Sentencia 2012-00437 de mayo 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Rad.: 250002337000-2012-00437-01

Actor: Ricardo Rubiano García

Accionado: Nación - Ministerio de Trabajo y otros

Acción de tutela - Impugnación

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil trece.

Conoce la Sala, de la impugnación presentada por el ex liquidador y ex representante legal de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., liquidada, en contra de la sentencia de 17 de enero de 2013 proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social del señor Ricardo Rubiano García.

1. Hechos.

El fundamento fáctico sobre el cual descansa la petición de amparo constitucional, consiste en que el actor trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana en el periodo comprendido entre el 22 de abril de 1977 al 31 de julio de 1990. Se asevera en el escrito de tutela, que durante ese lapso de labores el empleador jamás efectuó cotización alguna en el Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Se dice en el libelo que ante la incertidumbre de quien debería responder por los aportes a la seguridad social durante el tiempo en que trabajó para la Flota Mercante, envió derechos de petición al otrora Ministerio de la Protección Social, al Seguro Social y a la Superintendencia de Sociedades para efectos de establecer la entidad responsable para el pago de los aportes.

Se aduce que la Superintendencia de Sociedades aprobó el cálculo actuarial de la compañía excluyendo a todos los extrabajadores que tienen derechos pensionales ciertos, a pesar que en múltiples oportunidades han solicitado que los incluyan. Así mismo sostiene que la Superintendencia indicó que la inclusión en el cálculo debe realizarla el liquidador de la compañía y lo remite a él; no obstante, aprobó dicho cálculo a sabiendas que en él faltan los derechos pensionales de 215 trabajadores.

Se afirma que el ministerio en su respuesta al derecho de petición expone que la competencia es de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto la empresa se encuentra en liquidación obligatoria, y le comunica que enviará copia a la compañía de inversiones para que indique por qué no los ha incluido en el cálculo actuarial.

Se comenta que el liquidador de la compañía en respuesta a los traslados de la superintendencia y el ministerio respondió que el accionante no tiene derecho a ser incluido, porque al 1º de abril de 1994 no era trabajador de la compañía y que por tanto está obligado a perder el tiempo laborado y no cotizado.

Se anota que no figura en el cálculo actuarial, pese a que laboró más de 12 años en la empresa y a que, de acuerdo con normas de orden público, la obligación pensional subsiste y está a cargo de dicha empresa, pues esta ni cotizó al Seguro Social, ni pagó las sumas debidas por el tiempo no cotizado en el momento de realizar la inscripción al régimen de los seguros sociales obligatorios de invalidez, vejez y muerte.

Acude entonces a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que pierde ipso facto 12 años de labores a la Flota Mercante Grancolombiana, dada su exclusión del cálculo actuarial y la subsecuente aprobación del cierre de la entidad, sin conmutar el pasivo pensional. Comenta que el ISS expidió la Resolución 109324 de 24 de mayo de 2011, en la que precisamente niega el reconocimiento de la pensión de vejez, por no haber acreditado el tiempo laborado en la mencionada empresa; decisión que fue confirmada a través de la Resolución 29859 de 12 de septiembre de 2012, en la que se le indica que debe presentar la documentación del bono pensional o cálculo actuarial para efectuar un nuevo estudio de la prestación.

Ante el cierre de la compañía ordenado por la Superintendencia de Sociedades, hoy no existe una entidad que responda por los tiempos laborados en la Flota Mercante Grancolombiana y por contera, no tiene derecho a la pensión de vejez.

Como consecuencia de lo expuesto, el actor formula la siguiente pretensión:

“Respetuosamente solicito amparar mis derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, en conexidad con el mínimo vital, debido proceso y derecho a la igualdad ordenando al Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria y la Superintendencia de Sociedades incluirme en el cálculo actuarial de la Compañía; al Ministerio de la Protección Social exigir las garantías de que habla el numeral 6º del artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, y al Seguro Social ordenar de inmediato el cobro coactivo de dicho cálculo, y/o cuota parte, y/o bono pensional, como lo ordena el artículo 3º del Decreto 2677 de 1971”.

