiscalidad.

Situación diferente al concepto estudiado, esto es, la ganancia que perciben las aseguradoras por la conmutación pensional, que como se explicó, son ingresos propios de dichas entidades. De ahí que no formen parte del sistema de seguridad social ni encajen en la categoría de parafiscalidad.

2.10. Así las cosas, los pagos del impuesto de industria y comercio realizados sobre los ingresos por conmutación pensional bajo la modalidad de renta vitalicia que tengan por destino garantizar la cobertura de la pensiones, constituyen pagos de lo no debido, pues no existe un título o fuente de donde emanara la obligación de liquidar y pagar dicho tributo, pues como se explicó, por mandato constitucional esos recursos no son materia imponible.

No pasa lo mismo con la utilidad de la aseguradora obtenida por la administración de esos recursos, que al no estar destinada a la cobertura de las pensiones, se encuentra sujeta al gravamen.

2.11. En consecuencia, la demandante tiene derecho a solicitar la devolución del impuesto pagado sobre los recursos de la conmutación pensional, con excepción de la utilidad que obtuvo por la realización de la actividad aseguradora.

3. Devolución del pago de lo no debido. La corrección de las declaraciones no es un requisito.

La Sala ha precisado, de manera reiterada(20), que la normativa tributaria establece la figura del pago de lo no debido a favor de los contribuyentes y para ello ha señalado las reglas para su procedencia, sin que entre estas se prevea como requisito previo e indispensable la corrección de la declaración privada.

En consecuencia, no es procedente que la Administración hubiere rechazado las solicitudes de devolución del pago de lo no debido exigiendo la corrección de las declaraciones, en tanto las mismas no constituyen un requisito para su procedencia.

4. Determinación de los valores en devolución por pago de lo no debido.

4.1. De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la decisión del a quo en el sentido de ordenar la devolución del impuesto pagado por la demandante sobre los recursos por conmutación pensional, sin incluir los relativos a la utilidad de la sociedad.

Además, porque los valores percibidos por la sociedad y, ordenados en devolución por el Tribunal, están soportados en el certificado de revisor fiscal, en el que se relacionan las sumas que por ese concepto hicieron parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio(21).

Documento, que constituye prueba contable suficiente, en tanto no es objetada por la Administración ni en sede administrativa ni judicial.

Sumas, que a su vez, se encuentran respaldadas en el dictamen pericial allegada por la demandante y que fue decretado como prueba por el a quo(22), en el cual con fundamento en los libros de contabilidad de la compañía y los respectivos soportes externos e internos, se verificó que en la declaración tributaria se incluyó rentas provenientes de la conmutación pensional.

Con todo, debe precisarse que el Distrito Capital no controvirtió el hecho de que la entidad hubiere pagado el impuesto de industria y comercio por las cuantías señaladas en la demanda, y que están soportadas en el certificado del revisor fiscal y en el dictamen pericial.

De tal manera que la demandada no desvirtuó que la parte actora liquidó el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos que, según dijo, correspondían a la conmutación pensional bajo la modalidad de renta vitalicia.

4.2. En consecuencia, la actora tiene derecho a obtener la devolución del impuesto de industria y comercio pagado por concepto de la conmutación pensional bajo la modalidad de renta vitalicia por los bimestres 4 de 2008 y, 3 y 5 de 2009, en las sumas de $232.958.000, $965.000 y $44.330.000, respectivamente.

5. Del restablecimiento del derecho.

5.1. De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala ordena la devolución de las sumas pagadas por la entidad por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros pagado sobre la conmutación pensional en los bimestres 4 de 2008 y, 3 y 5 de 2009, por las sumas de $232.958.000, $965.000 y $44.330.000, respectivamente.

5.2. En relación con los intereses que proceden sobre los impuestos devueltos, la Sala ha señalado(23) que son los intereses corrientes y de mora establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario, aplicable a los pagos en exceso o de lo no debido por remisión de los artículos 850 y 855 ibídem(24).

En casos similares al estudiado —devolución de pago de lo no debido— ha reconocido intereses corrientes desde la fecha de la notificación del acto administrativo que negó la devolución, hasta la notificación del acto que confirma total o parcialmente el derecho a la devolución, y en caso de ser sometido a control de legalidad ante la jurisdicción, hasta la notificación de la providencia que reconozca el derecho de devolución(25).

