Sentencia 2012-00437 de febrero 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente:

César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000234200020120043701

Nº interno: 2417-2015

Demandante: Ángela Iveeth Díaz Sánchez

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Derechos salariales y prestacionales

Segunda instancia. Ley 1437 de 2011

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en establecer si la señora Ángela Iveeth Díaz Sánchez, en calidad de empleada civil de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en lo establecidos en el Decreto 1214 de 1990.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 2 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda.

2.3. Análisis de la Sala.

2.3.1. De las normas aplicables a la situación particular de la demandante.

Advierte la Sala que, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, consagró en su artículo 38 el reconocimiento y pago de una prima de actividad, a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que vinieran percibiendo, en los siguientes términos:

“ART. 38.—Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones”.

Cabe precisar que, la referida norma en su artículo 4º establecía que por empleado público debía entenderse: “la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda”.

Con posterioridad, el legislador al expedir la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral” facultó al Presidente de la Republica para que, en el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación de la referida norma, organizara el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía.

Así se lee en la citada norma:

“ART. 248.—Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de la presente ley para: (...) 

6. Facúltase al Gobierno Nacional para que en el término de seis meses, contados a partir de la fecha de la presente Ley, organice el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y al personal regido por el Decreto ley 214 de 1990, en lo atinente a: 

a) Organización estructural; 

b) Niveles de Atención Médica y grados de complejidad; 

c) Organización funcional; 

d) Régimen que incluya normas científicas y administrativas; 

e) Régimen de prestación de servicios de salud”.

En ejercicio de la competencia antes descrita, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1301 de 1994 organizó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional y, para tal efecto, concibió y creo el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, esto, con el fin de ejecutar las políticas, planes y programas que en materia de salud fueran adoptados por el referido Ministerio y el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En punto del régimen salarial del personal vinculado a la citada institución, la Sala no pasa por alto que, el artículo 88 ibídem preceptuó que en materia de remuneración, primas, bonificaciones y subsidios, sus empleados y trabajadores oficiales estarían sujetos a las normas legales que para tal efecto estableciera el Gobierno Nacional.

Lo anterior, tal y como quedó expresado en el inciso segundo del artículo en cita, excluyó la posibilidad de que los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se beneficiaran de las normas que materia prestacional estaban previstas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Dispone el artículo 88 del Decreto 1301 de 1994, lo siguiente:

“ART. 88.—Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (sic) y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional. 

En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 

PAR.—Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva”.

No obstante lo anterior, observa la Sala que el legislador a través de Ley 352 de 1997 “por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” ordenó la creación(3) de la dirección general de sanidad militar con el objeto de administrar los recursos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares.

Como consecuencia de lo anterior, el legislador ordenó la supresión y liquidación del establecimiento público denominado Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, al tiempo que dispuso la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso, conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir.

Así mismo, debe decirse que el régimen salarial y prestacional aplicable al personal incorporado en el Ministerio de Defensa Nacional, precisó el legislador que el primero de ellos sería el mismo que se aplicaba al extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, a saber, las expedidas por el Gobierno Nacional, y, el segundo, esto es, el prestacional estaría condicionado a la fecha de vinculación laboral, del empleado de que se trate, de tal manera que si la misma se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuaría aplicando lo dispuesto en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 o, en su defecto, si es con posterioridad a dicha fecha, se aplicarían lo regulado por la Ley 100 de 1993.

Así se lee en las normas antes enunciadas:

“ART. 54.—Personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional. 

PAR. 1º—Inicialmente, las personas incorporadas continuarán prestando sus servicios en las mismas unidades y establecimientos en que laboraban antes de la expedición de la presente ley. 

PAR. 2º—El personal que actualmente presta sus servicios en la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, se incorporará al establecimiento público de orden nacional, previsto en el artículo 40 de la presente ley”. 

A su turno el artículo 55 ibídem dispuso:

“ART. 55.—Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen. 

PAR.—Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen”. 