2. Trámite procesal y la oposición.

2.1. Admitida la acción de tutela mediante proveído de 12 de diciembre de 2012, se ordenó poner en conocimiento al Ministro del Trabajo, al Superintendente de Sociedades, al Director de Colpensiones, al Representante legal de la Fiduprevisora S.A., en calidad de liquidador del Instituto de Seguros Sociales y al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.

En el siguiente orden, las entidades accionadas dieron respuesta a la petición de amparo en los términos que se resumen a continuación:

2.2. El liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. manifiesta que al momento en que terminó el vínculo laboral del actor con la compañía, el Instituto del Seguro Social no había extendido la cobertura a los trabajadores del mar, situación que no genera para la compañía la obligación de asumir el valor correspondiente al cálculo pretendido, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 literal c) de la Ley 100 de 1993, en consonancia con la interpretación que sobre la norma en particular y para el caso de los trabajadores del mar, ha elaborado la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia.

Expresa que el accionante estuvo vinculado a la Flota Mercante desde el 22 de abril de 1977 hasta el 31 de junio de 1990 y que, durante 12 años, tuvo a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación de todo el personal de mar, vinculado laboralmente con la Flota Mercante. Esta situación indica que no tiene derecho al reconocimiento del bono pensional, pues debía estar vinculado a la empresa mediante contrato de trabajo al 1º de abril de 1994, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, pone de relieve que la acción de tutela no resulta procedente para controvertir las decisiones que en ejercicio de las facultades conferidas por la ley profiera la Superintendencia de Sociedades, las cuales por demás fueron proferidas con sujeción al debido proceso.

Afirma que en el sub examine no se evidencia el perjuicio irremediable alegado ni tampoco se observa la violación de derechos fundamentales, en tanto que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el señor Rubiano García no ha solicitado ante el fondo de pensiones correspondiente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la cual considera tener derecho, ni mucho menos se observa que haya cumplido con el lleno de los requisitos previstos por la ley para el efecto, pues tampoco afirma siquiera sumariamente el número de semanas cotizadas ante el régimen de prima media con prestación definida, razón suficiente para que el accionante deba acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, como mecanismo judicial idóneo para ventilar las pretensiones reclamadas.

2.3. En similares términos, el apoderado del Ministerio del Trabajo expone que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., no estaría obligada a emitir el Bono Pensional correspondiente a los tiempos de servicios prestados por el accionante entre el 22 de abril de 1977 hasta el 31 de julio de 1990, con fundamento en lo siguiente:

Con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, los seguros de invalidez, vejez y muerte estaban a cargo, por regla general, del Instituto de Seguros Sociales, entidad que desde el 1º de enero de 1967 cumplió tal función de conformidad con los reglamentos expedidos por el consejo asesor del propio instituto y con la Ley 90 de 1946. Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales no contaba con la infraestructura y capacidad suficiente para que desde sus inicios hiciera frente a tal reto en todo el país, razón por la cual fue asumiendo esa función de manera paulatina, atendiendo criterios de territorialidad y actividad económica, a través de resoluciones internas del instituto. Es por ello que mientras el instituto asumía los riesgos asegurables, los empleadores continuaban a cargo del reconocimiento de las pensiones de sus trabajadores, cuando éstos cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo(1).

Para el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los trabajadores de la Flota Mercante Gran Colombiana, es decir el 15 de agosto de 1990, el demandante ya no era trabajador de la entidad.

Es de anotar que para aquellos trabajadores cuyo régimen pensional estaba determinado por las reglas establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no existían figuras como las cuotas partes pensionales o los bonos pensionales, pues no se podían acumular periodos servidos a diferentes empleadores entre si, ni sumarse con semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, lo cual quiere decir que la Flota Mercante S.A. en liquidación, no tendría ninguna obligación de carácter pensional con el actor.