Entonces, el derecho a recibir intereses corrientes por una suma pagada en exceso o no debida a la administración tributaria se oficializa cuando dicha circunstancia —la del pago en exceso o de lo no debido—, es reconocida mediante un acto administrativo o providencia judicial ejecutoriados, producto de una discusión previa.

Los intereses de mora se causan desde el vencimiento del término para devolver la suma pagada en exceso o no debida, hasta la fecha del pago, porque por su naturaleza sancionatoria, se generan desde que la administración se encuentra en mora en la devolución del dinero, esto es, desde que la obligación se hace exigible, lo que ocurre, cuando el caso está en sede jurisdiccional, desde la ejecutoria de la sentencia que declara el pago en exceso o de lo no debido.

5.3. Con base en las anteriores precisiones, en el caso concreto la Sala ordenará a la parte demandada devolver a la entidad Allianz Seguros de Vida S.A. las sumas de $232.958.000, $965.000 y $44.330.000, con los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución hasta la ejecutoria de esta providencia, e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario.

6. En consecuencia, se modificará la sentencia del Tribunal en el sentido de reconocer los intereses establecidos el artículo 863 del Estatuto Tributario, en la forma señalada en esta providencia.

En lo demás, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia del 16 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

2. MODIFÍQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así:

“2. A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Distrito Capital devolver a la entidad Allianz Seguros de Vida S.A. la devolución de las sumas de $232.958.000, $965.000 y $44.330.000, junto con los intereses corrientes y moratorios dispuestos en el artículo 863 del Estatuto Tributario, que deben liquidarse en la forma señalada en esta providencia.

3. ACÉPTASE la renuncia al poder otorgado por el Distrito Capital presentada por el doctor Nelson Javier Otálora Vargas, que obra a folio 398 del expediente.

RECONÓCESE personería para actuar en nombre de esa entidad a la doctora Patricia Torres Moreno, de conformidad con el poder que obra en el folio 403 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

5 ART. 41.—Normalización de los pasivos pensionales. Los acuerdos de reestructuración en que el empleador deba atender o prever el pago de pasivos pensionales, deben incluir las cláusulas sobre normalización de pasivos pensionales de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, a la cual deben ajustarse también los actos y contratos que se celebren y ejecuten con base en tales cláusulas.
Para tal fin, se acudirá a mecanismos tales como la constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado, conciliación, negociación y pago de pasivos, conmutación pensional total o parcial y constitución de patrimonios autónomos. Estos mecanismos podrán aplicarse en todos los casos en que se proceda a la normalización del pasivo pensional, aún cuando ésta no haga parte de un acuerdo de reestructuración.

6 Ibídem. PAR. 2º—La conmutación pensional podrá realizarse con el Instituto de Seguros Sociales, y las compañías de seguros de vida; la conmutación pensional podrá también realizarse total o parcialmente a través de los fondos de pensiones y los patrimonios autónomos pensionales administrados por sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones. El Gobierno reglamentará el alcance de la conmutación, total o parcial, los casos, condiciones, formas de pago y garantías que deban aplicarse en cada caso para el efecto, de tal manera que se proteja adecuadamente a los pensionados.

7 Las rentas vitalicias son una modalidad de pensión para los cotizantes del régimen de ahorro individual, en la cual “el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho”.

8 Este decreto se refirió expresamente a los aspectos tributarios de esta figura al señalar en el artículo 17 que “los patrimonios autónomos pensionales y los patrimonios autónomos de garantía tienen el carácter de fondos para efectos del artículo 135”.

9 Ha dicho la Corte Constitucional que las rentas parafiscales constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en aquella forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. De acuerdo con la concepción jurídica de este tipo de tributo, son características de los recursos parafiscales su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o singularidad, en cuanto sólo grava a un grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, en cuanto redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condición de contribución, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado aun cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación excepcional, en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean.Cfr. C-655 de 2003.

10 Ibídem.

11 C-655 de 2003 y C-090 de 2011, entre otras.

12 Ley 100 de 1993. ART. 1º—Sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.

13 En la misma línea se ha pronunciado la Sala en sentencias del 13 de junio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 17973 y del 26 de noviembre de 2015, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente No. 20021.