Y, finalmente, el artículo 56 en lo referente al régimen salarial aplicable a los servidores incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, señaló:

“ART. 56.—Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso”. 

Sobre este particular, cabe destacar que, esta Sección del Consejo de Estado en un caso con similitud de supuestos fácticos y jurídicos al que hoy ocupa la atención de la Sala, sostuvo que(4):

“[...] En el caso de la demandante, se vinculó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en el empleo de profesional universitario 3020-07, según acta de posesión de 1º de marzo de 1996(5), posteriormente fue vinculada en el empleo de servidor misional en sanidad militar código 2-2, grado 6, a partir del 27 de octubre de 2009, como consta en el acta de posesión Nº 1180 de la fecha(6) y conforme a la certificación expedida por el coordinador grupo de talento humano(7), la prestación del servicio ha sido continua desde la primera fecha de vinculación. 

Lo anterior quiere decir que su vinculación al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994; por lo tanto, en su caso no es viable la aplicación del régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1214 de 1990, ni el consecuente reconocimiento de la prima de actividad, lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la misma. 

Debe precisarse que en este caso no hay vulneración al derecho a la igualdad, como lo sugiere la demandante, toda vez que a pesar de que quienes se encontraban vinculados al sector salud del Ministerio de Defensa, con anterioridad al Decreto 1301 de 1994, pudieron seguir beneficiándose del régimen contenido en el Decreto 1214 de 1990, ese beneficio deriva de la fecha de vinculación con la administración, mientras que la diferencia en el caso analizado radica, en que al momento de posesión de la demandante ya se encontraba vigente el Decreto 13001 de 1994 y por ende, fue ese al que quedó sometida en aspectos salariales y prestacionales. [...].”. 

Así las cosas, y de acuerdo con el marco normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que el régimen salarial aplicable al personal vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares se hace necesario distinguir tres etapas, a saber:

i) Empleados públicos —personal civil— vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994(8) le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se encontraba contemplado el reconocimiento y pago de una prima de actividad, artículo 38 ibídem.

ii) Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le serían aplicables las normas legales que para esta clase de servidores estableciera el Gobierno Nacional, artículo 88 del Decreto 1301 de 1994.

iii) Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa —sector salud—, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido instituto.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que a partir de la expedición del Decreto 1301 de 1994, por expresa disposición del Gobierno Nacional, el régimen salarial aplicable a los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares no es otro que el previsto para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional lo que, en otras palabras, debe decirse excluye cualquier posibilidad de aplicar a este tipo de servidores el régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990, esto es, el dispuesto para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, procede la Sala estudiar el fondo de la controversia y determinar si la señora Ángela Iveeth Díaz Sánchez, en su condición de servidora público de la planta de Ministerio de Defensa —sector salud— tiene derecho a el reconocimiento y pago de una prima de actividad.

2.3.2. Del caso concreto.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que a folio 2 del expediente, obra copia de la Resolución 0751 del 19 de julio de 2006 fue nombrada en provisionalidad la demandante como profesional especializado código 3010 grado 16 en la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional.

Por Resolución 1378 del 14 de octubre de 2009 fue incorporada en el empleo de servidor misional en sanidad militar código 2-2 grado 14 de la planta de personal de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad Armada en la Dirección de Sanidad Armada (fl. 3).

La demandante mediante derecho de petición de fecha 7 de marzo de 2008 (fls. 4-5), solicitó al Ministro de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la prima de actividad como funcionaria de la planta de salud del ministerio.