2.4. La Superintendencia de Sociedades, representada por el coordinador del grupo de trámites secretarios de la Superintendencia de Sociedades expresa que la elaboración del cálculo actuarial y la supervisión, consecución o validación de la información relacionada con la historia laboral de quienes reclaman cálculos y/o bonos pensionales no corresponde a esa entidad.

Aduce que el procedimiento de aprobación corresponde a una verificación de datos básicos y a la estimación de un cálculo actuarial que ya ha sido elaborado, con anterioridad, por un actuario, de conformidad con el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, y sobre ese actuario se emiten certificaciones firmadas por el representante legal y por el revisor fiscal de la sociedad, que dan cuenta de la información que reposa en el estudio.

2.5. El Vicepresidente de la Fiduciaria la Previsora S.A., solicita la desvinculación del presente trámite de la tutela, en consideración a que el artículo 3º del Decreto 2011 de 28 de septiembre de 2012, establece que Colpensiones es la entidad competente para conocer de las situaciones de seguridad social de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

2.6. Colpensiones guardó silencio en esta etapa procesal.

3. El fallo de primera instancia.

La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social del actor. En consecuencia, ordenó al Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, incluya al demandante en el cálculo actuarial teniendo en cuenta los días que laboró con dicha entidad. Así mismo dispuso que en el mismo término, se enviara la información correspondiente a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que esta adelante los trámites a que haya lugar.

Para llegar a tal conclusión, el a quo trajo a colación los apartes más relevantes de la sentencia de 19 de enero de 2012, proferida por la Sección Cuarta de esta corporación en sede de tutela(2), en donde se adoptó idéntica medida de protección frente a un ex trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana a quien no le fue incluido el lapso de labores comprendido entre el 7 de abril de 1981 al 16 de julio de 1990 en el correspondiente cálculo actuarial. Así mismo, citó algunos apartes de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-265 de 2007, en la que analizó la situación de una persona de la tercera edad a quien no le fue expedido el bono pensional para el reconocimiento de la prestación de vejez.

Aterrizando al caso concreto, el tribunal sentenció que idénticas medidas debían adoptarse para la situación del señor Ricardo Rubiano García, pues se trata de una persona que laboró desde el 22 de abril de 1977 hasta el 1º de agosto de 1990, sumado a que cuenta con 62 años de edad que hace imposible una nueva vinculación laboral.

4. La impugnación

Al recurrir la decisión adoptada, el ex liquidador y ex representante legal de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., liquidada, señor Felipe Negret Mosquera manifiesta que mediante Auto 400-010928 de 28 de agosto de 2012, confirmado por el Auto 400-016211 de 22 de noviembre de 2012 (todos ejecutoriados), la Superintendencia de Sociedades ordenó la terminación del proceso liquidatorio que se estaba llevando a cabo al interior de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y la consecuente extinción de la persona jurídica, razón por la cual la sociedad no puede actuar como parte dentro de la acción constitucional, ni cumplir con la orden proferida por el a quo.

Al respecto advierte que ante el registro de la terminación del proceso liquidatorio, la extinción de la persona jurídica y la consecuente cancelación de la matrícula mercantil de la sociedad en la Cámara de Comercio, la sociedad ya no cuenta con número de NIT y con representante legal para ejercer algún tipo de actuación en representación de la entidad.

5. Intervención del actor en segunda instancia.

El señor Ricardo Rubiano García mediante memorial de 13 de enero de los corrientes solicitó desestimar la impugnación formulada por el señor Negret Mosquera, en tanto que no es el representante legal de la entidad demandada. Así mismo, realiza un recuento de los hechos más relevantes que rodearon el proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., como también las decisiones que durante ese trámite se profirieron distintas autoridades jurisdiccionales.

6. Trámite en segunda instancia.

6.1. El consejero sustanciador de la presente decisión mediante auto de 22 de febrero de los corrientes, dispuso la vinculación de la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, como tercera interesada en las resultas del proceso.