14 ART. 135.—Tratamiento tributario. Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, los recursos de los fondos de reparto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, los recursos de los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales y los recursos del fondo de solidaridad pensional, gozan de exención de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen, del orden nacional.
Estarán exentos del impuesto sobre la renta y complementarios:
1. El Instituto de Seguros Sociales.
2. La Caja Nacional de Previsión y las demás cajas y fondos de previsión o seguridad social del sector público, mientras subsistan.
3. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad y sus respectivos rendimientos.
4. Las sumas destinadas al pago de los seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad.
5. <Ver Notas del Editor> <Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006. Aparte subrayado modificado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Las pensiones estarán exentas del impuesto sobre la renta. A partir del 1º de Enero de 1.998 estarán gravadas solo en la parte que exceda de 1.000 UVT.
Estarán exentos del impuesto a las ventas:
1. Los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de Prima Media con Prestación Definida.
2. Los servicios de seguros y reaseguros que prestan las compañías de seguros, para invalidez y sobrevivientes contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Estarán exentos del impuesto de timbre los actos o documentos relacionados con la administración del Sistema General de Pensiones.
PAR. 1º—<Parágrafo modificado por el artículo 5º de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los aportes obligatorios y voluntarios que se efectúen al sistema general de pensiones no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y serán considerados como una renta exenta. Los aportes a cargo del empleador serán deducibles de su renta
PAR. 2º—Las disposiciones a que se refieren el presente artículo y el artículo anterior, serán aplicables, en lo pertinente, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y a los seguros privados de pensiones.
PAR. 3º—En ningún caso los pagos efectuados por concepto de cesantía serán sujetos de retención en la fuente.

15 En esa providencia se dijo “que al no ser los recursos de la seguridad social materia imponible por disposición del artículo 48 constitucional, no se pueden establecer frente a ellos exenciones como erradamente lo hizo el legislador en el artículo 135 acusado.
Las exenciones son un beneficio que presupone la existencia de unos sujetos u objetos que son susceptibles de materia impositiva y frente a los cuales, pese a existir la obligación tributaria, se les exonera de ella. Así entendida la exención, es evidente que los recursos del sistema de seguridad social no pueden ser objeto de ella, porque por disposición del Constituyente, artículo 48 constitucional, no son materia imponible.
En consecuencia, se puede concluir que el legislador uso antitécnicamente el término exención en el inciso primero del artículo 135 acusado y como tal podía válidamente hacer referencia con fundamento en el artículo 48 constitucional a la prohibición de gravar los recursos de esos fondos de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen”.

16 Sentencia del 13 de junio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 17973.

17 Código de Comercio. Artículo 20. Son mercantiles para todos los efectos legales:
[….]
10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora.

18 La sentencia declaró la inexequibilidad de las expresiones "en el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitación, UPC, destinado obligatoriamente a la prestación de servicios de salud", "Este porcentaje será para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el régimen contributivo y del ochenta y cinco por ciento (85%) de la UPC en el régimen subsidiado" contenidas en el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 y, que disponían que solo formaban parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, el porcentaje de la UPC destinado obligatoriamente a la prestación de servicios de salud.

19 La Corte precisó que la Unidad de Pago por Capitación no puede ser objeto de ningún gravamen pues todos los recursos que la integran, tanto los destinados obligatoriamente a la prestación del servicio de salud como los administrativos, son de carácter parafiscal en la medida en que están afectos en su totalidad a la prestación de los servicios de seguridad social en salud previstos en el POS.

20 Sentencias, del 16 de julio de 2009, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 16655; del 11 de noviembre de 2009 y del 13 de junio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expedientes 16567 y 17973, respectivamente.

21 Fl 78-80 c.p.

22 El dictamen fue decretado como prueba en la audiencia inicial celebrada el 16 de agosto de 2013. Fl 230-240 c.p.

23 Sentencias del 13 de junio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 17973 y, del 26 de noviembre de 2015, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 20021; del 26 de noviembre de 2015, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 20122.

24 ART. 855.—Término para efectuar la devolución. La Administración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.
El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso.
ART. 850.—Devolución de saldos a favor. Modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

25 Consejo de Estado, sentencia del 13 de junio de 2013, radicado 17973, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia del 12 de diciembre de 2014, radicado 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y en la sentencia del 12 de diciembre de 2014, radicado 19292, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.