Por oficio Nº 20434 MDNVEPDPPSDGPP – 22 del 31 de marzo de 2008, la directora de planeación y presupuesto del sector defensa, da respuesta a la solicitud presentada, en la cual reitera la respuesta ya realizada, manifestando que:

“(...) en la actualidad la dirección de planeación y presupuesto del sector defensa, está incluyendo en los cálculos el costo adicional para que se reconozca la prima de actividad para los funcionarios de la planta de salud, tanto en las Fuerzas Militares como en la Policía Nacional. Adicionalmente, me permito informar que el próximo consejo comunal para la Fuerza Pública, se estarán tomando las decisiones correspondientes a este reconocimiento y la viabilidad o no de decretarlo. Por lo tanto, hasta entonces estaremos respondiendo con mayor precisión su petición, de acuerdo a las decisiones tomadas por el Gobierno Nacional”. 

A folios 10 a 16 del expediente, la demandante mediante apoderada judicial, eleva un nuevo derecho de petición, radicado ante la Presidencia de la República el 12 de abril de 2012, solicitando el reconocimiento de la prima de actividad y del subsidio familiar al que dice tener derecho.

Mediante Oficio Nº 38303 MDNSGDALGNG – 1.10 del 27 de abril de 2012 (fls. 17-31) el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa Nacional da respuesta en forma negativa a la solicitud presentada.

Conforme lo anterior, dado que la demandante se vinculó a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional a partir del 19 de julio de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a la expedición del Decreto 1301 de 1994, se estima que el régimen salarial aplicable a su situación particular era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, en los términos del artículo 88 del referido decreto.

En efecto, tal y como quedó visto en el acápite que antecede, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el legislador a través de la Ley 100 de 1993 dispuso la organización del sector salud en las Fuerzas Militares y, para tal fin, dispuso la creación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares cuyo personal no sólo ostentaba la categoría de servidores públicos sino que su régimen salarial era el previsto por el Gobierno Nacional para este tipo de servidores en el orden nacional.

Con posterioridad, fue expedido el Decreto 1301 de 1994 por el cual se organizó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, cuyo régimen salarial no era otro que el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos, en los términos del artículo 88 del referido decreto.

Tal circunstancia, debe decirse, se mantuvo en vigencia de la Ley 352 de 1997, a través de la cual si bien el legislador dispuso la incorporación del personal salud de las Fuerzas Militares a la planta del Ministerio de Defensa Nacional, como consecuencia de la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, el régimen salarial aplicable al personal incorporado debía ser el mismo que se venía aplicando al citado Instituto de Salud, esto es, el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional.

En este sentido, debe precisarse que, no existe posibilidad de acudir a las normas previstas en el Decreto 1214 de 1990 para resolver las situaciones particulares de los servidores vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares, en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, dado que, se reitera, el régimen salarial aplicable a esta clase de servidores es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, en el cual no se encuentra prevista la prima de actividad.

Así las cosas, la Sala estima que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de una prima de actividad en su condición de servidora pública del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional.

III. DECISIÓN

Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la señora Ángela Iveeth Díaz Sánchez no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad, teniendo en cuenta que el régimen aplicable es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del ordena nacional, toda vez que su vinculación se produjo el 19 de julio de 2006, excluyéndosele de su aplicación las normas especiales del decreto 1214 de 1990, el cual consagra la prima de actividad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Ángela Iveeth Díaz Sánchez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Se reconoce personería jurídica a la doctora Gabriela Ramos Navarro abogada con T.P. Nº 237.937 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder obrante a folios 191 a 202 del expediente.

3. Por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez».

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

3 “ART. 9º—Dirección general de sanidad militar. Créase la dirección general de sanidad militar como una dependencia del comando general de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el comité de salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

PAR.—El Gobierno Nacional adoptará las disposiciones necesarias para que todos los recursos materiales organizados como unidades prestadoras de servicios del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se trasladen a las fuerzas de origen, salvo el Hospital Militar Central, que se constituirá como establecimiento público de conformidad con las disposiciones que más adelante se dictan para el efecto”. 

4 Ver sentencia de 18 de febrero de 2016, Rad. 3512-2013, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

5 Fl. 3.

6 Fl. 2.

7 Fl. 26.

8 Fecha en la que entra en vigencia el Decreto 1301 de 1994 y se crea el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.