Mediante memorial recibido el 21 de marzo de 2013, la parte vinculada a través de apoderado se hizo parte en la acción de tutela manifestando su oposición a las súplicas elevadas.

Al respecto expone que la Federación Nacional de Cafeteros no ha sido declarada responsable de manera subsidiaria, de cualquier obligación a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues a pesar que la Federación ejerce la administración del Fondo Nacional del Café, que a su vez es la controlante de la compañía liquidada, no es menos cierto que en este caso no se configuran los presupuestos a que hace alusión el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para imputarle responsabilidad alguna a la federación por las obligaciones a cargo de la Flota Mercante. Al respecto, precisa que tal situación solamente puede ser probada en un proceso judicial convocado para tal efecto.

Recuerda que si bien la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1023 de 2001 impartió algunas órdenes dirigidas a la Federación Nacional de Cafeteros, para que con recursos del Fondo Nacional del Café se pagaran las pensiones insolutas de ex trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., no es menos cierto que tales medidas de protección, de carácter transitorio por demás, no pueden ser extendidas al actor quien no ostenta la condición de pensionado.

Advierte que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos supuestamente vulnerados, toda vez que el actor intenta pretermitir los conductos administrativos y judiciales regulares, para obtener solución a sus pretensiones. Adicionalmente, el interesado no probó que estuviera abocado a una situación de inminente riesgo para que procediera la tutela como mecanismo transitorio para conjurar un mal irreparable.

6.2. Mediante proveído de 24 de abril de los corrientes se ordenó la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que se pronunciara respecto de lo pretendido por el actuante.

A través de memorial recibido el 16 de mayo en la secretaría general, la abogada Sandra Milena Castellanos González en representación de la Cartera Ministerial dio respuesta en los siguientes términos:

Precisa que el Decreto 2677 de 1971 sobre conmutación pensional en modo alguno puede tenerse como fundamento legal válido para el pago del pasivo pensional de la Flota Mercante por parte del Ministerio de Hacienda, pues éste escasamente interviene es en el tema de la infortunada responsabilidad económica solidaria de la matriz —Federación Nacional de Cafeteros— frente a la subordinada conforme a lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, aspecto que se torna totalmente diferente al expuesto en la tutela y porque la inclusión del cálculo es responsabilidad exclusiva del agente liquidador.

Comenta que el artículo 7º del Decreto 1260 de 2000, en cuanto se refiere a la conmutación total y a los mecanismos de normalización pensional aplicables a las empresas en liquidación, prevé el tema y la forma de pago de pasivos pensionales a que debe someterse la Flota Mercante, por tratarse de una empresa en liquidación, determinando igualmente la responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz.

Frente a los hechos expuestos en el escrito de tutela, aduce que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ocupó, ni ocupa, ni tampoco tiene obligación de índole laboral o de seguridad social que lo vincule con el accionante; el Ministerio no ha expedido acto administrativo alguno por el que se hubiese pronunciado en forma expresa o tácita sobre el derecho pensional que pretende el interesado, ni tiene que soportar cargas prestacionales a favor de personas que aducen reclamar derechos por su condición de antiguos trabajadores de la entidad privada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., razón por la cual la acción de tutela se torna improcedente para endilgar a la Nación el pago del pasivo pensional.

Considera que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la entidad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., con base en lo previsto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 que modificó el artículo 261 del Código de Comercio, razón para concluir que no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado, por parte de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Se desata la impugnación previas las siguientes,

7. Consideraciones.

7.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000 y en el Acuerdo 55 de 2003 emanado de esta corporación.

7.2. Problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes de la controversia, esta Subsección deberá establecer si la acción de tutela resulta procedente para otorgar la protección del derecho a la seguridad social del señor Ricardo Rubiano García, presuntamente quebrantado por las autoridades accionadas en el marco de sus competencias legales, al no haber garantizado dentro del cálculo actuarial efectuado en el trámite liquidatorio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., los recursos correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en el periodo comprendido entre el 22 de abril de 1977 y el 1º de agosto de 1990, tiempo durante el cual el actor se desempeñó como trabajador de la empresa.

Para tal efecto se recordará la doctrina que sobre el tema en particular ha elaborado la Corte Constitucional, respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para la solución de controversias relacionadas con la seguridad social. Después, se establecerá la situación de los trabajadores del mar en pensiones, con anterioridad y posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Luego se hará alusión a la situación particular de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y finalmente se referirá al estudio del caso concreto.

7.3. Procedencia de la acción de tutela, como garantía del acceso a la administración de justicia de personas en situación de vulnerabilidad.

De forma reiterada la Sala ha señalado de manera unánime que, por regla general, la tutela no procede para definir controversias ligadas a los asuntos de seguridad social que se susciten entre sus afiliados y los administradores del sistema, en tanto que el legislador en la normatividad pertinente establece medios ordinarios de defensa judicial idóneos para debatir esa clase de controversias, o cuando la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable. Para esta Subsección, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico para la solución de controversias legales.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible señalar que algunas personas por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran serias dificultades para ejercitar con plenitud los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Tal es el caso de los adultos mayores sin posibilidades económicas de autosostenimiento, entendidas como aquellas personas que cuentan con sesenta (60) años de edad o más(3), cuya condición origina una especial protección constitucional al momento de analizar la posible vulneración de derechos fundamentales suyos.

En tales circunstancias, la obligación del Estado no es sólo negativa —de no impedir el acceso a la administración de justicia— sino fundamentalmente positiva, es decir, de remover los diferentes obstáculos que puedan impedir o limitar la posibilidad de acceso al aparato judicial. Es por ello que la tutela en casos como el presente es el principal instrumento para la defensa efectiva de los derechos fundamentales, pues ninguna utilidad tiene que la Constitución los reconozca formalmente, si su titular no puede acceder de forma eficaz al sistema de justicia para obtener el amparo de los mismos.

En el caso sub examine, advierte la Sala que el señor Ricardo Rubiano García encontraría serias dificultades para hacer valer eficazmente sus derechos, pues en la actualidad cuenta con 62 años de edad, siendo virtualmente imposible una nueva vinculación laboral para completar las cotizaciones que le restan para acceder a la pensión. Así mismo, en el expediente no milita elemento probatorio alguno del cual pueda inferirse razonablemente que cuenta con otro medio de subsistencia distinto del salario que devengó como trabajador, como también se advierte una circunstancia adicional que adquiere especial relevancia decisoria en el presente asunto, pues el Instituto de Seguros Sociales a través de los actos mediante los cuales negó el reconocimiento de la pensión de vejez, concluyó que el periodo laborado con la Flota Mercante Grancolombiana no se ve reflejado en la historia laboral del demandante, ni mucho menos encontró que existiera una afiliación en dicha entidad; aspectos de innegable importancia que habilitan al juez de tutela para conocer del presente caso.

7.4. Régimen jurídico de los trabajadores del mar.

Para contextualizar este punto en particular, resulta necesario recordar que el literal c) del artículo 14 de la Ley 6ª de 1945, establecía en cabeza del empleador la obligación de reconocer la pensión de jubilación del trabajador que llegare a los 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos en el monto allí señalado. No obstante, el artículo 12 de la mencionada ley indicó que esta obligación iría hasta la creación de un Seguro Social, el cual sustituiría al empleador en la asunción de ese riesgo.

La Ley 90 de 1946, instituyó el seguro social obligatorio para todos los individuos que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato de trabajo o aprendizaje, y para su manejo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Esta normativa consagró un sistema de subrogación de riesgos de origen legal(4), según el cual el empleador o patrono debía realizar el aprovisionamiento de capital necesario para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, a fin de que el Instituto asumiera posteriormente el pago de la pensión. Así mismo, dispuso que bajo ninguna circunstancia las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serían menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación(5).

Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales no contaba con la infraestructura y capacidad necesarias para cumplir el propósito de cobijar a todo el sector productivo del país, razón por la cual fue asumiendo esa función de manera paulatina, atendiendo criterios de territorialidad y actividad económica, a través de resoluciones internas del instituto. Es por ello que mientras el instituto asumía los riesgos asegurables, los empleadores continuaban a cargo del reconocimiento de las pensiones de sus trabajadores, cuando éstos cumplieran los requisitos establecidos en la ley.

La industria del transporte marítimo precisamente tuvo un tratamiento diferente en cuanto a la obligación de afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, pues mientras que la mayoría de las empresas debían afiliar a sus trabajadores a partir del 1º de enero de 1967, no ocurría lo mismo con las personas que laboraban en ese sector productivo de la economía. Conforme a lo dispuesto en la Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990, el Instituto de los Seguros Sociales solamente a partir del 15 de agosto de ese año, autorizó la inscripción a los riesgos de invalidez, vejez y muerte al personal del mar, vinculado a las empresas y agencias de transporte marítimo que laboran permanentemente a bordo de sus barcos.

Para el año de 1993, se expidió la Ley 100 de ese año mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral, como desarrollo del derecho a la seguridad social consagrado en la Constitución, que tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinen en esta.

Al referirse a las condiciones para acceder la pensión de vejez, el legislador en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, dispuso:

ART. 33. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.

PAR. 1º—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones.

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados.

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley;

(...).

Cabe destacar que antes de que se expidiera la Ley 100 de 1993, un trabajador no podía acumular el tiempo de servicio laborado para distintos patronos, teniendo derecho a su prestación únicamente en el evento de cumplir íntegramente los requisitos frente a un mismo empleador. Fue por esa razón que al entrar a regir la Ley 100 de 1993, el legislador incluyó un artículo en el que regló la situación de estas personas.

En lo que aquí interesa, el parágrafo 1º en su literal “C” dispuso que para efectuar el cómputo de las semanas a que se refiere ese artículo, se tendría en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, de tal suerte que si el empleado a 1º de abril de 1994 no se encontraba con contrato de trabajo vigente, no tendría derecho a que el tiempo de servicio acumulado le sirviera para obtener la pensión de vejez.

Ese es el entendimiento de esa normativa la que se ha mantenido en la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos(6), entre ellos el contenido en el proveído de 7 de septiembre de 2010, en el que se dijo(7):

“Conforme a la vía directa seleccionada, no hay discusión sobre la inferencia del tribunal, en el sentido de que la parte demandada admitió los fundamentos fácticos con los cuales el actor sustentó la súplica cardinal del escrito demandada, esto es, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación, desde el 9 de enero de 1972 hasta el 14 de mayo de 1982, en el cargo de “mayordomo a bordo de motonave” con un salario en dólares de 101,88 y, que no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador particular.

Para resolver el ataque, es pertinente destacar, que conforme a la Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990, visible a folios 28 a 29 del expediente, sólo a partir del 15 de agosto de ese año, el Instituto de los Seguros Sociales, autorizó la inscripción a los riesgos de invalidez, vejez y muerte al personal del mar, vinculado a las empresas y agencias de transporte marítimo que labora permanentemente a bordo de sus barcos.

De acuerdo con lo anterior, es claro que para las fechas en que el demandante prestó los servicios a la sociedad demandada, el Instituto de Seguros Sociales aún no había extendido la cobertura en la asunción de los riesgos de la invalidez, vejez y muerte, respecto de aquellas actividades que aquel desarrolló, y en consecuencia, no existía ninguna obligación legal de afiliar a sus trabajadores a esa entidad de seguridad social.

Así las cosas, al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales, porque éste aún no había extendido su cobertura respecto de los trabajadores del mar, actividad en la que prestó sus servicios el actor, tal situación no le genera a aquel consecuencia alguna en su contra y, menos aún, tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que se pretende en este proceso”.

(...).

De acuerdo con lo expuesto y por tratarse de supuestos de hechos similares, el señor Ricardo Rubiano García no tendría derecho a que el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana, le fuera tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Sin embargo, advierte la Sala que si bien la afiliación de los trabajadores del mar al Instituto de Seguros Sociales sólo es exigible con posterioridad a la expedición de la Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto para cuando esa entidad asumiera dicha obligación, según quedó visto, surgió con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de transporte marítimo. En otras palabras, aunque el llamado de afiliación se hizo hasta el año 1990, esto no significa que la provisión de capital para el pago de la pensión haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó es que las cotizaciones se giraran al Instituto de Seguros Sociales.

Esta visión garantiza la plena vigencia de un orden justo, la igualdad y la solidaridad como fines esenciales del Estado (C.P., art. 1º), pues resulta excesivamente lesivo que un trabajador que laboró antes de la afiliación de las empresas del mar al Instituto de Seguros Sociales y que por cualquier motivo se desvinculó de esta clase de empresas, no pudiera acumular el tiempo laborado al sistema de pensiones para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación que es concreción de la seguridad social. Interpretación que por demás ha sido avalada por la Corte Constitucional en Sentencia T-784 de 2010, en un caso de similares connotaciones al presente, corroborada recientemente en providencia T-712-12.

En el caso concreto, el actor estaría obligado a laborar y cotizar por 12 años para acceder a la pensión, siendo esta situación literalmente imposible en el plano fáctico y jurídico, si se tiene en cuenta que se trata de una persona de 62 años y la edad de retiro forzoso para un trabajador es de 65. Por lo demás, la Flota Mercante se benefició del trabajo personal y subordinado del tutelante, y sin embargo no hizo ningún tipo de aprovisionamiento pensional.

Por tal razón, la interpretación acorde con la Constitución ordena que el periodo trabajado por parte de aquellas personas que se encuentren vinculadas a las empresas del mar, deba ser tenido en cuenta para efectos de garantizar el derecho a la seguridad social.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de primer grado que accedió a la protección deprecada por el actuante. No obstante, la solución al problema plantea a su vez un importante interrogante referido a la entidad encargada para hacer efectiva la orden impartida por el a quo, considerando que el liquidador de la Flota Mercante S.A. expone en el escrito de impugnación que ante la extinción de la entidad, es imposible cumplir con la orden de protección dada por el tribunal. Ello implica establecer, a que autoridad le asiste responsabilidad para el giro de los recursos correspondientes al periodo laborado por el actuante en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.

7.5. De la situación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.

Según la documentación aportada en segunda instancia por el liquidador de la entidad, mediante Auto 400-010928 de 28 de agosto de 2012, adicionado por Autos 16211 de 22 de noviembre y 400-17782 de 18 de diciembre del mismo año, la Superintendencia de Sociedades en efecto declaró terminado el proceso de liquidación obligatoria de los bienes que conformaban el patrimonio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.

Dentro de las órdenes más relevantes que fueron adoptadas en esas decisiones, se tienen:

ART. 4º—Modificar el artículo vigésimo segundo del Auto 400-010928 del 28 de agosto de 2012, el cual quedará así: ART. 12.—Advertir a la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de vocero del patrimonio autónomo Panflota, que en forma oportuna liquide la nómina de pensionados y aportes en salud a cargo de la Cifmsa (...) y los remita para su pago a la Federación Nacional de Cafeteros quien situará los recursos en cumplimiento a la Sentencia de Tutela SU-1023 de 2001.

ART. 5º—Modificar el artículo vigésimo tercero del Auto 400-010928 del 28 de agosto de 2012, el cual quedará así: ART. 23.—Advertir a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados, así como también de las sustituciones pensionales.

ART. 6º—Modificar el artículo vigésimo séptimo del Auto 400-010928 del 28 de agosto de 2012, el cual quedará así: ART. 27.—Advertir a los que tuvieron calidad de partes laborales dentro del proceso concursal liquidatorio de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidatorio de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria, que cualquier reclamación de tipo laboral o pensional deberá efectuarse ante el patrimonio autónomo denominado Panflota administrado por la Fiduciaria Previsora S.A”.

Estas disposiciones se compaginan con lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1023 de 2001, que dio aplicación a la presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, respecto a las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante(8), a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales de los pensionados y de los que en el futuro adquieran ese derecho.

En aquella oportunidad, dijo la Corte lo siguiente:

“En síntesis de lo descrito hasta el momento, existen argumentos de diferente naturaleza que permiten vincular, con carácter transitorio, a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café:

— De naturaleza constitucional. La vulneración de derechos constitucionales fundamentales como el mínimo vital o la vida en condiciones dignas de los pensionados, como consecuencia de la falta de pago oportuno de las correspondientes mesadas.

— De carácter legal. El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 consagra la presunción de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones de la compañía subordinada. En aplicación de esta figura, el Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros señala el carácter de matriz o controlante que la Federación ejerce sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, hecho del cual se hizo el correspondiente registro en la cámara de comercio.

En este mismo orden, el artículo 36 de la Ley 50 de 1990 señala el carácter preferente o de prelación de los créditos laborales, los cuales son considerados como créditos de primera clase.

— De carácter contractual. Del contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros puede examinarse por los jueces ordinarios, en su momento, la eventual responsabilidad de la Federación por las actividades de inversión y administración de los recursos del Fondo Nacional del Café.

— De las eventualidades a que está sometido el proceso de liquidación obligatorio de la CIFM. El liquidador informa que en el proceso de liquidación obligatorio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no se dispondrá de liquidez a mediano plazo y que es incierta la realización o venta inmediata de los activos de la compañía.

Si bien la protección impartida por la Corte Constitucional lo fue de carácter transitorio, lo cierto es que no queda duda que en virtud de la clausura del proceso liquidatorio y de las impartidas por la Superintendencia de Sociedades, la entidad encargada de asumir el giro de los aportes correspondientes al periodo laborado por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana es el patrimonio autónomo denominado Panflota, administrado por la Fiduciaria Previsora S.A., quien fue debidamente vinculada a este proceso.

Por consiguiente, la Sala modificará la protección que de manera definitiva concedió en primer grado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se ordenará a la Fiduciaria la Previsora S.A., como administradora del patrimonio autónomo Panflota, que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación del presente fallo, transfiera a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el valor actualizado de las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el señor Ricardo Rubiano García, en el periodo comprendido entre el 22 de abril de 1977 y el 1º de agosto de 1990, durante el cual laboró para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hoy liquidada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

8. Falla

8.1. MODIFÍCASE la sentencia de 17 de enero de 2013 proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social del señor Ricardo Rubiano García.

8.2. ORDÉNASE a la Fiduciaria la Previsora S.A., como administradora del patrimonio autónomo Panflota, que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación del presente fallo, transfiera a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el valor actualizado de las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el señor Ricardo Rubiano García en el periodo comprendido entre el 22 de abril de 1977 y el 1º de agosto de 1990, durante el cual laboró para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hoy liquidada.

8.3. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) 55 años de edad para los hombres y 50 para las mujeres, más 20 años de servicios continuos o discontinuos en la misma empresa.

(2) Radicación 25000-23-15-000-2011-2333-01.

(3) Ley 1276 de 2009 artículo 7º.

(4) ART. 72.—Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

(5) Inciso segundo del artículo 76, ibídem.

(6) Ver entre otras la sentencia del 29 de julio de 2008, radicación 29180; la del 24 de julio de 2006, radicación 26078 y la del 4 de junio de 2008, radicación 28479.

(7) Radicación 36280, Acta 32.

(8) Ley 222 de 1995 artículo 148.